-
2023年11月17日发(作者：)
最高院关于商品房买卖合同纠纷若干解释解读一
(2008-07-08 09:11:50)
转载▼
标签： 分类： 精华文摘
欺诈行为
双倍返还
房产广告
重大影响
返还定金
商品房认购
不可归责事
注：本文共分为四个部分
摘自寇志中律师的博客，仅供学习参
考之用
最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用
法律若干问题的解释》（以下称《解释》）共２８条，主要对
商品房预售合同的效力，商品房销售广告、拆迁补偿安置、
房屋面积缩水、商品房的交付使用及风险承担、商品房质量、
商品房包销、商品房担保贷款（按揭）等方面如何具体适用
法律作出明确的规定。其中，对出卖人严重违反诚实信用原
则、损害买受人利益的恶意违约、欺诈等行为，明确规定可
以适用惩罚性赔偿原则。
适用要点一：集资房，房改房，经济适用房不适用本解释
法条原文第一条本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产
开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房
屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款
的合同。
本条是司法解释适用范围的规定
适用要点：一，将商品房买卖合同的出卖人作了严格的限定，
即仅仅指房地产开发企业；二，将商品房买卖合同的标的包
括两类：现房销售和期房销售。商品房买卖合同仅指买受人
广大人民群众的切身利益，因此，《解释》将其调整的范围
明确限定为商品房买卖行为，包括商品房预售和商品房现售。
适用要点二：开发商没有取得预售许可证明，商品房买卖合
同的效力及司法救济
法条原文： 1．《解释》 “第二条 出卖人未取得商品房预
售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无
效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有
效。”2．《解释》 “第九条 出卖人订立商品房买卖合同时，
具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买
受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请
求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任: （一）故
意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假
商品房预售许可证明； (二) 故意隐瞒所售房屋已经抵押的
事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆
迁补偿安置房屋的事实。”
我国对商品房预售实行预售许可制度，开发经营企业进
行商品房预售，应当依法向城市、县房地产管理部门办理预
售登记，取得《商品房预售许可证》后才可进行预售。未取
得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。但现实
中，由于种种原因，开发商却经常违法操作，在未取得《商
品房预售许可证》的情况下，与购房者签订买卖合同，预售
商品房，严重损害购房者的合法权益，由此引发了许多纠纷。
对于未取得《商品房预售许可证》的，商品房买卖合同
效力问题适用要点如下：
一、出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立
的商品房预售合同，因为违反法律、行政法规的强制性规定，
应该认定为无效。
《合同法》第五十二条规定 “有下列情形之一的，合同
无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”
《城市商品房预售管理办法》第九条 “开发经营企业进
行商品房预售，应当向承购人出示《商品房预售许可证》。
售楼广告和说明书必须载明《商品房预售许可证》的批准文
号。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。”
从上述法律法规可以看出，行政法规《城市商品房预售
管理办法》明确要求，未取得《商品房预售许可证》的，不
得进行商品房预售。而开发商在没有取得《商品房预售许可
证》的条件下，违规与买受人订立的商品房预售合同的，此
买卖合同的订立违反了我国法律的强制性规定，属无效合同。
二、在司法实务中，有一种情况是可以认定为有效的，
那就是：在起诉前取得商品房预售许可证明的。《解释》对
此作了宽松的解释，对这是从鼓励交易原则出发而出台的司
法解释。该条司法解释明确规定：“出卖人未取得商品房预
售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无
效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有
效。”
三 ．司法救济：
在商品房买卖合同订立以后，买受人发现开发商没有《商
品房预售许可证》的，或者订立合同时开发商提供虚假商品
房预售许可证明的，如果买受人想反悔的，这时可以选择下
列方式：
第一、起诉申请认定该合同无效，并可以请求双倍返还
已付购房款。
如果选择认定合同无效的，在实务中对购买人来说，还是有
一定风险的，风险就在：在查询后到起诉前，开发商取得了
商品房预售许可证明，该诉讼请求可能就不会得到支持。因
为按照该解释第二条的规定，应当认定为有效。
第二、申请撤销该合同，并可以请求双倍返还已付购房款。
按照《民法通则》及《合同法》对撤销民事行为的规定，买
受人在订立合同时只要在“意思表示”上有瑕疵，即“一方
以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思
的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁
机构变更或者撤销。”而开发商“故意隐瞒没有取得商品房
预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；”
显然属于欺诈行为。
根据《城市商品房预售管理办法》第九条规定：“开发经营
企业进行商品房预售，应当向承购人出示《商品房预售许可
证》。售楼广告和说明书必须载明《商品房预售许可证》的
批准文号。” 开发商没有按照该规定 ‘向买受人出示’
和没有在 ‘售楼广告和说明书必须载明《商品房预售许可
证》的批准文号’，均应当认定为“故意隐瞒”行为。
第三、如果开发商既有‘故意隐瞒’或‘提供假证’，又根
本就不能取得《商品房预售许可证明》的，而导致商品房买
卖合同的目的就根本不能实现的话，购买人还可以选择“解
除合同”，并可以请求双倍返还。
但是，如果选择解除合同的话，要特别慎重，因为合同的法
定解除条件是有严格规定的。《合同法》第九十四条规定：
“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；
(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己
的行为表明不履行主要债务；
(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内
仍未履行；
(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能
实现合同目的；
(五)法律规定的其他情形。”
依据上述条款之规定，有两种情形可以适用解除合同，
一是因为未取得《商品房预售许可证》，而导致以后的商品
房‘交付使用’或者‘产权办证’迟延，经催告后在合理期
限内仍未履行的；二是因为未取得《商品房预售许可证》，
而导致不能实现合同目的。
附：相关知识：（摘自《宜昌律师寇志中房产支招系列》
第一、商品房预售
依据《城市商品房预售管理办法》的规定，商品房预售，
是指房地产开发经营企业（开发商）将正在建设中的房屋预
先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。
第二、预售许可制度
我国对商品房预售实行预售许可制度，开发经营企业进行商
品房预售，应当依法向城市、县房地产管理部门办理预售登
记，取得《商品房预售许可证》后才可进行预售。未取得《商
品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。但现实中，由
于种种原因，开发商却经常违法操作，在未取得《商品房预
售许可证》的情况下，与购房者签订买卖合同，预售商品房，
严重损害购房者的合法权益，由此引发了许多纠纷。
第三、没有取得预售许可证商品房买卖合同的效力
1 法律：《合同法》第五十二条 “有下列情形之一的，
合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”
2 行政法规：《城市商品房预售管理办法》第九条 “开
发经营企业进行商品房预售，应当向承购人出示《商品房预
售许可证》。售楼广告和说明书必须载明《商品房预售许可
证》的批准文号。未取得《商品房预售许可证》的，不得进
行商品房预售。”
3 司法解释：最高人民法院《解释》中明确规定：“出
卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预
售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可
证明的，可以认定有效。”
适用要点三：商品房的销售广告和宣传资料能否构成违约？
广告销售是楼盘的主要销售途径，广大的购房者对楼盘的
了解也多是从广告和宣传资料开始，有相当部分的购房人根
据楼盘广告所宣传的各种条件而决定是否购买该楼盘。实际
交付的房屋或多或少与宣传不符，纠纷由此而生，但购房人
维权难度大，这就是广告宣传内容和宣传资料会成为商品房
买卖中投诉的热点的原因。本文从商品房的销售广告和宣传
资料能否构成违约，构成违约的条件以及怎样维权方面做些
讨论，以对广大的购房人以帮助。
法条原文：《解释》第3条： "商品房的销售广告和宣传资
料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋
及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合
同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。
适用要点： 1. 开发商一般的商品房的销售广告和宣传资料
为要约邀请，不承担违约责任；但作出符合法定条件的广告
宣传，如果不兑现就有可能承担违约责任。
该条司法解释认为，一般情况下商品房的销售广告和宣
传资料为"要约邀请"，开发商不会因此而承担违约责任；但
是"出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作
的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房
屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约"，只要开发商作
出的许诺符合上述条件，即使没有写进合同，如果与实际交
付的不一致的就要承担违约责任。
2. 要开发商对广告宣传承担违约责任必须同时具备两个
条件。
条件一：说明和允诺的内容一定要具体确定。
商业广告（含宣传资料）的内容符合"出卖人就商品房开发规
划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定"；内
容具体确定，就是具体明确，从下面这个案例讨论：
案例：李先生正在找房，看到某房屋销售广告“交楼条件一
梯两户、南北通风”，李先生非常喜欢该楼盘，于是签署了
该楼盘的《商品房买卖合同》。几个月过去了，当李先生满
心欢喜的准备入住时，却发现楼盘的设计和当初广告上所写
的完全不同，所谓的“一梯两户、南北通风”变成了“一梯
三户”，就更谈不上南北通风了，这让李先生顿时有种上当
受骗的感觉，立即要求与发展商解除合同。但发展商却表示
广告上的一行小字已经写明了“此广告解释权归于发展商，
一切条款以正式签订的合同为主。”该广告的内容没有载入
合同，不具有法律效力，已签订的合同不能解除。除此以外，
如果李先生要单方解除合同，发展商将会追究李先生的违约
责任。李先生郁闷不已，诉至法院。在这个案例中，李先生
对一梯两户型和一梯三户型房屋的看法直接影响到房屋的
销售价格，发展商所作出的销售广告内容中，对户型设计作
出了具体的承诺，因此应当视为一种要约，即使发展商在广
告上注明“此广告的解释权归发展商”，但也不能据此来逃
避相应的法律责任。对于该广告的说明，虽然没有载入预售
合同，但也应视为合同内容，具有法律效力。所以，该案中
的发展商已经违反了合同的规定，应当承担相应的违约责任。
法院判决李先生胜诉。
还要注意该解释中几个术语的含义：
A．广告范围：广告是针对开发范围内所作的，对开发范
围外所作的说明和允诺并不受此条款约束，这就涉及到广告
宣传的范围问题，有一个业主投诉说我们小区开发商承诺的
班车没有了，可开发商抗辩的很合情合理，我们一共有三期
电视广告和招贴广告；售楼书及各种宣传材料；施工现场的
广告牌；样板房展示等。
C． "说明和允诺"：是指房地产开发商利用广播、电视、
报纸、期刊等新闻媒体的广告栏目或自行印制售楼宣传资料、
设置户外广告、样板房等形式，在宣传和介绍商品房的同时，
作出的对购买商品房特定事项的说明或者对商品房质量的
声明、陈述。
D．"相关设施"：指商品房的基础设施和相关配套设施包
括供暖、供电、供水、小区景观、小区内道路、停车场等等；
公共配套设施包括商品房规划范围内以及商品房规划范围
外的配套，如商业、服务业以及医疗教育、公共交通等公共
设施配套。
条件二：对合同的订立和房价的确定有重大影响。
"对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响"，
但什么是"对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有
重大影响"，实践中很难掌握。就此点而言，对开发商还是很
有压力的，但对购房人诉讼来讲也是有很大风险的，这一点
该怎么做，聪明的业主会在聪明的律师的指导下突破的，办
案技巧在此不便讨论。
该条款运用了《合同法》有关"要约"以及"要约邀请"的概念。
根据《合同法》第15条规定，商业广告在一般情况下属"要
约邀请"，但如果商业广告符合了要约要件即构成"要约"。
符合上述两个条件的广告没有写入合同，开发商也要负
违约责任。
“该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合
同内容，当事人违反的，应当承担违约责任” 。注意该条
款与以前的《商品房销售管理办法》有很大的不同，《商品
房销售管理办法》第十四条:“房地产开发企业、房地产中介
业务机构发布商品房销售宣传广告，应当执行《中华人民共
和国广告法》、《房地产广告发布暂行规定》等有关规定，广
告内容必须真实、合法、科学、准确。 ” 第十五条：“房
地产开发企业、房地产中介业务机构发布的商品房销售广告
和宣传资料所明示的事项，当事人应当在商品房买卖合同中
约定。”
可以看出，在该解释出台以前，如果广告内容不写入合同，
那么广告就不成为合同一部分，开发商就无须对广告内容承
担责任。而这次的司法解释却特别严格，即只要广告内容构
成要约，不管这些广告内容是否在商品房购销合同中表述，
品房买卖的一个惯例。然而，在具体实践中，有关“购房定
金”的纠纷屡见不鲜。特别是一些购房者在交完定金后，由
于种种原因不想买下订购的房子，那么在这种情况下，购房
者已付的定金到底能不能退还？寇志中律师针对《解释》相
关规定，探讨如下。
法条连接：1．《解释》第四条 “出卖人通过认购、订购、
预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担
保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应
当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方
的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定
金返还买受人。”2．《商品房销售管理办法》第二十二条
“不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品
房，不得向买受人收取任何预订款性质费用。 符合商品房
销售条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向
买受人收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合同时，所
收费用应当抵作房价款；当事人未能订立商品房买卖合同的，
房地产开发企业应当向买受人返还所收费用；当事人之间另
国担保法〉若干问题解释》第一百一十八条 “当事人交付
留置金、担保金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定
金性质的，当事人主张定金权利的，不予支持。” ：
适用要点：
一、出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定
金作为订立商品房买卖合同担保的，该定金在性质上为立约
定金。所谓立约定金，是为保证正式缔约的定金。当事人订
立合同已经做了必要准备，相互间就合同内容已基本取得一
致，但因为存在一些未定情形，当事人不愿意放弃成立合同
的机会，于是采取立约定金来实现当事人之间的相互信任，
以求最终成立合同，完成交易。当事人约定立约定金的，交
付定金的当事人无故拒绝订立合同时，丧失定金，收受定金
的当事人无故拒绝订立主合同时，应当双倍返还定金。
注意：在商品房买卖合同订立前收取的款项，可能为担
保金、订约金、押金、订金或者预付款等，对这里所讲的定
金一定要约定清楚，一是明确写明为交付“定金”，或者明
二、“定金”究竟该不该退，要区别情况对待：
一)．开发商应当返还定金的情形： 1.“因不能归责于当事
人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的”。开发商
通过认购方式向购房人收受定金作为订立《商品房买卖合同》
担保的，如果因属不可归责于当事人双方的事由，导致《商
品房买卖合同》未能订立，则开发商应当将定金返还买受人。
“因不能归责于当事人双方的事由”怎么认定？
业界人士均认为，双方仅仅因正式合同、有关补充协议
之内容无法达成一致，而与认购意向书内容无关，致使签约
不成的，则双方不存在违约行为，属于“因不能归责于当事
人双方的事由”，开发商应将定金全额返还购房者。如：《认
购协议》并未明确约定商品房的价格、面积、朝向等具体条
件，而是把这些条件留待以后由双方协商，若后来双方不能
就这些条件协商一致，导致不能签订《商品房买卖合同》，
此时，因当事人双方对《商品房买卖合同》未能订立均没有
过错，故开发商应当将定金返还买受人。
因不可抗力或者政府原因导致合同不能订立的，属于
“因不能归责于当事人双方的事由”，开发商应将定金全额
返还购房者。
2. 不符合商品房销售条件的，或者开发商向购房人提供
本身不具备房屋销售或预售条件，导致《认购协议》无效的，
开发商应返还定金并承担缔约过失责任。
《商品房销售管理办法》第二十二条第一款规定： “不
符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，
不得向买受人收取任何预订款性质费用。”
3．没有明确约定为定金性质的预收款项，不管谁的原因
未能订立商品房买卖合同的，开发商应当返还。
《商品房销售管理办法》第二十二条第一款规定： “符
合商品房销售条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖合
同之前向买受人收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合
同时，所收费用应当抵作房价款；当事人未能订立商品房买
卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用；当
事人之间另有约定的，从其约定。”
二）开发商有权拒绝返还定金的情形：
如果因购房人一方的原因未能订立商品房买卖合同，应当按
照法律关于定金的规定，开发商有权拒绝返还定金。购房人
一方的原因常有：
1）《认购协议》已就日后签订的商品房买卖合同的某些条
件作了明确约定，而购房人却不同意按这些条件签订《商品
房买卖合同》，导致未能订立商品房买卖合同，显然购房人
明显存在违约行为，故开发商有权拒绝返还定金。
2）《认购协议》明确约定购房人必须在一定期限内与开发
商商谈《商品房买卖合同》的签订事宜，否则定金不退。购
房人故意拖延，不按照《认购协议》规定的日期前往签订商
品房买卖合同的，属购房人违约，开发商有权拒绝返还定金。
三）开发商双倍返还定金的情形：
如果因开发商一方的原因未能订立商品房买卖合同，应
当按照法律关于定金的规定，开发商应承担双倍返还定金的
违约责任。开发商一方的原因常有：
1．开发商提出与《认购协议》约定不同的条件，致使《商
品房买卖合同》未能订立的，则开发商应承担双倍返还定金
的违约责任。
2．由于开发商的原因而不是政府原因，小区配套设施、
绿地草坪等规划做了变更，致使《商品房买卖合同》未能订
立的，则开发商应承担双倍返还定金的违约责任。
3．《认购协议》明确约定在一定期限内商谈《商品房买
卖合同》的签订事宜，如果开发商在上述期限内将该认购房
屋转售第三人或与第三人再次签订《认购协议》，导致双方
不能签订《商品房买卖合同》的，属开发商违约，应双倍返
还定金。
四）《解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协
议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖
合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，
该协议应当认定为商品房买卖合同。”如果认购书中对商品
房的价格、房号、面积、朝向等主要问题做了约定，就具备
了商品房买卖合同的主要内容，如果出卖人已经按照约定收
受购房款的，则该《认购协议》应当定性为商品房买卖合同。
那么，协议中如果涉及定金问题，则依据《合同法》、《担保
法》之规定来处理，不属于这里讨论的导致双方不能签订《商
品房买卖合同》的范围。
购房者在签订《认购书》性质的协议时，给付定金、订金、
或预付款等时应当谨慎行事，以免损失定金。最理想的当然
是，定金交得出去，如果不能达成商品房买卖合同时，又能
拿得回来。仔细阅读上面的分析，会有办法的。
适用要点五：商品房认购与商品房买卖合同
法条原文 《解释》第五条 “商品房的认购、订购、预订等
协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买
卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，
该协议应当认定为商品房买卖合同。”
《商品房销售管理办法》第十六条 “商品房销售时，房地
产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。
商品房买卖合同应当明确以下主要内容：
（一）当事人名称或者姓名和住所；
(二)商品房基本状况；
（三）商品房的销售方式；
（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款
时间；
（五）交付使用条件及日期；
（六）装饰、设备标准承诺；
（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配
套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；
（八）公共配套设施的产权归属；
（九）面积差异的处理方式；
（十）办理产权登记有关事宜；
（十一）解决争议的方法；
（十二）违约责任；
（十三）双方约定的其他事项。 ”
一、什么是商品房认购？ 认购一般都发生在什么时期？
认购的形式有哪些？
出卖人与买受人在签订合同前先行签订认购书，就房屋买卖
有关事宜进行初步确认，并收取一定数量的定金作为订立商
品房买卖合同的担保，这是当前商品房买卖的通常形式。
商品房认购，是指商品房买卖合同双方当事人在签订预售契
约或者买卖契约之前所签订的文书，是对双方交易房屋有关
事人有义务在一定期限内签订买卖合同，不是对行为结果的
直接确认，所以，认购书尚不属于商品房买卖合同，应属于
商品房买卖合同的预约合同，即认购书与商品房买卖合同是
预约与本约的关系，当事人交付的定金为立约定金。
认购的形式现实中常见的有：认购书、定购协议、预定协议
等等。无论哪种形式，一般都意在对进一步签订商品房买卖
合同作出约定，直接约定商品房的实质内容的不多见。
商品房认购一般在开发商已经办妥开发项目的立项、规划、
报建审批手续，开发项目已定型，但尚未取得商品房预售许
可证的期间内签订。
二、如何认定名为商品房买卖认购协议，实为商品房买
卖合同？
条件一、具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商
品房买卖合同的主要内容；
条件二、出卖人已经按照约定收受购房款。
《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同
的内容共有13条之多，《商品房买卖合同示范文本》约定的
合同内容有25条之多。建设部2003年6月施行的《商品
房销售管理办法》第16条中对商品房销售合同的内容做出
比较明确的规定：商品房销售时，房地产开发企业和买受人
应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以
下主要内容：(—)当事人名称或者姓名和住所；(二)商品房基
本状况；(三)商品房的销售方式；(四)商品房价款的确定方式
及总价款、付款方式、付款时间； (五)交付使用条件及日期；
(六)装饰、设备标准承诺；(七)供水、供电、供热、燃气、通
讯、道路、绿化等配套基础没施和公共设施的交付承诺和有
关权益、责任；(八)公共配套建筑的产权归属；(九)面积差异
的处理方式；(十)办理产权登记有关事宜；(十)解决争议的方
法； (十二)违约责任；（十三）双方约定的其他事项。2000
年9月建设部与国家工商行政管理局印发的《商品房买卖合
同示范文本》中约定的合同条款包括：(1)双方当事人的基本
情况；（2）项目建设依据；(3)商品房销售的依据； (4)买受
人所购房屋的基本情况；(5)计价方式与价款；(6)面积确认及
面积差异处理；(7)付款方式及期限；(8)买受人逾期付款的违
约责任；（9）交付期限；(10)出卖人逾期交付房屋的违约责
任； (11)规划产权设计变更的约定；(12)交接；(13)出卖人
保证销售的商品房没有产权纠纷和债权债务纠纷；(14)出卖
人关于装饰、设备标准承诺的违约责任；(15)出卖人关于基
础设施、公共配套建筑正常运行的承诺；(16)关于产权登记
的约定；(17)保修责任；(18)双方就小区、楼宇命名权、屋
面、外墙使用权的约定；(19)买受人合理使用房屋、公共部
位和设施的使用权；(20)争议解决方式；(21)末尽事宜的约
定；(22)附件效力的说明；(23)附件形式的要求；(24)签定
之日起生效；(25)登记备案。《商品房销售管理办法》是建设
部颁布的部门规章，是对商品房买卖的当事人有约束力的强
制性规范，而《商品房买卖合同示范文本》则是政府有关部
门共同为了引导人们的交易行为而发布的文本，是—种任意
性的指导性意见，而不具有强制力，只是作为当事人的—种
参考。
具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合
同的主要内容，并不要求具备全部内容，只需要对合同的主
要内容作出约定的，再加上第二个条件，就可以认定为实为
商品房买卖合同，至于哪些是合同的主要内容，可以参照合
同法的相关规定确定，一般包括商品房的位置、楼层、总面
积、单价、总价、交付、付款方式等。
“出卖人已经按照约定收受购房款”的内涵为：认购书已经
实际履行，出卖人已经收取了购房款。既包括全款，也包括
部分购房款；对付款方式没有要求，既包括一次性付清，又
包括分期付款，还包括住房贷款方式。
三、认购书中的定金问题
在商品房销售市场上，房地产开发企业在与购房人订约前
向其收取一定费用的情形较为普遍。这种费用常被冠以“定
金、“订金、“押金、“保证金”等名称，而且一般对返还
问题都没有明确规定。在购房实务中，因为购房人对该房屋
不满意，或对购房合同磋商不成功时，购房人要求返还定金
或所交预定款，而开发商往往以购房人违约为借口，拒绝返
还定金。认购所交定金在以后的处理成了现实中的难题，如
何破解？
一）、《商品房销售管理办法》第二十二条 “不符合商品
房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买
受人收取任何预订款性质费用。
定金或明确约定适用定金罚则的，由于购房人的当方面原因
导致未能订立商品房买卖合同的，定金不返还。由于开发商
单方面原因导致未能订立商品房买卖合同的，双倍返还定金。
二是符合商品房销售条件的，所预交款项没有明确约定
为定金或明确约定适用定金罚则的，无论谁的原因导致未能
订立商品房买卖合同的，开发商都应当向买受人返还所收费
用。
三是不符合商品房销售条件的，开发商不得销售商品房，
不得向买受人收取任何预订款性质的费用。那么，收取的费
用都应当返还。
二）、《担保法》司法解释第115条规定：“当事人约定
以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方，拒绝
订立主合同的，无权要求返还定金；接受定金的一方拒绝订
立主合同的，应当双倍返还定金。”
《解释》第四条 “出卖人通过认购、订购、预订等方式
向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因
当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关
于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致
通常理解为：签订认购书后，开发项目被政府行政决定
取消、缓建、开发商的主体资格丧失、自然灾害导致开发项
目灭失等。
2、当事人不能就商品房买卖合同的内容协商一致，是否就
可推论是一方拒绝订立合同呢？是否均应适用定金罚则？
对于这一问题，一般认为，只要当事人在协商的主合同里没
有特别约定，则不能认为是任何一方当事人违反预约合同拒
绝订立主合同，不能适用定金罚则。
如有一个案件，双方签订了认购书，交付了定金，后在这正
式签订商品房买卖合同时，买方发现合同文本中增加了11
条补充条款（是有关延期交款和交房责任等方面的规定），
买方意欲删除，被告不同意，后因未协商一致而未签订商品
房买卖合同。
后买方起诉要求双方返还定金。一审判被告有过错，双倍返
还定金。二审法院认为，在签订认购合同时，被告未出示销
售合同的补充条款，致原告不能接受此时出示的合同补充条
款，双方对认购书约定的买卖房屋的意思表示未能达成一致，
双方均不存在违约，被告应返还原告定金。
案例二：一消费者许高诉中鸿天房地产公司认购合同纠纷案。
2000年1月8日双方签订SOHO现代城认购书一份，约
定认购预售商品房一套，1月21日至30日签预售合同，交
付定金3万元作为合同担保。在签订预售合同时，中鸿天未
取得商品房销售许可证。许高提出取证后再签，中鸿天拒绝，
引发纠纷。一审法院认为，认购合同无效，违反法律强制性
规定。无效后，定金失去担保效力，一次性返还3万元。许
高不服上诉。二审认为，双方当事人签订的认购书约定了定
金条款，符合以交付定金作为订立主合同担保的特点，应视
为有效。该认购书中约定的立约定金的生效是独立的，在主
合同之前就已存在，许高已交纳定金，该认购书的效力自其
交付定金后即已存在，且对双方均有约束力。该定金条款只
在认购书中约定的条件、范围内对是否签订主合同发生担保
效力，对该认购书以外的情况并无约束力。被告抗辩主合同
无效并不成立。根据担保法司法解释115规定：当事人约定
以交付定金作为主合同担保的，适用定金罚则。二审改判，
双倍返还定金。
四、商品房买卖合同主要内容有哪些？
(1)当事人名称或者姓名和住所；
一般包括，买卖双方的名称(姓名)、地址、邮政编码、联
系电话。如果有委托代理人的话，那么包括委托代理人的名
称(姓名)、地址、邮政编码、联系电话。
(2)商品房基本状况；
有关房屋的情况是对买卖合同标的物的基本描述，也是标的
物特定化的过程，这主要包括以下内容：a．房屋的坐落位
置、朝向、日照时间、采光通风等；b．所买卖房屋的面积，
应注明实际建筑面积和所分摊的公用建筑面积分别多少；巳
房屋是现房还是预售的商品房；d．房屋的配套设施和装修
标准。
(3)商品房的销售方式；
在房地产市场中商品房销售的方式有很多，不同的销售方式
下,当事人之间的权利义务也就有所不同，所以明确销售方式
也是非常重要的，譬如是现房销售，还是商品房预售，或者
是商品房包销等方式。
(4)商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；
—般新建的商品房及预售的商品房都是按所买卖房屋的建
筑面积来计算房屋的价格，即约定每平方米建筑面积的售价
为多少元，然后用单价乘以建筑面积来计算房屋所需支付的
价款。旧房的买卖有时就直接约定每套房屋或每幢房屋所需
支付的价款。在合同中一般要列一个付款时间进度表，买方
按该进度表将每期所需支付的价款交付给卖方。《城市房地
产交易价格管理暂行规定》第4条规定，国家对房产交易价
格实行直接管理与间接管理相结合的原则，建立主要由市场
形成价格的机制。保护正当的价格竞争，禁止垄断、哄抬价
格。《商品住宅价格管理暂行规定》中也规定了商品房价格
议定，国家另有规定的除外。在签定合同中要避免暂定价格
的形式，尽量确定价格，否则日后出现房地产市场价格波动
较大或者是因为国家政策调整、建筑材料涨价等，就会导致
房地产开发商变更价格。在合同中不仅要标明每平方米的价
格，而且要写明总价款。一旦当事人之间因为价格问题发生
纠纷时，应该按照以下原则进行调解和解决：A.除国家规定
必须执行国家定价的以外，当事人根据房地产市场价格议定
的价格应该予以保护。一方以政府调整与房地产有关的税费
为由要求变更合同约定的价格的，可以支持。—方以建筑材
料或商品房市场价格变化为由要求变更合同约定价格的，一
般不予支持。B.合同双方约定的商品房销售价格，同时又约
定商品房销售价格以主管部门的核定价格为准的，—方要求
按照核定价格为准的应该予以支持。C.合同双方约定的商品
房销售价格不明确的，或者在合同履行中发生不可抗力等情
况的，合同双方当事人可以另行约定商品房销售价格；协商
不成的，参照当地政府公布的价格、房地产部门认可的评估
成，套内建筑面积部分为独立产权，分摊的共有建筑面积部
分为共有产权，买受人按照法律、法规的规定对其享有权利，
承担责任。按套(单元)计价或者按套内建筑面积计价的，商
品房买卖合同中应当注明建筑面积和分摊的共有建筑面积。
按套(单元)计价的现售房屋，当事人对现售房屋实地勘察后
可以在合同中直接约定总价款。按套(单元)计价的预售房屋，
房地产开发企业应当在合同中附所售房屋的平面图。平面图
应当标明详细尺寸，并约定误差范围。房屋交付时，套型与
设计图纸一致，相关尺寸也在约定的误差范围内，维持总价
款不变；套型与设计图纸不一致或者相关尺寸超出约定的误
差范围，合同中未约定处理方式的，买受人可以退房或者与
房地产开发企业重新约定总价款。买受人退房的，由房地产
开发企业承担违约责任。另外当事人还应该在合同中就商品
房设备、设施和公用设备、设施费用、电话、闭路电视、电
表、煤气等费用最好也作出明确约定。否则就应该明确这些
建设配套费用已经计人整个房屋价款内，而除交付全部房屋
价款外不需要再支付。
(5)交付使用条件及日期。
卖方应在某日期之前，将房屋交付买方。买方应在实际接收
供其他的辅助条件?这都需要在合同中明确，最好不要笼统
的在合同中写上交付。
(6)房屋面积条款。
购房者在签订购买现房时合同时在此条款中要求写明建筑
面积，及建筑面积中含共用面积的组成部分及具体平米数，
使用面积平米数，建筑面积与使用面积的比例；购买预售房
还要注意暂测面积与实测面积的误差问题。根据《民法通则》
此条款之如此表述“误差在3％之内(含3％)，视为正常误差，
但误差部分应按实际面积在合同中规定的单价重新结算；若
误差超过3％，则视为卖方违约，卖方应承担违约责任。”
在合同中一定要将面积条款方面的内容进一步细化：第
一，公用部分的建筑面积，包括个公用部分的名称和面积，
如门廊、走道、电梯、公共车位等部分；第二,套内建筑面积
或专用部分的建筑面积，包括套内使用面积、套内墙体面积
和阳台建筑面积等等。
(7)质量条款。
购房者在签合同时一定要详细地把质量要求写进合同。如：
卧室、厨房、卫生间的装修标准、等级；建材配备清单、等
级；屋内设备清单；水、电、气、管线通畅；门、窗、家具
瑕疵；房屋抗震等级等质量要求都应涉及到。合同中还可以
规定房屋的保质期、附属设备保持期等。开发商应该向购买
者提供住宅质量保证书，为了证明开发商申请的房屋质量检
验申请文件合法，合同中最好约定房地产开发商应该向购买
者提供证明其质量申报手续以及质量评价报告等，购买者有
权委托相关机关对商品房质量进行评价。房地产开发商对房
屋质量负有保修责任。合同中应该就房屋的保修范围、保修
期限和保修责任等作出明确约定。
(8)权利瑕疵担保责任条款。
卖方保证在交付房屋时，该房屋没有产权纠纷和财务纠纷，
保证在交付时已清除该房屋上原由卖方设定的抵押权。如果
房屋交付后发生该房屋交付前即存在的权利纠纷，由卖方承
担全部责任。
(9)购房者知情权条款。
一般包括，了解施工进程，并查看设计、勘察、施工、监理
测量质量监管物业管理等机构的资格证书；了解与商品房相
关的设计资料、建筑材料的质量等。购房者有权查看一切与
A.装饰、设备标准承诺；供水、供电、供热、燃气、通讯、
道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权
益、责任；另外，所购楼的楼号、房l单元在整幢楼中的位
置示意图、单元的平面图也应在合同中写明之作为附
件;B．关于不可抗拒力。房产销售合同有关违约责任的条件；
一般都有“销售方遇不可抗力导致逾期交房，不承担责任。”
这样表述。我国《民法通则》第一百五十三条规定：“本法
所称的‘不可抗力’是指不能预见、不可避免并不能克服的
客观情况，如：地震、火灾、战争等。”依照此法，房产买
卖合同中设定了有关延伸、扩张。但售房方不能把发展商自
己的过错，如：对市场判断不准确投失误、项目设计不周密
修改方案等因素归之为不可抗力，同时也不能把应该预计到
而没有预计到的季节影响、上级行为、政府行为等因素归之
为不可抗力，从而免除自己理应承担的违约责任。因此签订
合同时，应特别注意“不可抗力”在合同中是如何界定的。
C．售后物业管理的条款。这是购房人在签合同时容易忽略
的内容。目前我国对物业管理方面的法律、法规及相关政策
尚不健全，房产买卖双方责任不好界定，但购房人还是可以
从以下几个方面进行把握，如：业主、物业管理公司的选择
权利；业主对物业管理方式确定的权利；物业管理公司的职
责范围；物业管理费标准的制定等。保证购房人人住后水、
电、气供应，保安、房屋维修、公用设施、邮政、通讯等服
务到。并按规定收取物业管理费；D、公共配套建筑的产权
归属；办理产权登记有关事宜；解决争议的方法等。
适用要点六：商品房预售合同是不是必须要经过备案？
法条原文《解释》第六条：“当事人以商品房预售合同未按
照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合
同无效的，不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商
品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履
行主要义务，对方接受的除外。”
相关法条连接：《房地产管理法》第44条第2款：“商品
房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人
民政府房地产主管部门和土地主管部门登记备案。”国务院
颁布的《城市房地产开发经营管理条例》第27条：“房地
产开发企业预售商品房时，应当向预购人出示商品房预售许
可证明。房地产开发企业应当自商品房预售合同签订之日起
３０日内，到商品房所在地的县级以上人民政府房地产开发
主管部门和负责土地管理工作的部门备案。”建设部《城市
商品房预售管理办法》第10条：“商品房预售，开发企业
应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之
日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管
一、为什么法律、法规和部门规章均规定商品房预售合同应
当进行登记？
商品房预售――是指房地产开发企业将尚未竣工的、将来才
能交付的、具备法定销售条件的房屋售与买受人，由买受人
支付房屋价款。
这就决定了在商品房预售时，买卖合同的标的物－－房屋是
不存在，买受人所购买的不是物权，而是一种期待权。所以
买受人在支付购房款后要承担较大的风险，为了保护买受人
的利益，降低买受人的风险，法律、法规和部门规章均规定
商品房预售合同应当进行登记。
另外，对预购人来讲，商品房预售合同登记备案制度，可以
使买受人以此对抗建设工程承包单位对该工程折价或拍卖
价款的优先受偿权。《合同法》286条规定了建设工程承包
单位对该工程折价或拍卖价款的优先受偿权，但是，最高人
民法院2002年6月20日发布实施的《关于建设工程价款
优先受偿权问题的批复》第2条规定：“消费者交付购买商
品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工
程价款优先受偿权不得对抗买受人。”
商品房预售合同应当进行登记直接规定的法条（见上）
有：《房地产管理法》第44条第2款、国务院颁布的《城
市房地产开发经营管理条例》第27条、建设部《城市商品
房预售管理办法》第10条，建设部推荐使用的《商品房买
卖合同》示范文本也将有关登记备案的内容作为合同条款建
议由双方予以约定。商品房预售合同登记备案制度作为一行
政管理手段，对于规范房地产市场主体的行为、保护买受人
的合法权益、促进房地产市场健康发展起到了重要作用。
二、谁负有商品房预售合同登记备案的义务？
《房地产管理法》规定的是 ‘商品房预售人’，《城市房
地产开发经营管理条例》规定的是‘房地产开发企业’，《城
市商品房预售管理办法》规定的是‘开发企业’，三者都是
指的开发商负有商品房预售合同登记备案的义务。
登记备案的机构有两个：县级以上人民政府房地产主管部门
和土地主管部门。
登记备案的时间是：自商品房预售合同签订之日起３０日内。
三、开发商不履行登记备案义务怎么办？
登记备案制度在我国现阶段仅仅是一种行政管理手段，在
私权保护方面未能发挥应有的作用。现行的法律法规与规章
只是将商品房合同登记备案规定为房地产开发企业的义务，
在其不履行义务时，只规定了相应的行政责任。依据权利义
务对立统一原理，购房者作为与该预售合同具有最密切联系
的一方，他就应该有权利要求预售人必须对预售合同进行登
记，而相关法律法规中并没有赋予购房者这一权利。这样一
来，即使买受人可以依据《合同法》追究房地产开发企业的
违约责任，但对于造成合同目的无法实现的损害后果却不能
获得有效的救济。
四、不经登记备案的商品房预售合同是不是无效？
有这样一起典型案例：
1998年5月，原告某房地产公司开始发售竹园住宅小区
的楼花。被告某旅游公司欲购买其中的6套商品房，经洽谈
双方达成协议。协议约定：(1)旅游公司购买房地产公司竹园
小区6个单元的物业，共540平方米，每平方米售价4000
元人民币。(2)房地产公司按旅游公司的要求，改变原设计图
纸，对上述6个单元物业的结构作特殊设计、施工及装饰。
经审计事务所审核，旅游公司须对此变更设计项目另外支付
房地产公司改装费20万元人民币。(3)房地产公司于1999
年12月1日之前交付房屋。(4)合同签字时，旅游公司向房
地产公司支 付定金20万元，本合同签订后9个月内，应
支付50％的房款和全部的改装费，余款在房屋交付前支付
完毕。(5)合同还约定了房屋面积的结算方法，不可抗力的事
由、后果等。合同签订后，旅游公司如约向房地产公司支付
合同定金20万元房地产公司遂按合同规定对旅游公司所预
订的房屋进行了特殊设计、施工和装饰。但随后，旅游公司
未按合同约定向房地产公司支付房款和改装费。房地产公司
多次向其催要，旅游公司声称已放弃购房打算，并要求房地
产公司返还已支付的房款。双方遂发生纠纷，房地产公司诉
至法院，要求旅游公司继续履行合同，并承担违约责任。旅
游公司则辩称，双方的预售合同未经市房地产主管部门登记，
因而无效，并要求房地产公司返还房款。
该案例就涉及到不经登记备案的商品房预售合同是不是无
效的问题，也就是商品房预售合同的生效要件是什么？
商品房预售合同作为买卖合同的一种，原则上只要具备合同
生效的一般要件，合同即生效。合同生效的一般要件为：(1)
合同当事人具有相应的民事行为能力。 (2) 意思表示真
实。 (3)合同内容不违反法律和行政法规的强制性规范。
一般情况下，合同只要具备以上实质要件就发生法律效力，
在某些特殊情况下，合同还需具备某些形式要件才发生效力。
这些形式要件或由法律作出明确规定，或由当事人双方达成
理部门和土地管理部门登记备案。但并未规定，商品房预售
登记是商品房预售合同生效的要件，在没有双方当事人事先
约定以登记作为合同生效的条件的情况下。商品房预售合同
只要符合合同生效的一般要件，是有效合同。如本案例中，
被告的答辩是不成立的。
五、商品房预售合同登记备案的性质及效力
“我国法律法规及相关规章均明确规定了商品房预售合
同登记备案制度，但对于该登记备案制度的性质与效力并未
具体规定。学界对此亦无定论。但一般认为，商品房预售合
同登记备案属于一种特殊的不动产登记，国外称预告登记或
预登记，即为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的
请求权而为的登记。一般不动产登记的权利是不动产物权，
例如所有权、抵押权等。而预告登记发生时物权尚不存在，
房预售合同登记备案的效力不同于商品房预售合同的效力。
曾有个别地方性法规与规章规定，预售合同未经登记备案的，
该预售合同无效。这种规定与《合同法》关于合同效力的有
关规定相抵触，同时也不利于保护买受人的合法权益，故预
售合同是否经过登记备案并不影响预售合同的有效成立。”
（摘录于‘搜狐博客 > 陈旭’作者为金博大律师事务所凌
兴高编辑为陈旭的文章‘商品房预售合同登记备案的性质
与效力’）
由此，最高人民法院司法解释规定：“当事人以商品房预售
合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请
求确认合同无效的，不予支持。”这个规定更有利于保护买
如果当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同
生效的条件，由于合同的这一特别约定并未违反我国法律、
行政法规的强制性规定，故应当从其约定，尊重当事人的意
思自治。
按照当事人约定处理是总的原则，但也有例外情况，即当事
人一方已经履行主要义务，对方接受的，即使有约定登记生
效，虽然没有登记，但合同已经实际履行。对于当事人的履
行和接受履行，同样也体现了意思表示的一致性，表明了当
事人对合同的态度。这也符合《合同法》第36条和第37
条的规定。
适用要点七：拆迁户有权优先取得补偿安置房
法条原文《解释》 第七条：“拆迁人与被拆迁人按照所有
权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、
用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该
补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补
偿安置房屋的，应予支持。被拆迁人请求解除拆迁补偿安置
协议的，按照本解释第八条的规定处理。”
相关法条连接： 《解释》 第八条：具有下列情形之一，导
致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人
可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并
可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：
（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该
房屋抵押给第三人；(二) 商品房买卖合同订立后，出卖人又
将该房屋出卖给第三人。
适用要点一、‘拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人’
情况下两份合同，那份合同有效？
在拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人的情况下，出
者没有《合同法》规定的无效情形，该买卖合同就是有效的。
因此，两份合同都是有效合同。
二、两份有效合同冲突时怎么处理？
按常规做法，当该补偿安置房屋已另行出卖给第三人并过
户登记，一般不会判决第三人迁出。而相应要求拆迁人与被
拆迁人重新商定安置方式。
但按《司法解释》，在拆迁人将补偿安置房屋另行出卖给第
三人的前提下，有两种处理方式：
一种处理方式是：被拆迁人可以坚持要求按原合同主张优先
权，取得补偿安置房屋，则先入住的第三人必须搬出，第三
人与拆迁人（出卖人）的则依买卖合同违约处理，或由拆迁
人另行作出安排。因此可能导致诉讼。
另一种方式是：第三人未能迁出，被拆迁人又不满意拆迁人
的另行安排，则可以行使解除权，按《司法解释》第八条，
要求与拆迁人解除合同，返还已付购房款及利息、赔偿损失，
并可以请求拆迁人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。
这在民法理论上，在此种情况下被拆迁人对该特定房屋的债
权是一种特殊债权，赋予物权的优先效力，称为特种债权优
先权，也就是债权的物权化，这种债权的物权优先效力，具
有对抗第三人的效力。
三、本条解释的适用于哪些情形？
本《解释》在对被拆迁人所享有的特种债权优先权时，也不
是针对所有的拆迁补偿安置协议，而是明确限定在约定采取
房屋所有权掉换形式，并且对补偿安置房屋的位置、用途作
出具体明确约定的拆迁安置补偿协议，被拆迁人享有的债权
才为特种债权并享有物权优先的效力。
但实践中仍因当事人违反拆迁补偿安置协议而出现纠纷。主
要有两大类纠纷：
一类是因货币补偿引起的。但因为货币补偿方式具有一次性
了断的特点，双方当事人的权利义务较为明确，此类纠纷完
全可以按照《合同法》、《城市房屋拆迁管理条例》的有关
一种方式：双方只对拆迁补偿安置房屋的面积、质量、朝向
等作出约定，而并没有将拆迁补偿安置房屋特定化。在这种
情况下，只要拆迁人将条件符合的补偿安置房屋交付给被拆
迁人，即不为违约。
另一种方式：双方不仅对面积作出约定，而且对补偿安置的
房屋位置、特定用途也作出明确约定。那么拆迁人必须将约
定的房屋交付给被被拆迁人，否则即为违约，需要承担违约
责任。但如果开发商将补偿安置房屋另行出售给第三人，而
1) 拆迁人与被拆迁人双方是按照所有权调换形式订立拆迁
安置协议，并且该补偿安置的房屋在安置协议中有明确的位
置、用途约定。
2） 拆迁人必须将该补偿安置房屋另行出卖给第三人；
这两种情形必须同时具备，被拆迁人才能主张优先权或解除
权。
适用要点八：开发商恶意违约与惩罚性赔偿责任
法条原文《解释》第八条：“具有下列情形之一，导致商品
房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请
求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请
求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商
品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押
给第三人；(二) 商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋
出卖给第三人。”
一、《解释》规定的‘恶意违约’有哪些情形？
‘恶意违约’行为在《解释》第八条规定为两种情形：
（一）、先卖后抵，（二）、一房数卖。
（一）先卖后抵：就是出卖人与买受人签订商品房买卖
合同后，为获得建设资金，在尚未转移房屋所有权与买受人
之前，又将该房屋抵押给第三人的行为。对这种抵押行为，
出卖人并未告知买受人。由于在尚未转移房屋所有权与买受
人之前，抵押合同会有效成立，最高人民法院《关于适用<
担保法>若干问题的解释》第47条规定：“以依法获准尚未
建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事
人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”这样
一来，在同一房屋上就同时存在着开发商与买受人的债权和
银行的抵押权。抵押权是担保物权，根据物权优于债权原则，
在开发商不履行还贷义务时，抵押权人可以对抵押的房屋折
价、变卖而优先受偿。这样，买受人就处于一种极为不稳定
的地位，风险极大。
（二）一房数卖：指出卖人就同一房屋订立数个买卖合同，
分别出售给数个买受人的行为。包括两种情形：一种是商品
取得所有权，这样，买受人则处于极为不稳定的地位，风险
同先卖后抵一样大。
二、开发商恶意违约，买受人怎样维权？
《合同法》第107条规定：“第一百零七条 当事人一方
不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担
继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”
《合同法》第94条第4项规定：“第九十四条 有下列
情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使
不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一
方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）
当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未
履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为
致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”
1、依据上述法律规定，买受人可以行使法定解除权，解除
合同，返还已付购房款及利息、赔偿损失；
2、买受人不愿解除合同的，而开发商也有相应能力的，买
受人可以向开发商请求其继续履行，采取补救措施或者赔偿
损失。
3、依据本解释规定，向开发商要求进行惩罚性赔偿，即可
以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。
三、恶意违约适用适用惩罚性赔偿的条件是什么？
(一) 适用惩罚性赔偿的只能是商品房买卖合同纠纷，其他房
屋买卖合同如集资房、房改房、二手房的买卖纠纷不能适用
“惩罚性赔偿原则”。
(二) 有恶意违约行为，即有先卖后抵或者一房数卖行为。
(三) 必须达到导致商品房买卖合同目的不能实现的结果，只
有购房者买不到房屋，才能适用惩罚性赔偿。这就是常见的，
在诉讼中，开发商答辩称，他们正在解除抵押，买受人的合
同目的可以实现，或者抵押真正地解除了，合同目的的确能
够实现，惩罚性赔偿的请求就得不到支持。
四、惩罚性赔偿责任实务中怎样主张？
在实务中，1、解除双方签订的购房合同；2、要求开发
商返还已付购房款；3、要求开发商支付相应利息；4、要求
开发商赔偿可得利益损失（评估得来）；5、可再要求开发
商承担已付购房款一倍的赔偿责任。
例如：张某与开发商签订了一份房地产买卖合同，房屋总价
为100万元，并首付30万元。由于房价上涨，开发商不愿
意再履行合同，并将房屋以120万元卖给了第三方李某，而
且办了房地产登记，使张某无法取得房屋。按照新公布的《解
释》，张某可要求开发商返还首付款30万元，并支付相应
利息；要求赔偿差价20万元的损失(即张某的可得利益)；并
可再要求开发商承担30万元(已付购房款一倍)的赔偿责任。
适用要点九 开发商欺诈行为要承担惩罚性赔偿责任
法条原文《解释》第九条：“出卖人订立商品房买卖合同
时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，
买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以
请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：
（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提
供虚假商品房预售许可证明；
（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；
（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿
安置房屋的事实。”
相关法律法规连接：
《民法通则》第58条：下列民事行为无效：（三）一方以
欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的
情况下所为的；
无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。
《民法通则》第59条：下列民事行为，一方有权请求人民
法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：（一）行为人对行为
内容有重大误解的；（二）显失公平的。
被撤销的民事行为从行为开始起无效。
《最高院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试
行）》 第６8条： “一方当事人故意告知对方虚假情况，
或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示
的，可以认定为欺诈行为。
《合同法》第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《合同法》第五十四条 下列合同，当事人一方有权请求人
民法院或者仲裁机构变更或者撤销：
（一）因重大误解订立的；
（二）在订立合同时显失公平的。
一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背
真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院
或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院
或者仲裁机构不得撤销。
一、什么是惩罚性赔偿？
惩罚性赔偿，是指在民事损害赔偿中，恶意加害人除了
履行债务。”此条第二款规定，法院认可的高于实际损失的
违约金实际上就是对合同违约行为的惩罚。《合同法》第一
百一十三条也规定“经营者对消费者提供商品或者服务有
欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的
规定承担损害赔偿责任。”这也明确表明惩罚性赔偿是适用
合同法的。最高人民法院的关于惩罚性赔偿的解释规定是对
《合同法》所许可的惩罚性赔偿在商品房买卖合同中的具体
运用。
二、开发商的哪几种欺诈行为可以适用惩罚性赔偿制度？
根据本条司法解释，适用惩罚性赔偿制度的开放商的欺
诈情形有：
1、 故意隐瞒没有取得商品房预收许可证明的事实或提
供虚假商品房预售许可证明；
2、 故意隐瞒所售房屋已经办理抵押的事实；
要适用惩罚性赔偿，还必须满足一个结果条件，就是有所
规定的欺诈行为，这种欺诈行为结果上导致了合同无效或者
被撤销、解除的，买受人方可以请求返还已付购房款及利息、
赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的
赔偿责任。
四、如果因为开发商故意隐瞒没有取得商品房预收许可证明
的事实而与买受人签订商品房买卖合同，买受人起诉开发商
承担惩罚性赔偿责任，开发商却以在起诉时已经取得了商品
房预收许可证明为抗辩，买受人是否要承担败诉后果？
不会。
对于“取得商品房预收许可证明与否”有两种结果，针
对该两种结果可以采用不同的处理方式：
一是在起诉前已经取得了商品房预收许可证明，本司法
解释第二条的规定：“ 出卖人未取得商品房预售许可证明，
与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起
诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”根据该
条规定，应当认定该商品房买卖合同有效，虽然合同有效，
方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求
人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”的规定，买受人可
以请求撤销合同。因该欺诈行为而导致合同被撤销的，开发
商同样要承担惩罚性赔偿。
二是在起诉前没有取得了商品房预收许可证明，根据本
解释第二条的规定，合同应作为无效来处理，开发商应该承
担惩罚性赔偿。
寇律师提醒：在第二种情形下，可以主张合同因违法而
无效，也可以主张因欺诈而撤销，究竟怎样选择，因无效和
撤销的法定条件和后果不同，在操作中要慎重，根据实际权
衡利弊。
五、开发商签订合同时隐瞒所售房屋已经办理抵押的事实，
物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所
有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权
消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未
经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损
失的，由抵押人承担赔偿责任。”依此规定，买受人享有对
抗抵押权人的追及权的涤除权，并不必然导致合同无效。
在此种情形下，宜按照合同撤销处理，因为单就隐瞒所
售房屋已经办理抵押的事实来看，属于欺诈行为。开发商因
此种欺诈行为导致合同被撤销的，应承担惩罚性赔偿。
六、开发商故意隐瞒所售房屋已经卖给第三人或者为拆迁补
法条原文《解释》第十条：“买受人以出卖人与第三人恶
意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致
其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品
房买卖合同无效的，应予支持。”
相关法律法规连接：
《民法通则》第五十八条 下列民事行为无效：
（一）无民事行为能力人实施的；
（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；
（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违
背真实意思的情况下所为的；
（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；
（五）违反法律或者社会公共利益的；
（六）经济合同违反国家指令性计划的；
（七）以合法形式掩盖非法目的的。
无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。
《合同法》第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：（二）
恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
本条司法解释主要规定了：恶意串通的情况下先买者的无效
请求权。
具体含义是：在与开发商签定合同后，如果开发商又就同一
房屋与第三人签订销售合同并交由其使用，而且第三人（后
买者）与开发商有恶意串通行为的，购房者则可以要求法院
判决发展商与第三人签订的合同无效，以保证先买者的合同
恶意串通情形下的‘一房二卖’，赋予了先买者的无效请求
权，即请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效。
二、‘先买者的无效请求权’行使的条件有哪些？
根据本条解释的规定，先买者要行使无效请求权，必须同时
满足下列几个条件：
第一、先买者在与开发商签定合同后，开发商又就同一房屋
与第三人（后买者）签订了销售合同；
第二、该房屋已经交由后买者使用，即已经交付；
第三、出卖人与第三人在签订买卖合同时有恶意串通行为。
三、什么是恶意串通行为？
“恶意串通”，即包括明显的双方恶意通谋，损害第三人利
益的情形，亦包括出卖人与后买受人均有恶意，虽未共谋的
状态，但会对先买受人带来损害。若后买受人明知前位买卖
合同的存在，并预见到后位买卖合同的订立会对先买受人利
益带来损害，仍与出卖人合谋订立新约，主观上有过失，已
有违善意，与诚信原则相悖，不应受到法律保护。
《民法通则》第五十八条规定：“下列民事行为无效：（四）
恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的； …… 无效
的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。”
《合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；”
四、注意区分‘先买者的惩罚性赔偿请求权’‘后买者的惩
罚性赔偿请求权’与‘先买者的无效请求权’的区别：
先买者的惩罚性赔偿请求权规定是《最高人民法院关于
审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第
八条的规定：“商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋
出卖给第三人”，“导致商品房买卖合同目的不能实现的，
无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款
及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房
款一倍的赔偿责任”。
恶意串通的情况下先买者的无效请求权。《最高人民法
院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的
解释》第十条规定：“买受人以出卖人与第三人恶意串通，
另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取
得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合
同无效的，应予支持。”
其目的就是保证先买者的合同有效，并获得房屋的使用权与
所有权。11商品房交付使用与风险责任承担
[折叠]《解释》第十一条：对房屋的转移占有，视为房屋
的交付使用，但当事人另有约定的除外。房屋毁损、灭失的
风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承
担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接
收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使
用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约
定的除外。
相关法律法规连接：
《合同法》第一百三十三条：标的物的所有权自标的物交付
时起转移，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。
《合同法》第一百四十二条： 标的物毁损、灭失的风险，
在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，
但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
《民通意见修改稿》129：《城市私房管理条例》实施前，
房屋买卖双方自愿、立有契约，交付了房款，并且实际管理
和使用了房屋，没有其他违法行为，只是未办理过户手续的，
可以认定买卖关系有效，着其补办房屋买卖手续。
《民通意见修改稿》130: 《城市私房管理条例》实施后，
房屋买卖双方当时自愿、立有契约，交付了房款，并实际管
理和使用了房屋，没有其他违法行为，由于卖方的责任致使
没办过户手续，现能够补办手续的，可以认定买卖关系有效。
亦可认为买卖关系有效，买受人应承担房屋管理风险。
本条司法解释主要规定了：一、商品房买卖中交付使用的界
定；二、房屋毁损、灭失的风险转移；三、买受人受领迟延
时可归责问题
具体含义是：
一、‘交付’和‘交付使用’是不是同一概念？
要理解本条司法解释，首先要注意的一个重要概念是：交付
使用。
‘交付’的概念是物权理论上的关于物权变动的一个概念，
一般情况下，“标的物的所有权自标的物交付时起转移”，
商品房的交付，一般应当以产权登记转移为标志。
‘交付使用’在本条解释中的特定含义是：当事人之间基于
商品房买卖合同关系而享有的有权占有事实状态，并不必然
产生所有权的变动；因此，开发商履行了商品房的交付使用，
并不意味着履行完了合同义务，其还有协助办理产权登记真
正转移房屋所有权给买受人的义务。
二、何为商品房的“交付使用” ？
根据《商品房买卖合同解释》的规定，对房屋的转移占有，
视为房屋的交付使用，也就是俗称的“交钥匙”。因此，购
房屋交付的条件就是“验收合格”。未经验收或者验收
不合格的，不得交付使用。
《城市房地产开发经营管理条例》第十七条第一款规定：
“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用；未
经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”
四、商品房的交付使用有什么现实意义？
在商品房买卖合同中，一般都少不了的条款是：房屋面积约
定、价格费用约定、交付使用约定、产权登记约定、质量约
定。对交付使用在合同中加以约定的意义是：
第一、房屋风险转移：
《商品房买卖合同解释》第十一条第二款规定：“房屋毁损、
灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买
第二、对逾期交房的违约责任的时间开始起算。
一般合同中对逾期交付都不同形式的约定有违约金，即使没
有约定，《商品房买卖合同解释》第十七条第三款规定： “逾
期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部
门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房
屋租金标准确定。” 从约定交付时间的第二天起，开发商
都要开始承担违约责任。
第三、交付日期是办理产权登记手续的起算点。
一般在实际交付之日起，不是在约定的交付时间之日起，一
般约定在90日（有的合同60日）内开始办理登记手续。
如果交付迟延，实际交付后又办理登记手续迟延的，构成开
发商双重违约，一般合同都分别约定有违约责任，则应分别
要求违约金。
五、谁作验收？什么是综合验收？什么是分期验收？
有的业主说：“我已经做过验收了，但指出了燃气管安装不
当，是不是算没有验收合格？”
作为交付使用条件的验收，不是业主个人的验收。而是由项
目所在地的县级以上地方人民政府房地产开发主管部门组
织的验收。
在2004年建设部制定的商品房买卖合同示范文本规定了4
个交付使用的条件，供买卖双方签订合同时选择，在一般的
合同上也可选择，但有些开发商在合同上没有列出该四个条
件之一，业主签约时可以补上，万一漏掉也不要紧，依法定。
这四项选择是：“(一) 该商品房经验收合格； （2）该商品
房经综合验收合格； （3）该商品房经分期综合验收合格；
（4）该商品房取得商品房住宅交付使用批准文件。” 可行
的应该选择第二项――该商品房经综合验收合格。
什么是综合验收？ 就是住宅小区等群体房地产开发项目竣
工后，房地产开发主管部门组织的验收。
什么是分期验收？住宅小区等群体房地产开发项目实行分
期开发的，房地产开发主管部门对分期开发的项目所作出的
分期验收。
关于验收的相关法律法规连接：
《城市房地产开发经营管理条例》第十八条 住宅小区等群
体房地产开发项目竣工，应当依照本条例第十七条的规定和
下列要求进行综合验收：
（一）城市规划设计条件的落实情况； (二)城市规划要求
配套的基础设施和公共设施的建设情况； （三）单项工
程的工程质量验收情况； （四）拆迁安置方案的落实情
况； （五）物业管理的落实情况。
住宅小区等群体房地产开发项目实行分期开发的，可以分期
验收。
《城市房地产开发经营管理条例》第十七条第二款：“房地
产开发项目竣工后，房地产开发企业应当向项目所在地的县
级以上地方人民政府房地产开发主管部门提出竣工验收申
请。房地产开发主管部门应当自收到竣工验收申请之日起３
０日内，对涉及公共安全的内容，组织工程质量监督、规划、
消防、人防等有关部门或者单位进行验收。”
《建设工程质量管理条例》 第十六条 建设单位收到建设
工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单
位进行竣工验收。
建设工程竣工验收应当具备下列条件：
（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；
(二) 有完整的技术档案和施工管理资料；
（三）有工程使用的主要建>材料、建>构配>和设备的进
场试验报告；
（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署
的质量合格文件；
（五）有施工单位签署的工程保修书。
建设工程经验收合格的，方可交付使用。
《建设工程质量管理条例》 第四十九条 建设单位应当自建
设工程竣工验收合格之日起１５日内，将建设工程竣工验收
报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准
许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。
建设行政主管部门或者其他有关部门发现建设单位在竣工
验收过程中有违反国家有关建设工程质量管理规定行为的，
责令停止使用，重新组织竣工验收。
六、交付使用后发现不具备交付使用条件怎么办？
从法学理论上讲，即使业主已经入住，一般也应该从房屋具
不符合合格条件主张实际交付之日后逾期交付违约金的，不
予支持。”（《关于审理房地产管理法实行后房地产开发经
营案件若干问题的意见》第36条）
所以，我认为，对于不符合交付使用条件的，业主要么不予
接收，要么接受后就不要主张交付逾期的违约责任，当然，
既是不合格交付,又是逾期的除外。
关于交付使用，宜昌律师寇志中给购房人提出如下建议：
1、 从签订合同时对交付使用条件约定清楚。如果是四项选
择：“(一) 该商品房经验收合格； （2）该商品房经综合验
收合格；（3）该商品房经分期综合验收合格； （4） 该商
品房取得商品房住宅交付使用批准文件。” 最好选择第二
项――该商品房经综合验收合格。万一没有约定的条件，也
不要担心，有行政法规作您的后盾，因为约定不能低于法定，
但可以高于法定。
2、办理交付使用手续时要审查开发商是否具备约定或者法
定的交付使用条件。就是查看所购房屋整个项目经过综合验
收合格没有。
3、对于不具备交付使用条件的，可以拒绝接受交付使用。
明确拒绝了，开发商迟延交房的，可以依约主张违约金。但
是，注意一是要调查清楚，二是要固定证据，不然，被反打
一耙，说通知你交接房屋而你没有依约接房。
七、房屋毁损、灭失的风险由谁承担？
所谓风险就是指在将来能够使标的物产生不完满状态的一
种可能性。这种可能性既可以是一种行为也可以是一种事件，
后者例如火山爆发、地震、海啸等等；前者例如第三人纵火、
故意侵权等等。在买卖合同中，风险的含义是特定的，它是
指标的物的意外损失，即本条所称的毁损、灭失。
房屋毁损、灭失的风险由承担问题，一般有两种方式予以确
定：一是当事人约定；二是有法律规定。
风险转移的约定是买卖合同中一个很重要的条款,通过风险
承担的条款的约定,在不可归责于当事人之间的原因而造成
的货物的毁损，货物的灭失则由约定承担风险的一方来承担。
没有约定，则依据相关法律法规或者司法解释确定风险承担
问题。在商品房买卖合同中没有约定的，则“房屋毁损、灭
失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受
人承担；”
“买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收
的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用
之日起由买受人承担”。
这就分为两种情形：
一是有正当理由的受领迟延，买受人不承担风险责任。什么
是正当理由的受领迟延？则要依据交付使用条件来确定，凡
是不符合交付使用条件的商品房，出卖人的书面交房通知后，
买受人完全可以拒绝收房。
[折叠]I．[法律法规]：
1. 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法
律若干问题的解释》第十二条
因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付
使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，买受人请求
解除合同和赔偿损失的，应予支持。
2. 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法
律若干问题的解释》第十三条
因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合
同和赔偿损失的，应予支持。
交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承
担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，
买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造
成的其他损失由出卖人承担。
3. 《商品房销售管理办法》第三十五条：
商品房交付使用后，买受人认为主体结构质量不合格的，可
以依照有关规定委托工程质量检测机构重新核验。经核验，
确属主体结构质量不合格的，买受人有权退房；给买受人造
成损失的，房地产开发企业应当依法承担赔偿责任。
本条解释主要解决的是“商品房的主体结构质量”，对于非
主体结构质量在下条解决。
一、什么是房屋的主体结构？
所谓房屋主体结构是指房屋的主要构件相互连接、作用的平
面或空间构成体。主体结构必须具备符合技术要求的强度、
韧性和稳定性，以确保承受建筑物本身的各种载荷。建筑物
的主体工程是建筑物工程的重要组成部分。
最高人民法院民事审判第一庭编写的《<最高人民法院关于
审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>的
理解与适用》做了更实际的解释：第12条中所称的“房屋
主体结构”问题，我们认为应作广义理解，作为一个完整的
房屋建筑工程，它既应包括房屋地下隐蔽工程的地基部分，
也应包括房屋地上工程所涉及的部分。就是说地下与地上部
分是不可分割的一个整体，根据建筑法的规定房屋建筑工程
应当包括以下内容:房屋的地基基础工程、主体结构工程、屋
面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的
安装工程，供热、供冷系统工程等部分。本条司法解释中未
从高院司法解释可以看出，商品房的主体结构应该包括房屋
的地基基础工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气
管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等。
地基基础工程中的地基，是指支承由基础传递的上部结构负
载的土体或岩体。为保证建筑工程的安全和正常使用，首先
要求地基在荷载作用下不致产生破坏，其次组成地基的地层
因某些原因产生的变形不能过大，否则将会使建筑物遭到破
坏，无法满足使用要求。
建筑物的基础工程，是指结构所承受的各种作用传递到地基
二、怎样认定房屋主体质量不合格？
《建筑法》第60条规定：“建筑物在合理使用寿命内，必
须确保地基基础工程和主体结构的质量。
建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质
量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复。”
在商品房买卖中如何认定主体质量问题比较复杂，开发
商会在主体质量与非主体质量问题上打擦边球，拒绝按照主
体质量处理。在通常情况下，所谓主体结构质量不合格包括
三种情况：
一）房屋交付前未经验收
二）虽然在交付前经过验收但验收不合格。
依据现行法律规定，房屋建成后交付使用前，建设单位应组
对于这两种情形，寇志中律师特别提醒购房人：
在办理商品房交接入住手续时，至少应当要求出卖人由出示
由建设、勘察、设计、施工、监理五方共同出具的《工程竣
工验收报告》和消防验收合格证明，查验该工程是否经验收
合格。如果出卖人不能出示上述文件，就说明该工程未经验
收或者验收不合格，购房人有权拒绝收房，由此引起的延期
交房责任由出卖人承担。如果出卖人超过约定的期限房屋仍
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法
律若干问题的解释》第十二条：因房屋主体结构质量不合格
不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经
核验确属不合格，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予
支持。
《城市房地产开发经营管理条例》第三十二条：商品房交付
使用后，购买人认为主体结构质量不合格的，可以向工程质
量监督单位申请重新核验。经核验，确属主体结构质量不合
实际履行原则，是指合同当事人必须严格按照合同规定的标
的履行自己的义务，未经权利人同意，不得以其他标的代替
履行或者以支付违约金和赔偿金来免除合同规定的义务。
在商品房买卖中，因为主体质量问题，开发商违约以后，实
际买受人所购置的房屋如果地基基础工程及主体结构工程
质量出现问题较小，如果通过加固等措施能够修复的，且确
保建筑物安全的，买受人可以请求出卖人依照法律规定及合
出卖人交付的房屋不合格，买受人不论是请求实际履行（修
复）还是解除合同（退房）的，均不影响请求出卖人支付违
约金及承担损害赔偿责任。
违约金是由合同当事人预先约定的，在违约行为发生后，违
约金的支付是独立与履行行为之外的，由违约方向对方支付
的一定数量的金钱。
违约赔偿损失，是一种因债务不履行或不完全履行合同义务
而给对方当事人造成损失，依法或依合同应当承担赔偿责任。
损失的计算，一般包括房款损失（以贷款还是存款利息要看
合同约定）、装修损失、搬迁损失、误工损失等。
三） 违约侵权责任
商品房的违约侵权责任，就是因商品房质量不合格，发生事
故比如倒塌、脱落、塌陷、漏水侵蚀腐朽、等等而致人损伤
或致物损害的，受害人或购买人可以主张违约责任或侵权责
任。
合同法第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对
方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承
担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”这就
是说，在违约责任与侵权责任竞合的情况下，受损害方只能
任择其一：或者提起违约之诉，追究对方的违约责任，或者
提起侵权之诉，追究对方的侵权责任，而不能同时行使两个
请求权。
出卖人交付不合格房屋，给买受人造成人身、财产损害的，
买受人可以主张违约侵权责任措施予以补救，但应注意：
（1）不法行为造成受害人人身伤害和精神伤害的，即使当
事人之间存在着合同关系，也应按侵权责任予以处理，因为
（2）当事人之间存在合同关系，而不法行为仅造成受害人
财产损失的，则按合同纠纷处理对受害人更为有利些。
（3）责任竞合的情况下，若当事人事先在合同中约定了双
方仅承担合同责任，原则上从其约定。但当事人的约定不能
免除其应承担的故意或重大过失的侵权责任，在此情况下，
受害人享有两种权利。
13房屋质量瑕疵，买受人如何处理
[折叠]I．[法律法规]：
1. 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法
律若干问题的解释》第十三条
因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合
同和赔偿损失的，应予支持。
交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承
担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，
买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造
成的其他损失由出卖人承担。
2. 《合同法》第一百四十八条：因标的物质量不符合质量要
求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物
或者解除合同。
本条解释主要解决的是“商品房的除主体结构以外的其它
质量瑕疵”，即非主体结构质量问题的解决途径。
一、本条规定中所称的房屋质量问题应包括哪些范围？
在本《解释》第十二条中重点阐述了房屋主体工程质量问题，
其中包括了地基基础工程和主体工程，那么其它质量瑕疵应
包括的范围就是除地基基础工程和主体工程以外的其它房
屋所有部分。《建筑法》第62条规定：“建筑工程实行质
量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、
主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管
线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；
保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，
维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保
修期限由国务院规定。” 根据该规定，一般房屋质量瑕疵
2、其它土建工程，包括地面、楼面工程、门窗工程等，如
室内地平空鼓、开裂、起沙，墙皮、面砖、油漆等脱落，厕
所、厨房、舆洗室地面泛水、积水，阳台积水漏水等工程质
量问题；
3、电气管线、上下水管线的安装工程的质量问题，主要指
电气的线路、开关、电表的安装，电气照明器具的安装，给
水管道、排水管道的安装等出现的问题。如电线漏电，照明
灯具坠落，上下水管道漏水、堵塞、漏气等均属安装工程质
量问题。
4、供热、供冷系统工程的质量问题，是指暖气设备、
中央空调设备等的安装工程等出现的质量问题。供热与供冷
系统的最低保修期限为2个采暖期、供冷期。
另外房层质量问题还包括合同约定的施工项目有关的质量
㈡屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防
渗漏，为5年；舆洗室
㈢供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；
㈣电气管线、给排水管道、设备安装为2年；
㈤装修工程为2年。
其他项目的保修期限由建设单位和施工单位约定。”
二、因房屋质量问题而引发的纠纷主要有哪些？
因房屋质量问题而引发的纠纷主要有两大类：一是商品房交
付时业主发现房屋存在质量问题，而拒收房屋而引发的争议。
二是房屋交付后房屋出现质量问题，业主要求开发商履行维
修义务遭到开发商拒绝或开发商无故拖延而引发争议。
三、商品房交付时业主发现房屋存在质量问题，应该怎样解
决？
如何解决，主要依赖于确定开发商向业主交付房屋的质量标
准，看合同对质量标准是如何约定的，或者依据法律法规规
定。
（一） 拒绝收房
如果房屋的确存在质量问题，而且该质量问题已经严重影响
业主对房屋的正常使用，即使业主接收了房屋也无法进行正
常的装修、入住，那么这种情况下，作为业主完全有权拒收
房屋并可要求开发商承担逾期交房违约责任。
根据建设部《商品房销售管理办法》第三十条之规定：“房
地产开发企业应当按照合同约定，将符合交付使用条件的商
品房按期交付给买受人。未能按期交付的，房地产开发企业
应当承担违约责任。” 根据该规定，开发商向业主交付商
品房的质量标准除了满足前面所讲的应当是“竣工验收合
格”的房屋之外，还必须是具备使用条件的房屋，即业主在
当具备使用条件。否则业主有权拒收房屋，同时要求开发商
承担逾期交房违约责任。
（二） 先收房再要求继续履行义务
如果开发商向业主交付的商品房仅存在一些小的质量问题，
比如小的质量瑕疵，而该瑕疵又并不影响到业主对房屋的正
常使用，那么此种情况下，业主拒收房屋，并要求开发商承
担“逾期交房的违约责任”，显然也不具有合理性。
因为，开发商对其所售出的每一套商品房在保修期限内都承
担法定的保修义务，此种情况下，业主可以先行收房，然后
根据合同约定要求开发商承担保修义务，如果因维修而对其
正常使用房屋造成一定影响的可以要求开发商承担相应的
赔偿责任
四、房屋交付后房屋出现质量问题，应如何解决？
这种情形既不是明显的主体结构质量不合格，又不完全属于
保修的一般质量问题，而是介于前面两种情形之间的第三种
情形，其中“严重影响正常居住使用”如何理解和把握，法
律没有作出具体规定，应该属于法官自由裁量的范畴。因此，
在这种情况下购房人提出索赔请求时更要慎之又慎。是否属
或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由
出卖人承担。” 根据该解释的规定，对于已经交付使用的
房屋只要在保修期限内，开发商都有义务进行维修，如果开
发商不履行维修义务或者在业主正式通知后在合理期限内
仍没有上门维修，那么，业主可以找第三人进行维修，由此
所产生的维修费用和给业主造成的损失都应当由开发商来
承担。
14商品房面积有误差，买受人如何处理
[折叠]I．[法律法规]：
1. 《解释》第十四条：
出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品
房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；
合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：
（一）面积误差比绝对值在３％以内（含３％），按照合同
约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；
（二）面积误差比绝对值超出３％，买受人请求解除合同、
返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行
合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在３％
以内（含３％）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，
面积误差比超出３％部分的房价款由出卖人承担，所有权归
买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在
３％以内（含３％）部分的房价款及利息由出卖人返还买受
人，面积误差比超过３％部分的房价款由出卖人双倍返还买
受人。
本条解释主要解决的问题是“商品房买卖纠纷面积误差的
处理原则”。
一、常见商品房房屋面积种类及计算
面积就是长宽之积。但在商品房买卖中面积是房屋使用价值
和房屋交易价格的基础。在商品房买卖合同中面积的约定很
复杂，经常会见到的有关面积方面的述语，大概就有这样几
个：销售面积、建筑面积、套内建筑面积、套内使用面积、
公摊面积或公用建筑面积等。
销售面积：来源于建设部制定的《商品房销售面积计算及公
用建筑面积分摊规则》，商品房的销售面积是指购房者所购
买的套内或单元内的建筑面积(即套内建筑面积)与应分摊公
小的经济指标。它包括三项，即使用面积、辅助面积和结构
面积。因为建筑面积是计算商品房价格的结算数据，所以对
于购房者来说，了解建筑面积的计算方法是非常重要的。
套内建筑面积：就是俗称的“地毯面积”，阳台如果是不封
闭的，按照一半面积算，如果是封闭的（包括飘窗）按照全
部面积算。即成套房屋的套内建筑面积＝套内房屋使用面积
＋套内墙体面积＋套内阳台面积。
套内使用面积：是指实际的房屋利用面积，即使用面积。套
内使用面积的计算应符合下列规定：(1)套内使用面积包括卧
室、起居室、厅、过道、厨房、卫生间、假层、厕所、储藏
室、壁柜等分户门内面积总和；(2)跃层住宅中的房内楼梯按
自然层楼的面积总和计入使用面积；(3)不包含在结构面积内
的烟囱、通气道等面积。
公共使用面积而引起的纠纷事件，详细制定出了一定的计算
标准，从而让百姓在购房时心中有数。
以上面积种类繁多，购买人根本很难弄明白。
二、本条司法解释对商品房买卖合同中面积的约定是怎样规
定的？
本条司法解释对商品房买卖合同中面积仅以“房屋套内建
筑面积”或者“建筑面积”两种形式。
房屋的套内建筑面积＝套内房屋使用面积＋套内墙体面积
＋套内阳台面积。
1、套内使用面积的计算应符合下列规定：(1)套内使用面积
包括卧室、起居室、厅、过道、厨房、卫生间、假层、厕所、
储藏室、壁柜等分户门内面积总和；(2)跃层住宅中的房内楼
梯按自然层楼的面积总和计入使用面积；(3)不包含在结构面
积内的烟囱、通气道等面积。
2、套内墙体面积的计算：新建住宅各套内使用空间周围的
维护或承重墙体，有公用墙和非公用墙两种。
新建住宅各套之间的分隔墙，套与公用建筑空间之间的分隔
墙以及外墙(包括外山墙)均为公用墙，公墙墙体按水平投影
面积的一半计入套内墙体面积。
非公用墙墙体也按水平投影面积的一半计入套内墙体面积。
内墙面装修厚度均计入套内墙体面积。
3、阳台建筑面积的计算：(1)原设计的封闭式阳台，按其外
围水平投影面积计算建筑面积；(2)挑阳台(底阳台)按其底板
水平投影面积的一半计算建筑面积；(3)凹阳台按其净面积
(含女儿墙墙体面积)的一半计算建筑面积；(4)半挑半凹阳台，
挑出部分按其底板水平投影面积的一半计算建筑面积，凹进
部分按其净面积的一半计算建筑面积。
三、“房屋套内建筑面积”和“建筑面积”有什么区别？
很明显，“房屋套内建筑面积”作为计价标准的，排除了公
摊面积。而“建筑面积”则在“房屋套内建筑面积”的基础
上，另外加上了“公摊面积”。近来，一些城市出台了按“套
内面积”计价的新规定，解除了“公摊面积”的纷扰。
四、建设部《新商品房买卖合同示范文本》对面积约定是怎
样的？
《新商品房买卖合同示范文本》第五条面积确认及面积差异
处理 ：
根据当事人选择的计价方式，本条规定以【建筑面积】【套
内建筑面积】（本条款中均简称面积）为依据进行面积确认
及面积差异处理。
当事人选择按套计价的，不适用本条约定。
合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为
准。
商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双
方同意按第＿＿种方式进行处理：
1．双方自行约定：
（1）＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
＿＿＿＿＿；
（2）＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
＿＿＿＿＿；
（3）＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
（1）面积误差比绝对值在3％以内（含3％）的，据实结算
房价款；
（2）面积误差比绝对值超出3％时，买受人有权退房。
买受人退房的，出卖人在买受人提出退房之日起30天内将
买受人已付款退还给买受人，并按＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿利
率付给利息。
买受人不退房的，产权登记面积大于合同约定面积时，面积
误差比在3％以内（含3％）部分的房价款由买受人补足；
超出3％部分的房价款由出卖人承担，产权归买受人。产权
登记面积小于合同登记面积时，面积误差比绝对值在3％以
内（含3％）部分的房价款由出卖人返还买受人；绝对值超
出3％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。
产权登记面积－合同约定面积
面积误差比
＝ ──────────────────────×1
00％
合同约定面积
因设计变更造成面积差异，双方不解除合同的，应当签署补
充协议。
寇志中律师提醒：按不同面积标准计算房屋销售价格的，差
别会很大。所以当您听到房屋价格时，要查看一下“根据当
事人选择的计价方式，本条规定以【建筑面积】【套内建筑
面积】（本条款中均简称面积）为依据进行面积确认及面积
差异处理。”中，勾是打在哪个面积上，叉掉得是哪个面积。
还要注意一个问题是：产权登记是按建筑面积进行登记的；
物业管理费等其他费用也是按建筑面积收取的。
五、住宅公摊面积计算有什么新的规定？
发展商在向业主交房时，常常为房高、外装主体、斜面结构
屋顶、不规范维护物、变形缝、非垂直墙体、公共通道中的
面积测量引起纠纷，为了解决这些问题，国家建设部日前下
发了通知。通知指出，自2003年5月起，对已有的《房产
测量规范》未作规定或规定不明确的部分，按《通知》新的
规定进行房屋测量。《通知》中明确规定：凡是计算建筑面
积的房屋，层高均应在2．20米以上（含2．20米，下同）。
房屋屋顶斜面结构的，层高2．20米以上的部位计算建筑面
积。房屋墙体向外倾斜以及阳台、挑廊等水平投影超出底板
外沿的，以投影计算建筑面积。对倾斜、弧状等非垂直墙体
的房屋，层高2．20米以上的部位计算建筑面积。房屋套内
具有使用功能但层高低于2．20米的部分，在房屋权属登记
中应明确其相应权利的归属。依照规定，同一楼层外墙，既
有主墙，又有玻璃幕墙的，以主墙为准计算建筑面积，墙厚
按主墙体厚度计算。各楼层墙体厚度不同时，分层分别计算。
楼梯已计算建筑面积的，其下方空间不论是否利用均不再计
算建筑面积。临街楼房、挑廊下的底层作为公共道路街巷通
行的，不论其是否有柱，是否有维护结构，均不计算建筑面
积。
六、房屋计量有哪些规定？
商品房面积“缺斤短两”一直是消费者投诉的热点。为此建
设部制定了《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规
则》，国家质量技术监督管理部门也制定了《商品房销售面
积测量与计算》，对商品房的建筑面积、套内建筑面积及应
合理分摊的公用建筑面积，销售面积的测量方法，计算及测
量偏差都作了相应规定。最新颁布的《商品房销售管理办法》
1．永久性结构的单层房屋，不论其高度均算一层，按其外
墙勒脚以上外围水平面积计算建筑面积；多层房屋按各层建
筑面积的总和计算。
2．穿过房屋的通道、房屋内的大厅、门厅，不论其高度，
均按一层计算。
3．楼梯间、电梯井、提物井、垃圾道、管道井均按房屋的
自然层计算。
4．封闭的阳台、挑廊按其外围水平投影面积计算。
（二）计算一半建筑面积的范围：
1．与房屋相连有上盖、未封闭的架空通廊和无柱的走廊、
檐廊，按其围护结构外围水平投影面积一半计算。
2．独立柱、单排柱的门廊、车棚、货棚、站台等永久性
建筑，按其上盖水平投影面积的一半计算。
3．未封闭的阳台、挑廊按其水平投影面积的一半计算。
（三）不计算建筑面积的范围：
1．凸出房屋墙面的构件、配件、挑檐、半园柱、勒脚、
台阶等。
2．半园柱的雨篷。
3．房屋的天面、挑台，天面上的花园、游泳池。
（四）应分摊的共有建筑面积：
1．各产权户共有的电梯井、管道井、楼梯间、垃圾道、
配电室、设备间、公共门厅、过道、地下室、值班警卫室以
及为整幢房屋服务的共有房屋和管理用房均作为共有部位
计算建筑面积。
2．套（单元）与公用建筑空间之间的隔墙，以及外墙
（包括山墙）墙体水平投影面积的一半，为共有建筑面积。
（五）不应分摊的共有建筑面积：
1．从属于人防工程的地下室、半地下室。
2．供出租或出售的固定车位或专用车库。
七、商品房买卖双方因面积误差产生纠纷的原因
商品房买卖合同约定的面积与产权证的面积常有误差。其主
要原因有：1.双方签订房屋买卖合同后因商品房开发项目的
设计变更造成的房屋面积误差；2.因产权登记时露台楼顶
平台不计算为房屋建筑面积，而买卖双方在房屋买卖合同
中将独立或不独立使用的露台楼顶平台面积计入房屋
建筑面积造成的面积误差；3.适用的测量规则标准不同造成
的面积误差。上述原因造成的面积误差比绝对值一般在3％
以上，买卖双方往往因此产生纠纷。另外，由于施工、测绘
规则允许的误差而造成的面积误差在所难免，因误差比值较
小，双方一般能协商解决。
八、什么是面积误差？什么是面积误差比？
面积误差，是指房屋在严格按照规划核准、设计的要求进行
建设，竣工后实测面积与预测面积产生的误差。
房屋的面积误差比，根据《商品房销售管理办法》相关规定，
房屋的面积误差比的计算公式为：面积误差比＝(合同约定面
积－产权登记面积) ÷合同约定面积）×100％ 。
九、购房人怎么发现面积误差？
“很难发现。可以说公摊面积方面的误差几乎无法发现，第
一合同中往往不写明公摊部分在什么地方，没有办法确定总
测量对象与总面积；第二消费者拿不到设计与施工图纸，连
墙厚都不知道，怎么测量建筑面积？第三、测量就要将全楼
测量，每楼的最低测量费用大概不低于3万元，哪个消费者
会出3万元来为一个整楼进行测量呢，所以说让消费者核实
面积误差不可能的。 ”（著名房产律师秦兵）
十、发现面积误差，怎么处理？
现在，有不少房产开发商在房屋面积上做文章，往往会有实
测面积少于图纸上住房面积的情况出现。由于购房金额巨大，
这样会使买受人造成不少的损失。
面积误差的处理原则：
第一、依据合同约定的处理原则处理。购房时应在合同中写
明销售房屋包括套内面积和公摊面积在内的暂测总建筑面
积，并明确约定：“预售时根据甲方暂测面积付款，最终以
房地局认定的实测面积为准”。以及实测面积与暂测面积误
差比及其处理原则。
第二、据实结算。如合同无约定或者约定不明确，面积误差
比绝对值在3%以内（含3%），按照合同约定的价格据实
结算，买受人请求解除合同的，不予支持。
第三、退房还款。面积误差比绝对值超过3%，买受人请求
解除合同，返还已付购房款及利息的，应予支持。
第四、不退房，分别对待。如买受人同意继续履行合同，房
屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含
3%）部分的房价由买受人按照约定的价格补足，面积误差
比超出3%部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人。
第五、还款与双倍返还。房屋实际面积小于合同约定面积的，
面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款及利息，由
出卖人返还给买受人，面积误差比超过3%部分的房价款由
出卖人双倍返还买受人。
附一：秦兵律师对本条的释义：
释义：中国的商品房买卖合同中会出多少个面积方面的述语，
据我所知大概有以下五个：销售面积、建筑面积、套内建筑
面积、套内实用面积、公摊面积，其实面积就是长宽之积，
为什么要做得这么复杂呢？其中一个重要的基本原理是：将
简单的事情复杂化后就可以获得暴利。所以说北京现在的业
主，几乎人人都知道自己房屋的建筑面积是多少，但是能够
这个司法解释早就开始准备了，我本来以为会在面积问题上
有所突破，例如：业主是否有权选择测量单位、测量失误的
责任是否应当由开发企业与测量企业共同承担、面积测量报
告是否应当附图等具体问题上进行规定，但是很显然，司法
解释依然没有说清楚这一点，例如：如果套内实用面积减少
10%，但总建筑面积仅减少2%，能不能解除合同？看来这
又给我们留下了很多工作；中国消费者维权的道路已经很漫
长了，中国商品房消费者维权的道路会更加漫长。
附二：《关于房屋建筑面积计算与房屋权属登记有关问题的
通知》建住房[2002]74号
各省、自治区建设厅，直辖市建委及有关部门：
为了切实做好房屋面积计算和房屋权属登记工作，保护当事
人合法权益，现就有关问题通知如下：
三、房屋权属登记涉及的有关房屋建筑面积计算问题，
《房产测量规范》未作规定或规定不明确的，暂按下列规定
执行：
（一）房屋层高
计算建筑面积的房屋，层高（高度）均应在2.20米以上（含
2.20米，以下同）。
（二）外墙墙体
同一楼层外墙，既有主墙，又有玻璃幕墙的，以主墙为
准计算建筑面积，墙厚按主墙体厚度计算。
各楼层墙体厚度不同时，分层分别计算。
金属幕墙及其他材料幕墙，参照玻璃幕墙的有关规定处
理。
（三）斜面结构屋顶
房屋屋顶为斜面结构（坡屋顶）的，层高（高度）2.20
米以上的部位计算建筑面积。
（四）不规则围护物
阳台、挑廊、架空通廊的外围水平投影超过其底板外沿
的，以底板水平投影计算建筑面积。
（五）变形缝
与室内任意一边相通，具备房屋的一般条件，并能正常
利用的伸缩缝、沉降缝应计算建筑面积。
（六）非垂直墙体
对倾斜、弧状等非垂直墙体的房屋，层高（高度）2.20
米以上的部位计算建筑面积。
房屋墙体向外倾斜，超出底板外沿的，以底板投影计算建筑
面积。
（七）楼梯下方空间
楼梯已计算建筑面积的，其下方空间不论是否利用均不再计
算建筑面积。
（八）公共通道
临街楼房、挑廊下的底层作为公共道路街巷通行的，不论其
是否有柱，是否有维护结构，均不计算建筑面积。
（九）二层及二层以上的房屋建筑面积均按《房产测量规范》
中多层房屋建筑面积计算的有关规定执行。
（十一）室外楼梯的建筑面积，按其在各楼层水平投影面积
之和计算。
四、房屋套内具有使用功能但层高（高度）低于2.20米的
部分，在房屋权属登记中应明确其相应权利的归属。
五、本通知自二○○二年五月一日起执行。
各地在执行中有何问题，请及时告我部住宅与房地产业司。
中华人民共和国建设部
二○○二年三月二十七日
15什么情况下购房人可以退房及如何退房
[折叠] I．[法律法规]：
1.《解释》第十五条：根据《合同法》第九十四条的规定，
出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后
在三个月的合理期限内仍未履行，购房人一方请求解除合同
的，应予支持，但购房人另有约定的除外。
法律没有规定或者购房人没有约定，经对方当事人催告后，
解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，
解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，
解除权消灭。
2.《中华人民共和国合同法》
第九十四条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自
己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限
内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不
能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十五条：法律规定或者购房人约定解除权行使期限，期
限届满购房人不行使的，该权利消灭。
法律没有规定或者购房人没有约定解除权行使期限，经对方
法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，
依照其规定。
本条解释主要解决的问题是“商品房买卖合同解除的条件、
合同解除权的行使期限、以及合同解除权消灭的规定”。
在商品房交易中，买受人基于一定的原因，想要退房的情况
屡见不鲜，但退房事关买卖双方的重大利益，是否同意退房
及如何处理相关法律事宜，往往争议较大，甚至因此对簿公
堂。
从法律上讲，‘退房’可以理解为购房人解除房屋买卖合同
的行为。但购房人要想达到退房的目的，关键是要能够恰当
地行使合同解除权，成功地解除合同，这是一个比较复杂的
法律问题，下面就就如何行使商品房买卖合同解除权，达到
一种形成权。 本条司法解释所规定的是商品房买卖合同法定
解除的情形。
二、合同解除需要哪些条件？
根据合同解除的不同原因，合同解除的条件可分为协议解除
条件、约定解除条件和法定解除条件。
（一）协议解除的适用条件
《合同法》第九十三条对此作出了规定。根据“合同自由”、
“意思自治”原则，协议解除合同的内容由当事人双方自己
决定，双方当事人可以约定合同解除后财产的处理方法，以
彻底终止双方的债权债务关系。在适用协议解除时，要注意
一些禁止性条件，即解除协议的内容不得违反法律、行政法
规的强制性规定，不得违背国家利益和社会公共利益。否则，
解除协议无效，当事人仍要按原合同履行义务。
（二）约定解除的适用条件
《合同法》第九十三条第二款规定，“当事人可以约定一方
约定解除权的行使时间必须在合同成立以后、未履行或未完
全履行之前；第二，当事人双方在合同中约定的行使解除权
的条件已经成就；第三，约定解除的内容以及行使方式必须
符合民事法律行为的有效要件。以上三个条件必须全部具备，
约定解除权的行使才能产生消灭合同权利义务的效果。
（三）法定解除的适用条件
法定解除条件是法律规定的合同解除条件，它是一种单方行
使解除权的解除方式。法定解除权的行使必须符合以下条件：
第一，必须在合同成立以后、未履行或未完全履行之前；第
违约具有很大主观性，因此，应该在有充分的证据证明对方
将不履行合同的情况下，才能行使解除权。
根本违约：根本违约是指违约的后果已经妨害了合同目的实
现，包括迟延履行主要债务经催告仍不履行和一般违约但导
致合同目的不能实现两种情形。完全不履行构成根本违约，
在瑕疵履行中采取修理、更换方式仍达不到合同目的的构成
根本违约；迟延履行致使不能实现合同目的或迟延履行主要
债务，经催告在合同履行期内仍未履行，构成根本违约；部
分履行妨害合同目标的实现，构成根本违约。由于一方的根
本违约行为会严重损害另一方当事人的的利益，因此法律上
规定另一方当事人享有合同解除权，这种解除权的行使可以
不经催告。
三、哪些情形下，购房人有权依法解除合同(退房)？
根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件
适用法律若干问题的解释》，在签订商品房买卖合同之后，
遇到以下情景，购房人有权依法解除合同(退房)，并根据实
1、开发商擅自变更规划设计：指在商品房预售之后，开发
商变更规划设计，影响房屋结构、户型、空间尺寸、朝向、
整体环境等。开发商应按照批准的规划、设计建设商品房，
商品房销售后，开发商不得擅自变更。如经规划部门批准、
设计单位同意的设计变更，开发商应当在变更确立之日起10
日内，书面通知买受人。买受人有权在通知到达之日起15
日内做出是否退房的书面答复，15日内未作书面答复的，
视同接受规划、设计变更及由此引起的房价款的变更。开发
商未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房；买受人
退房的，由开发商承担违约责任。
2、商品房面积误差过大：指商品房预售合同中的约定面积
与进行产权登记的实际面积产生误差。如果购房合同中有约
定的则按照约定处理，未约定处理方式的，依据《商品房销
售管理办法》第二十条的规定，面积误差比绝对值超出3%
时，购房者有权选择退房。购房者选择退房，开发商应当在
购房人提出退房之日起30日内将购房者已付清的房价款退
还给购房者，同时支付已付房价款利息。
3、商品房套型误差：指按套(单元)计价的商品房，开发商应
当在合同中附所售房屋的平面图，平面图应当标明详细尺寸，
并约定误差范围。按套(单元)计价的预售商品房，套型与设
计图纸不一致，或者相关尺寸超出约定的误差范围，合同中
未约定处理方式的，购房者可以退房或者与房产商重新约定
总价款，购房者退房的，由开发商承担违约责任。
4、按揭贷款申请未获批准：指商品房买卖合同约定，买受
人以担保贷款方式付款，因当事人一方原因未能订立商品房
担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方
当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人
双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买
卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人
应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。
5、开发商迟延交楼：指开发商没有按照合同约定的交楼时
者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，
购房者有权要求解除合同和赔偿损失。购房者应先向工程质
量监督单位申请重新核验，如果确属主体结构质量不合格，
开发商应当办理退房手续，返还购房款，并应就房屋主体结
构质量不合格给购房者造成的损失进行赔偿。另外，如因房
屋质量问题严重影响正常居住使用，购房者也有权要求解除
合同和赔偿损失。
7、开发商恶意违约：指商品房买卖合同订立后，出卖人未
9、延迟办理房产证：指商品房买卖合同约定或者《城市房
地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权
登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受
人无法办理房屋所有权登记，买受人有权请求解除合同和赔
偿损失的。
10、其他情况：主要指所购买的商品房因违反了法律禁止性
规定而无效，如因司法机关依法查封或者以其他形式限制商
品房权利的；属于共有房产，签订购买协议未经过其他共有
人书面同意的。
另外：本解释所规定的开发商解除合同的情形就一条：主要
是指买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限
内仍未履行，开发商可以解除合同。
赔偿损失，在不具备合同解除条件的情况下也能将合同解除，
其实这是一种毁约的行为，是法律所不容的，当然不能产生
合同解除的法律效果。
3、合同解除权的存在不是有期限的，在商品房买卖合同中，
通常存在开发商逾期交房时购房人有权解除合同的条款约
定，当开发商违约导致购房人享有解除权时，购房人可在行
使解除权和要求实际履行间作出选择。但不管作出何种选择，
都应及时确定，不能久拖不决，因为法律关于解除权有1年
的诉讼时效规定，如果购房人超过一定期限不行使解除权，
就会丧失解除权。解除权行使的期限，无论是法定期限还是
约定期限，在性质上都属于除斥期间，即法律预定的关于解
除权于存续期间届满时当然消灭的期间。
4、合同解除权的行使必须以特定的外部形式表现出来，也
1、仔细看一下购房合同中有关逾期交房如何处理的约定，
如果合同中明确了约定了逾期多长时间可以退房的，应按合
同中的约定执行。
2、如果合同中没有约定，要先催告。根据我国合同法第94
条关于当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限
内仍未履行的，当事人可以解除合同。
3、通知对方：根据合同法96条关于当事人一方依照94条
的规定主张解除合同的，应当通知对方的规定。也可以直接
起诉要求解除合同，赔偿损失。
按照上述2、3点的规定，购房人可以先书面致函开发商，
要求其在一个合理期限内将符合合同约定条件的房屋交付
给你，如果在该期限内开发商仍未交房，则你可以书面通知
开发商解除合同（即退房），合同自通知到达开发商时解除。
4、需要注意时间，合同解除权必须在法定期限内行使，否
则解 权将会归于消灭，你的合法权益也将无法得到有效保
障。因为我国合同法第95条规定，法律规定或者当事人约
定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。
法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方
催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。最高人民法院
《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的
解释》第十五条也进一步明确规定：“根据《合同法》第九
十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购
房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一
方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。
法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，
解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，
-
