建设工程纠纷审理依据41:以房抵工程款

建设工程纠纷审理依据41：以房抵工程款

一、江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干

问题的解答》（审委会纪要【2018】3号）

01、发包人与承包人在工程款已届清偿期，约定以房屋折抵工程价款

的，对该抵债协议的效力如何认定？

答：发包人与承包人在工程款已届清偿期，约定以房屋折抵工程价款

的，一方要求确认以房抵债协议无效或者变更、撤销，经审查抵债协议系

当事人真实意思表示，且不存在《合同法》第52条、第54条规定情形的，

对其主张不予支持。

二、江苏省高级人民法院《民事审判工作例会纪要（2017年）》

02、建设工程领域，当事人约定以房抵工程款的，如何处理？

答：我们认为，根据《合同法》第286条规定：发包人未按照约定支

付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不

支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发

包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工

程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。在建设工程领域，由于

承包人行使优先受偿权的方式可以协议折价，因此发包人与承包人约定以

商品房折抵工程价款的，在不存在虚假诉讼的情况下，可以认可其效力。

三、河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》（冀高

法〔2018〕44号）

03、工程价款确定前，发包人与承包人约定以土地或商品房抵顶工程

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款的，该协议属于流质契约，应认定为无效。当事人请求继续履行该抵债

协议的，不予支持。人民法院应对涉案土地或房屋进行评估，折价后支付

承包人的工程款。支付工程款后的剩余款项，应返还发包人；不足部分，

承包人可向发包人另行主张。

四、上海市高级人民法院《建设工程施工合同纠纷审判实务相关疑

难问题解答》（2015年10月22日经市法院第23次审判委员会讨论通过）

04、发包人与承包人达成以房屋抵工程款协议，未履行物权转移手

续，因不履行该协议而引起的纠纷如何处理？

答：债务清偿期届满后，当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物

权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议或履行过程中存在障碍的，

债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，

人民法院应当驳回其诉讼请求。但经释明，当事人要求继续履行原债权

债务合同的，人民法院应当继续审理。

已经履行完毕以房抵债协议，抵债标的物有瑕疵的，比照买卖合同

的瑕疵担保责任处理。

根据债法原理，清偿是消灭债的最主要方式，债权人受领并取得所

有权和占有权时，才发生给付的效果，故此以物抵债具有实践性的特

点。实践性合同的目的之一就是给予当事人一个在达成合意后实际交付

前，审慎评估利害关系的机会。从保护双方利益的角度，一方当事人反

悔后，恢复到原债权债务，对债权人和债务人都不存在不公平的问题。

五、最高人民法院第五巡回法庭司法观点

05、以物抵债协议达成后，债权人是否有权选择履行旧债？

甲说：有权说

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以物抵债协议是指债权人与债务人约定以他种给付代替原给付，以消

灭旧债的合同，属于代物清偿。根据债法原理，清偿是消灭债的方式之一，

需债权人实际受领抵债物并取得所有权才发生清偿的效果。基于此，以物

抵债协议是实践性合同，在抵债物的所有权未转移至债权人前，以物抵债

协议未成立。因此，债权人仅能要求债务人履行旧债。此外，即使以物抵

债协议成立，在实际履行前旧债未消灭，而当事人签订以物抵债协议的目

的也是清偿旧债。因此，债权人亦可选择要求债务人履行旧债达到清偿债

务的法律效果。

乙说：无权说

以物抵债协议是债权人与债务人对双方民事权利义务的安排，属于

《合同法》调整的范畴，应以《合同法》的规定确定协议的效力。《合同法》

以当事人意思自治为基本原则，在认定以物抵债协议的成立时应充分尊重

当事人的意愿。在当事人未特别约定以债权人实际受领抵债物作为合同成

立要件的情况下，以物抵债协议自双方达成合意时成立。依法成立的合同

对当事人具有约束力，在以物抵债协议不存在履行不能致使合同目的无法

实现的情况下，债权人不能要求债务人履行旧债。

【法官会议意见】：采乙说

以物抵债协议作为民事合同，其成立要件受制于当事人意思自治以及

《合同法》的规定。《合同法》第二十五条确立了以诺成合同为原则、以实

践合同为例外的合同成立规则。《合同法》分则中未规定以物抵债协议，该

协议属于无名合同，参照与其性质最相近的买卖合同的规定，以物抵债协

议应为诺成性合同。在当事人未约定以债权人实际受领抵债物作为以物抵

债协议成立要件的情况下，该协议自双方达成合意时即成立。当事人达成

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以物抵债协议是为了清偿旧债，在以物抵债协议未履行前新债与旧债并存，

但基于对债权人与债务人利益的平等保护，以及对当事人行为的可预期性

要求，为了维护交易秩序的稳定，在以物抵债协议不存在履行障碍时，当

事人不得单方要求履行旧债。

六、最高人民法院民事审判第一庭司法观点

06、建设工程施工过程中，发包人与承包人就已欠工程款签订以房抵

顶协议。后因建设工程施工合同未经法定招标投标程序而无效，由此，发

包人与承包人签订的以房抵顶工程款的协议是否因而也应无效？

答：实务中，发包人与承包人就已欠工程款签订以房抵顶工程款（以

房抵债）协议的情形较为常见。协议签订后，发包人又以建设工程施工合

同未经法定招标投标程序，违反了法律、行政法规的强制性规定为由，主

张是否所签订的以房抵债协议亦应无效。对该以房抵债协议的效力如何认

定，存在两种不同的观点：第一种观点认为，以房抵债，属于施工合同的

一部分，施工合同无效，以房抵债协议也无效；第二种观点认为，以房抵

债，属双方意思表示一致，应承认其效力。我们倾向第二种观点是正确的。

以房抵债协议的效力是否受施工合同无效的影响，应根据该协议的内容进

行综合分析判定。首先，从以房抵顶工程款的协议看，当事人约定的是用

房屋（通常是在建房屋）抵顶已欠的工程款。《民法典》第七百九十三条第

一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参

照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”最高人民法院《关于审理建

设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十八条也规定：

“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖

的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”据此，即便施工合同因为未经法

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定招标程序无效，但只要工程合格，发包人都负有支付工程价款的义务。

既然被抵顶的债务不因合同无效而受影响，则以房抵债协议也不应在效力

上遭受负面评价。其次，该以房抵顶工程款协议为当事人对欠付的工程款

进行结算的约定，性质上属于发包人与承包人对既存债权债务关系的清理。

相较于施工合同，以房抵顶工程款的协议具有相对的独立性，根据《民法

典》第五百六十七条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条

款的效力”之规定背后的立法精神，应肯定其效力。

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