单位解除劳动合同的条件及程序

单位解除劳动合同的条件及程序

用人单位可以解除劳动合同:

1、 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。（劳动合同

法３６条）

2、 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（劳

动合同法39条）

（一)在试用期间被证明不符合录用条件的；

(二)严重违反用人单位的规章制度的;

（三）严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的；

(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的

工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;

（五)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的

情况下订立或者变更劳动合同的；情形致使劳动合同无效的；

(六)被依法追究刑事责任的。

３、有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳

动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:（劳

动合同法4０条)

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从

事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位，仍不能

胜任工作的；

(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合

同无法履行,经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达

成协议的。

4、有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十

人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或

者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经

向劳动行政部门报告,可以裁减人员:（劳动合同法41条）

（一）依照企业破产法规定进行重整的;

（二)生产经营发生严重困难的；

(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同

后，仍需裁减人员的；

(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,

致使劳动合同无法履行的。

详解：

1、 协商一致解除劳动合同的条件,

用人单位和劳动者协商一致,劳动合同可以解除；劳动者和用人单

位双方不仅仅就解除劳动合同本身达成一致，还应当对一方或者双方

提出的解除劳动合同的条件协商一致，比如说，用人单位对劳动者提

出的保守商业秘密和补偿一定的培训费用，劳动者对用人单位提出的

解除劳动合同经济补偿金条件，只有双方对这些附加条件也达成一致

的前提下，才是劳动合同的合意解除．

2、（一）、在试用期间被证明不符合录用条件的

１、用人单位与劳动者在劳动合同中约定了试用期,且试用期的

约定是合法的.（用人单位违法与劳动者约定试用期的，由劳动行政

部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者

试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动

者支付赔偿金。）

2、用人单位在招用劳动者时，制定了明确的录用条件，包括对

岗位工作职能的描述，并将录用条件事先明确告知了劳动者.（用人

单位录用人员有条件无可厚非,但不得有歧视性内容。为了固定证据，

用人单位可以将工作内容、工作要求等录用条件在规章制度、求职登

记表或者招聘简章中予以规定，明确告知劳动者后让劳动者签字。）

３、用人单位能够提供客观证据来证明劳动者不符合录用条件,

包括对劳动者工作表现的客观记录和评价.（用人单位能够提供客观

证据来证明劳动者不符合录用条件,包括对劳动者工作表现的客观记

录和评价。用人单位解除“在试用期内被证明不符合录用条件的”劳

动者是负有举证责任，需要证明劳动者在试用期间不符合录用条

件．否则,需承担因违法解除劳动合同所带来的法律后果,即劳动者要

求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续

履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照

经济补偿金两倍的标准向劳动者支付赔偿金。

4、解除合同的通知必须是在试用期满之前,而不能在试用期满之

后送达劳动者,并向劳动者说明理由.(试用期满后，用人单位不得再以

试用期间不符合录用条件而解除劳动合同。“说明理由””,法律并未

规定一定采取书面形式，但从举证角度出发，建议采用书面形式，并

且要求劳动者签收.用人单位设有工会的，在试用期内解除劳动合同，

也应当事先将理由通知工会。)

用人单位解除与“试用期内被证明不符合录用条件的”劳动者的

合同,缺乏以上任何一个要件，用人单位对劳动者的解雇都是违法的，

要承担相应的违法责任。

（二)、严重违反用人单位的规章制度的；

第一步 用人单位将解除劳动合同的事实与理由通知工会，征求工

会的意见；

第二步 工会提出意见；

第三步 用人单位研究工会的意见，作出处理意见,并将处理结果书

面通知工会；

第四步 用人单位将处理结果以书面形式通知劳动者，为其出具解

除劳动合同的证明,并告知其按照规定享受失业保险待遇的权利;

第五步 将失业人员的名单自解除劳动关系之日起7日内报社会

保险经办机构备案，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系

转移手续

注意事项：1、行使解除权的主体 行使解除权的用人单位必须是经

工商行政管理部门登记注册并合法存续的具有合法用人主体资格、与

劳动者签订劳动合同的法人。

2、行使解除权所依据的规章制度应同时具备下列条件: 第一,用人

单位应当按照《中华人民共和国公司法》、《全民所有制工业企业法》

等有关法律规定以及公司章程规定，由公司股东会、董事会或者总经

理等有关机构,制定相应的规章制度。 第二，行使解除权所依据的规

章制度必须经职工代表大会或者全体职工讨论。第三,行使解除权所

依据的规章制度必须予以公示或者告知劳动者，例如可通过给劳动者

发放规章制度手册、组织劳动者学习规章制度等方式告知，但需要保

留劳动者本人签字领取规章制度手册的花名表、劳动者亲自书写的学

习心得等资料，以证明用人单位已经将规章制度告知劳动者。 只有

同时具备上述三个条件的规章制度，才对劳动者具有约束力，方可作

为用人单位行使解除权的合法、有效的依据,否则,其效力就大打折扣

了。 母公司制定的规章制度对母公司及其分公司的劳动者具有约束

力;分公司制定的规章制度仅对该分公司的劳动者具有约束力，对母

公司及其他分公司的劳动者不具有约束力;母公司制定的规章制度对

子公司的劳动者不具有约束力,反之亦然,子公司制定的规章制度对母

公司的劳动者也不具有约束力.

3、处理结果的送达方式 第一,用人单位应当将处理结果以书面形

式直接送达职工本人；本人不在的,交其同住成年亲属签收。第二,直

接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号(特快专递）查询回执上注明

的收件日期为送达日期.在信封以及特快专递上详细注明邮寄的文书

名称及份数。 第三，只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达

方式无法送达的情况下,方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介

通知.自发出公告之日起，经过三十日,即视为送达。通过电视、报纸

等媒体发布时，应选择地市级以上的公共媒体，切勿选择内部发行的

报刊或者企业电视台。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公

告方式送达，视为无效。

用人单位务必按照上述规定给劳动者送达处理结果,否则，即使作

出处理的事实与理由无论如何充分，也可能由于送达方式的违法违规

而导致处理结果被依法撤销。

(三）严重失职，营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

在适用该条时，需注意劳动者有严重失职、营私舞弊行为的，用

人单位并不能理所当然地解除劳动合同,还得具备一个条件，即严重

失职、营私舞弊给用人单位造成重大损害的.未造成重大损害的，用

人单位不得解除劳动合同.

量化“重大损害”对用人单位非常重要，直接影响案件的裁判结

果．建议用人单位在规章制度中直接规定经济损失达到一定的数额则

为“重大损害"，避免因概念之争而导致风险.比如在规章制度中规定：

员工因严重失职，营私舞弊,给公司造成经济损失１0，0０0元以上的，

属于“重大损害"

(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工

作任务造成严重影响,或者经用人单位提出，拒不改正的；

用人单位需要注意的是，适用该规定时,只要符合下列情形之一的，

用人单位就可以与其解除劳动合同：

１。劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的

工作任务造成严重影响的。至于什么情形算是严重影响,法律上并没

有作明确的规定,需要根据具体情况具体分析,但用人单位必须提供相

应的证据，证明由于劳动者的兼职，对完成单位的工作任务造成严重

影响，如影响单位工作的进展等.用人单位要想证明对完成本单位的

工作任务造成严重影响，从举证责任上讲，非常的困难，用人单位很

难举证。我们建议用人单位不要轻易适用这条与劳动者解除劳动合

同.

2。劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，经用人单位提出，

拒不改正的.存在兼职行为,但用人单位无法就兼职行为给本单位工作

任务造成严重影响进行证明时,可以适用“经用人单位提出，拒不改

正"的规定。因为只要用人单位发现劳动者有兼职行为，就可以要求

劳动者改正,如果劳动者拒不改正，就可以解除劳动合同。

（五)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意

思的情况下订立或者变更劳动合同的；情形致使劳动合同无效的；

(1)因欺诈而订立的合同

欺诈是指一方当事人故意实施某种欺诈他人的行为,并使他人陷

入错误而订立合同。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国

民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条规定:“一方当事人故

意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出

错误意思表示的，可以认定为欺诈行为＂,这是对欺诈所作的准确定

义。

（2)因胁迫而订立的合同

胁迫是以将来要发生的损害或以直接施加损害相威胁，使对方产

生恐惧并因此而订立合同。胁迫行为包括两种情况：（1）以将要发生

的损害相威胁。(２）胁迫者以直接面临的损害相威胁。

（3）一方乘人之危与对方订立的合同

乘人之危,是指行为人利用他人的为难处境或紧迫需要，强迫对方

接受某种明显不公平的条件并作出违背其真实意志的意思表示．

（六)被依法追究刑事责任的

《劳动部关于贯彻执行〈劳动法>若干问题的意见》规定，劳动者

被人民法院判处拘役、3年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除

劳动合同．劳动者被劳动教养的,用人单位可以依据被劳教的事实解

除与该劳动者的劳动合同

《劳动部关于贯彻执行<劳动法>若于问题的意见》规定，“被依法

追究刑事责任”是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑

罚的、被人民法院依据《刑法》第3２条免予刑事处分的。

根据《劳动部办公厅对〈关于职工被公安机关“收容教育"企业

能否与之解除劳动合同的请示>的复函》(劳办发［1996］20９号),企

业职工因卖淫、嫖娼等违法犯罪活动被公安机关执行收容教育的,企

业可以根据《劳动法》第25条第２款的规定，解除与该职工的劳动

合同。

3、有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动

者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同：(劳动

合同法40条)

(一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从

事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发[1994]4

８1号)有规定,劳动者患病或者非因工负伤,1、经劳动鉴定委员会确认

不能从事原工作、2、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳

动合同的，除支付经济补偿金外还应当支付不低于６个月工资的医疗

补助费.单位可以提前三十天书面通知其解除劳动合同，也可以选择

额外支付劳动者一个月工资后，立即与劳动者解除劳动合同。并按规

定支付经济补偿金.

(二）劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜

任工作的;

1、用人单位的绩效考核制度是存在的并且在该劳动关系存续期

间有效实施。劳动者不能胜任工作必须由用人单位需要有绩效考核的

标准和劳动者没有达到该标准的现实情况证明。用人单位必须在合法

有效的规章制度中明确设定“不能胜任工作”的标准，并依据该标准

事先对劳动者进行了考核，能够有充分的证据证明劳动者不能够胜任

工作.如果用人单位能够依据考核标准证明劳动者两次不能胜任工

作，也就是在不能胜任工作的情况下，经过培训或者调整工作岗位后

仍然不能胜任工作，该劳动合同就可以解除了．

2、用人单位一定要给劳动者一个再次尝试的机会,也就是用人单

位要对劳动者进行培训或者为其调整工作岗位。在考核证明劳动者第

一次不能够胜任工作之后，用人单位绝对不可以直接与劳动者解除劳

动合同，而必须依据法律规定,事先对劳动者进行培训或调整其工作

岗位。这是必经的法定程序.

3、如果劳动者在用人单位给以再一次尝试的机会仍然不能胜任

工作，用人单位可以依法提前三十日以书面形式通知或支付代通知金

的方式来解除劳动合同．

４、用人单位以劳动者不能胜任工作为由合法地解除了劳动合同,

如果用人单位选择额外支付劳动者一个月的工资,该工资应当按照劳

动者上一个月的工资标准确定.

５、用人单位如果要以劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同，该

用人单位负有三次举证义务和履行一项法定程序。三次举证义务是：

一、劳动者不胜任工作；二、劳动者经过培训或者调整工作岗位这样

一道程序;三、劳动者经过培训后或者调整工作岗位以后仍不胜任工

作.履行的一项法定程序是：提前三十日以书面形式通知劳动者本人

或者额外支付劳动者一个月工资后,解除该劳动合同.

根据《劳动部办公厅关于(劳动法）若干条文的说明》（劳办发［1

９94］289号）解释,《劳动法》第26条第２项中的“不能胜任工作”，

是指不能按要求完成劳动合同约定的任务或者同工种、同岗位人员的

工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。

（三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动

合同无法履行，经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容

达成协议的。

《关于＜劳动法>若干条文的说明》（劳办发［1994]28９号)，其中,

第二十六条对“客观情况”作出了以下说明:“客观情况”是指发生

不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况,

如企业迁移、兼并、企业资产转变等，并且排除《劳动法》第二十七

条(经济裁员)所列的客观情况.

客观情况发生重大变化以后，用人单位无法按照原劳动合同给劳

动者安排原有工作或者需要变更劳动合同主体时,均需要经过依法与

劳动者协商变更,协商不能达成一致，用人单位才能单方解除劳动合

同。另外，用人单位还需经过提前３０日以书面形式通知劳动者本人

或者额外支付劳动者一个月工资程序,这是法律对用人单位以此款规

定解除的程序性要求。

4、有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十

人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或

者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经

向劳动行政部门报告，可以裁减人员：(劳动合同法41条)

（一)依照企业破产法规定进行重整的；

首先要确定经济性裁员是在企业重整期间。《破产法》第72条规定，

法人企业因“用人单位依照企业破产法进行破产重整”，行使与劳动

者的劳动合同解除权的时间,应当自人民法院裁定债务人重整之日起

至重整程序终止。

其次应当优先留用以下人员： 1。与本单位订立较长期限的固定

期限劳动合同的； 2。与本单位订立无固定期限劳动合同的； 3.家

庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的

因进行破产重整而裁减人员,六个月内重新招用人员的，应当通知

被裁减的人员，并在同等条件下优先录用被裁减的人员。

(二)生产经营发生严重困难的；

一、裁员的实质性条件是指用人单位具备“生产经营发生严重困

难”的事实。《关于劳动法若干条文的说明的通知》（劳办发？１994?

２８９号)第27条规定：“生产经营状况发生严重困难的界定，需要

根据地方政府的规定进行。"和《企业经济性裁减人员的规定》（劳部

发?199４？447）第2条规定：“用人单位濒临破产，被人民法院宣告

进入法定整顿期间或生产经营发生严重困难，达到当地政府规定的严

重困难企业标准，确需裁减人员的,可以裁员.”均将用人单位“生产

经营发生严重困难”的界定权利划归人民政府.

二、裁员的程序性条件是指用人单位裁员过程具备法律规定的裁

员程序。用人单位裁员的程序可分为五个步骤:1、用人单位的企业具

备“生产经营发生严重困难”的标准并经有权部门认定;即具备裁员

的实质性条件。2、草拟裁减人员方案。3、用人单位提前三十日向工

会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见。4、制定正式

的裁减人员方案。5、向劳动行政部门报告裁减人员方案。

(三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同

后,仍需裁减人员的；

利用本项规定实施经济性裁员须注意符合以下三个条件：（1)企业

存在转产、重大技术革新或者经营方式调整的事实与证据；(2）企业

与职工达成劳动合同变更协议(根据实际情况可对劳动岗位、劳动报

酬、工作时间、工时制度等进行变更）,为职工提供新的劳动岗位；(3）

在新工作岗位富余的前提下，对超出需要部分的不能胜任新工作的员

工或能力低下的员工，企业可以实施经济性裁员.

（四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变

化，致使劳动合同无法履行的。

用人单位在生产经营过程中,如欲以“劳动合同订立时所依据的客

观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者

协商，未能就变更劳动合同内容达成协议"为由，与劳动者解除劳动

合同，需要注意以下几个问题,以规避不必要的风险与损失。

首先，要弄清楚“客观情况”的含义。我国法律法规等文件对此没

有明确规定,从劳动仲裁以及审判实践来看，通常是指因不可抗力或

用人单位条件发生变化或劳动者条件发生变化等无法避免的情况。如

用人单位被兼并、合并，劳动者丧失从业资格等。

其次,当出现客观情况发生重大变化时的情形后,用人单位应与劳动

者就变更劳动合同内容进行协商。如双方能协商一致,用人单位就应

按协商结果办理.

再次,客观情况发生重大变化，且双方就变更劳动合同不能达成合

意，用人单位可以解除劳动合同，但应提前三十天以书面形式通知劳

动者,如没有提前三十天通知的,则应额外支付劳动者一个月的工资作

为代通知金。

最后，用人单位应按规定向劳动者支付经济补偿。

劳动者的知情权 用人单位依法单方解除劳动合同时，应当按照《失

业保险条例》第十六条有关“城镇企业事业单位应当及时为失业人员

出具终止或者解除劳动关系的证明，告知其按照规定享受失业保险待

遇的权利”的规定，告知其按照规定享受失业保险待遇的权利。

职工档案和社会保险的移交 解除劳动合同后,用人单位应将已解

除劳动合同的劳动者名单自解除劳动关系之日起7日内报社会保险

经办机构备案，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移

手续。如果社会保险经办机构或者劳动部门拒绝接受，应当取得拒绝

接受的依据和文书并将拒绝接受的文书保存

相关资料的保存 用人单位应当建立一套完整考核体系,对劳动者

出勤等进行考核和记录,并确保考核记录的完整性、连续性和客观性，

考核记录至少应当保存2年以上,越长越好。同时，用人单位对已经

解除的劳动合同的文本,至少保存二年备查.

法律建议 用人单位在为劳动者出具解除劳动关系的证明中增加

以下内容： 1、请按照《失业保险条例》有关规定,到社会保险经办

机构办理失业登记，享受失业保险待遇。 ２、请在5日内到本单位

办理人事档案和社会保险关系转移手续,逾期不办,导致人事档案和社

会保险关系无法转移手续的，由此造成的一切法律后果由劳动者自己

承担.

《劳动合同法》第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止

劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；

劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,

用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金．