合同法复习提纲

合同法复习提纲

第1～2章

一、合同的概念和特征

合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系

的协议。

合同的特征主要有三个：

1．合同是双方或多方的民事行为；

2．合同是意思表示一致的民事行为；

3．合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为内容。

二、合同法的基本原则

合同法的基本原则有：平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、保护公序良

俗原则、合法原则。

三、合同的种类

合同可以分为不同的种类：口头合同与书面合同；有偿合同与无偿合同；双务合同与

单务合同；有名合同与无名合同；诺成合同与实践合同；要式合同与不要式合同；格式合同

与非格式合同；主合同与从合同；为本人利益的合同与为第三人利益的合同；本合同与预约

合同；确定合同与射幸合同。

上述合同种类并没有囊括合同的所有种类，仅仅是最常见的几种分类。实践中注意这

几个问题：

1．凡是不能当时结清、金额较大的和比较重要的合同应当采取书面合同的形式。

2．有名合同发生争议时优先适用合同法；无名合同发生争议时适用合同法总则或者其

他最近似的法律，其法律保护的效果弱于有名合同。

3．格式合同出现争议时，要作出不利于提供合同方的解释。

四、合同当事人的资格和形式

合同当事人包括公民和法人。合同的当事人需要一定的资格，也就是指在订立合同时

公民应当具有相应的民事行为能力，法人应当具有相应的民事权利能力。

当事人根据具体情况选择口头合同或书面合同。法律、行政法规规定采用书面形式的，

必须采用书面形式，但是有二个例外：

1．合同法第36条规定，法定或约定采用书面合同的，当事人未采用书面合同形式但

一方已经履行了合同的主要义务，对方接受的，该合同成立；

2．合同法第37条的规定，采用书面合同形式，在签字盖章之前，当事人一方已经履

行主要义务，对方接受的，合同成立。

五、合同的成立与合同生效的区别

合同的成立与合同的生效在法律上是两个完全不同的概念。

合同的成立，是指合同订立过程的完成，是缔约人经过平等的协商而对合同的基本内

容达成了一致意见。要约和承诺的结束意味当事人合意的完成，也就是合同的成立。

合同的生效，广义上，是指合同的有效，是具有了一般的法律约束力，狭义上，是指

合同约定的权利义务的发生。

合同的成立与合同生效的区别是： 1．两者的法律后果不同。合同生效以后，合同就

得到了国家的确认和保护，故违反合同即须承担违约责任；而如果合同仅仅是成立，并未生

效，那就只存在缔约责任问题。

2．国家主动干预的程度不同。对违反合同的生效要件、内容违法的合同而言，即使当

事人不主张合同无效，国家亦应主动干预；而对已成立的合同，即使其内容不完全，条款有

疏漏，只要当事人自愿，也应当认为该合同业已成立，国家无须主动干涉，完全可以让享有

撤消权的人自己去处理。

3．对能否适用合同解释的方法态度不同。合同的成立主要体现了当事人的意志，因此

在合同规定有疏漏或不明确，而且当事人不否认其存在合同关系的时候，应当允许法院依据

尊重当事人意愿和鼓励交易的原则，通过合同解释的方法，探求当事人的真实意思，以确定

合同的内容。所以可以说，合同解释制度主要就是为了弥补合同成立中的缺陷而设立的一种

制度，而法院绝不可能通过解释，将违法的合同变成为合法的合同。

六、使用格式合同应注意的问题

格式合同是当事人一方对长期进行、经常进行和交易次数频繁的交易所采用的一种事

先拟定并印刷好的合同，这种合同体现了拟定者的意志，可能会忽略相对人的利益。所以在

使用格式合同时应注意以下一些限制：

1．提供方应当遵循公平原则确定各方的权利义务；

2．采取合理方式提醒对方注意免除或限制其责任的条款；

3．具有合同法第52、53条规定情形的，或者提供格式条款方免除其责任、加重对方

责任、排除对方主要权利的，该合同或该条款无效。

七、订立合同的程序

订立合同主要有两个程序，即要约和承诺。

要约是希望和他人订立合同的意思表示。要约的内容要具体确定，表明一旦经受

要约人承诺，合同即成立。

要约到达受要约人时生效，要约可以撤回，但应当在受要约人收到要约之前或同时。

要约可以撤销，撤销通知应当在受要约人发出承诺通知之前。如果要约人确定了承诺期或者

以其他形式明示要约不可撤销的，以及受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履

行合同作了准备工作的要约不可撤销。 承诺，是指受要约人在要约的有效期内向要约人作

出的，同意要约内容的意思表示。承诺的内容应当与要约的内容一致。如果有实质性改变的，

是一种新的要约，新的要约指受要约人又提出了自己的条件，希望原要约人接受新要约的条

件与自己达成协议。

承诺对要约作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者表明不得对要约的内容

作出任何变更的以外，该承诺有效。承诺的方式有口头形式、书面通知形式和遵守交易惯例

方式。承诺达到时生效，此时合同即告成立，合同的内容以承诺的内容为准。 当事人如果

认为承诺有误，会给自己带来不利后果时，可以在承诺通知到达之前或同时到达要约人之时

声明撤销承诺。

八、缔约过错失责任

缔约过失责任，是指在合同缔结过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义

务，而致使另一方的信赖利益遭受损失时，所应承担的民事责任。

缔约过失责任的法律特征有：

1．缔约过失责任发生在合同缔结的过程中；

2．一方当事人违反了以诚实信用为基础的先契约义务；

3．违反先契约义务的行为造成了对方的损失；

4．违反先契约义务的一方当事人具有过错。

缔约过错责任的性质是侵权责任，包括以下三种形式：

1．假借订立合同，恶意进行磋商的；

2．故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况的；

3．泄露或不正当地使用商业秘密；

4．有其他违背诚实信用原则行为的。

第3～4章

合同的效力问题是合同法中的一个核心问题，关于合同效力的制度是合同法中内容十

分丰富、法理性极强的制度。

合同的履行是合同效力的具体体现，为了保证合同的履行，合同法确立了一系列的原

则和制度，这些原则和制度不仅是当事人进行合同实践的行为准则，而且具有丰富的学理内

容和精深的理论价值，从而构成了合同法原理的最重要的组成部分。

学习时要注意以下问题：

一、合同的成立与生效

合同的成立和生效是两个不同的概念。按民法通则和合同法的规定，合同的成立产生

合同的一般法律约束力，合同的生效产生合同的权利和义务效力。所以两者的要件是不同的。

中国合同法上合同的成立要件极其简单：第一，要有二个或二个以上的当事人；第二，

当事人的意思表示一致（通过要约和承诺的过程）。

合同的生效不同于合同的成立，合同成立后，能否发生法律效力，能否产生当事人所

预期的法律后果，非合同当事人意志所能完全决定，只有符合生效条件的合同，才能受到法

律的保护。

合同的生效有着与合同成立完全不同的法律要件，适于一般合同生效的为普通要件：

（1）当事人具有相应的民事行为能力；（2）意思表示真实；（3）合同内容合法。依此要件，

无民事行为能力或限制民事行为能力者所签之合同无效；因欺诈、胁迫、乘人之危、重大误

解或显失公平等意思表示不真实的合同无效或效力不定；因恶意串通、损害他人利益的合同，

以合法形式掩盖非法目的、损害社会公共利益的合同以及违反法律、行政法规的强制性规定

的合同等违法合同也都无效。

适于某些特殊合同生效的是为特别要件：（1）附生效条件或期限的合同，条件的成就

或期限的到来；（2）法律、法规规定应办理批准、登记等手续的合同，手续的完成。在上述

情况下，合同虽然已经成立，但却可因各种原因 而未能生效或自始无效。

由此可见，合同的成立不同于合同的生效，合同的成立要件也不同于合同的生效要件。

合同的成立要件具有法定性，是由法律统一规定的，当事人不可作另外的约定。而合同的生

效要件，除普通要件外，其特别要件具有意定性，可由当事人作自由的约定，这正是附条件、

附期限合同存在的法理依据。

合同生效时间的确定：（1）依法成立的合同，自成立时生效；（2）需要登记或审批的

合同，自登记审批后生效；（3）当事人可以约定合同的附期限，附期限的合同，自期限届满

时生效；（4）附条件合同，自条件成就时生效；（5）附解除条件的合同，自条件成就时失效。

当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件成就；当事人为自己的利益不正当

地促成条件成就的，视为条件不成就。

附条件与附期限的合同的条件和期限的要件。

二、合同无效

合同无效这部分主要要掌握合同无效的原因和法律后果。

主要有五方面的原因：

1．一方以欺诈，胁迫的手段订立合同，损害国家利益。

2．恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。

3．以合法形式掩盖非法目的。

4． 损害社会公共利益。

5． 违反法律、行政法规的强制性规定。

合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。合同无效、被撤销或者

终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议的条款的效力。合同无效、被撤销后，因该

合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的或者没有必要返还的，应当折价补偿。对于无

过错一方因此所受到的损失由有过错方承担赔偿责任。恶意串通的，取得的财产收归国家所

有或者返还集体、第三人。

这是合同无效和撤销后的法律后果。简单归纳为：合同全部无效和部分无效；合同无

效不影响解决争议条款的效力；返还财产；赔偿损失；收归国有和返还集体、第三人。

三、合同的撤销

当事人在订立合同时由于对情况判断不准确或判断有误，或者受到对方当事人的欺诈、

胁迫和误导，导致合同履约困难时，可以根据实际情况，请求法院或仲裁机构给予保护，依

法变更或撤销该合同，被撤销的合同自始没有法律约束力。

合同撤销的原因有：

1． 一方以欺诈，胁迫的手段订立合同（见前述合同无效的原因）。

2． 乘人之危订立合同。

3．因重大误解而订立合同。

4．因显失公平而订立合同。

以上原因订立的合同当事人可以请求撤销。如果当事人只是请求变更合同部分条款的，

法院或仲裁机构不得撤销整个合同。当事人可以运用撤销权来维护自己的合法权益，但是如

果当事人在一年内不行使撤销权的或者明确放弃撤销权的，就不能再请求法院或仲裁机构的

法律保护。

四、效力未定合同

效力未定合同包括三类合同：

1．无完全民事行为能力人订立的合同和限制民事行为能力人订立的合同。

2．无权代理。

3．非法处分他人财物。

五、合同的履行

主要掌握合同履行的原则的主要内容、合同履行的具体规则、抗辩权和保全措施。

合同履行的原则主要有全面履行原则、协作履行原则、经济合理履行原则。对这三条

原则的主要内容要熟练把握。因为原则是法律规定的当事人必须遵循的行为准则，掌握了它

就可以更好理解第四章的内容。

合同履行的具体规则，是指法律规定的适用于某类合同或某种场合，当事人履行合同

时必须共同遵守的具体规范。规则不同于原则，前者是具体的规定，后者是抽象的概括。前

者针对具体的个性问题，后者具有普遍的指导意义。

合同履行的具体规则主要有：

1．合同内容约定不明确时的履行规则。

2．执行政府定价或政府指导价的合同履行规则。

3．向第三人履行债务的规则。

4．第三人代为履行债务的规则。

5．其他履行规则。

合同履行中的抗辩权主要有同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权三种。对三

种抗辩权的适用条件、行使程序、法律效果要予以掌握。

合同履行的保全措施中掌握代位权的适用条件。

这两章涉及的内容很多，除了识记外，最重要的是理解，要融会贯通。会实际运用，

根据合同法原理分析案例。

第5～8章

一、合同变更和转让

合同法的自愿原则决定了合同既由当事人自愿订立，也可以由当事人自愿变更和转让。

合同的变更是对合同内容的修改和补充。合同的转让则是在合同内容不变的情况下，合同的

主体发生变更，由新的当事人替代原有的当事人。为此，合同法规定了合同变更和合同债权、

合同债务转让的条件和要求。

这章内容在教学中除了要求对基本概念和基本知识识记外，还要求分析实际事例，用

合同法原理和法律规定分析解决实际事例。

知识点有：

1．合同变更，是指依法成立的合同于其尚未履行或者尚未完全履行完毕之前，由当事

人达成协议而对其内容进行修改和补充。

2．合同变更的法律特征：

（1）合同变更是针对有效成立的合同而言的，对于尚未成立的合同或无效合同，谈不

上合同变更问题。

（2）合同的变更，仅仅涉及内容的局部变更。

（3）合同变更以后，自然要产生新的债权债务内容，所以就涉及到了新的债权债务的

履行问题。

（4）在一般情况下，合同的变更与合同的订立一样，是双方法律行为，必须双方当事

人协商一致，并在原来合同的基础上达成了新的协议；但是在基于法律的直接规定变更合同，

或者在情势变更的情况下，无须征得对方当事人的同意，单方变更合同，亦能产生法律上的

效力。

3．合同变更的法律效力。

4．合同转让，是指在合同的内容与客体保持不变的情形下，将合同由原来的主体转移

给别的主体的一种法律行为。

5．合同权利让与的构成要件：

（1）须当事人之间达成合意。

（2）出让人须有有效的合同权利存在。

（3）让与的合同权利须具有可让与性。

（4）债权人须通知债务人。

6．《合同法》禁止转让的合同权利有：

（1）依合同权利性质不得让与的债权。

（2）合同的当事人双方约定不得转让的合同权利。

（3）依照法律规定不得转让的合同权利，当然不能转让。

7．合同权利义务的概括移转主要有两种情形：合同的承受和企业的合并。

8．合同义务移转的法律效力。

二、合同的终止

合同终止是合同运行的终点。合同终止意味着合同当事人双方权利义务的消灭，因此

了解合同终止制度是全面理解合同法必不可少的一个环节。合同终止的原因主要为清偿、混

同、抵销、免除。

知识点主要有：

1．合同终止的概念。

2．合同的效力。

3．合同解除权的概念。

4．合同解除权的种类有法定解除权和约定解除权两种。

5．合同解除权的行使条件和方式。

6．提存、抵销、混同的概念。

7．提存的适用条件又称提存的原因，主要有：

（1）债权人无正当理由拒绝受领。

（2）债权人下落不明。

（3）债权人死亡未确定继承人或者丧失了民事行为能力未确定监护人。

（4）其他债务人无法确定债权人的情形。

（5）法律规定的其他情形。

8．抵销的要件有：

（1）双方当事人互负债务和互享债权。

（2）主动债权须已到清偿期。

（3）双方债的标的的种类相同。

（4）债务根据其性质和法律的规定可以抵销。

9．不得抵销的债务有：

（1）根据债务的性质非清偿不能达到目的的不作为债务。

（2）与人身不可分离的债务不得抵销。

（3）根据法律规定不得抵销的债务。

三、违约责任

违约责任是合同法律制度中的一个不可缺少的组成部分，法律规定或者当事人通过约

定在不履行或者不完全履行合同时应当承担具体的法律责任，从而使当事人的权利义务关系

更加明确。违约责任的主要内容是指当事人违反合同义务时应当承担的责任，包括继续履行

合同、采取补救措施和赔偿损失三种责任。

违约责任的承担以法律保护为后盾，在发生了违约事实后，由当事人根据合同的约定

让违约方承担相应的责任，如果在如何确定违约责任或由谁承担违约责任中发生争议时，当

事人可请求仲裁机构或者法院予以法律保护。

1．违约责任的概念。

2．当事人承担违约责任的形式有：

（1）继续履行合同。

（2）采取补救措施。

（3）赔偿损失。

3．违约行为的种类主要有：

（1）全部违约。

（2）部分违约。

（3）预期违约。

4．预期违约的概念。

5．我国现行合同法确定的违约责任的归责原则的内容。

6．违约补救的措施主要有：

（1）停止违约行为；

（2）消除障碍；

（3）恢复质量标准；

（4）退货；

（5）减少价款或报酬。

7．承担违约责任的条件包括：

（1）当事人一方违约事实客观存在。

四、合同法的适用与解释

本章是合同法总则部分对合同法律制度的补充说明，也是从整体结构上对合同法的具

体法律制度的附加制度。学习本章的内容要注意掌握三大块的内容：法律管辖适用问题、涉

外合同的法律适用问题、以及当事人在发生争议时如何解释合同条款的问题。

知识点有：

1．涉外合同的法律适用。

2．格式合同和格式条款的解释规则：

《合同法》第41条规定："对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解

释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款与

非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。"

3．合同解释的规则：

对合同中的权利义务按下列规则进行解释：

（1）按照合同的文义解释。

（2）按照条款的内容进行解释。

（3）按照合同的目的解释。

（4）按照交易习惯解释。

（5）按照诚实信用原则解释合同。

（6）按照文本解释。

4．合同纠纷的处理：

（1）当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。

（2）当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，可以根据仲裁协议向仲裁机构申

请仲裁。

（3）涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。

（4）当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。

（5）当事人应当履行发生法律效力的判决、仲裁裁决、调解书；拒不履行的，对方可

以请求人民法院执行。

第9～19章

第9章至第19章是合同法分则的内容，分则在合同法中也占有十分重要的位置。

我国合同法的分则主要是介绍了十五种有名合同。

一、买卖合同

买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。有偿转移

标的物的所有权是买卖合同最基本的法律特征，这是与租赁合同、赠与合同的最主要的区别；

同时买卖合同又是双务、诺成合同。

买卖合同是合同法分则重点章，主要阐述了买卖合同的基本法律规定。

这章内容在教学中除了要求对基本概念和基本知识识记外，还要求分析实际事例，用

合同法原理和法律规定分析解决实际事例。

知识点有：

1．买卖合同的概念。

2．买卖合同的法律特征。

3．买卖合同的种类。

4．买卖合同标的物的规定。

5．买卖合同标的物风险负担的一般原则。

6．样品买卖、易货交易的概念。

作为案例分析题，往往不是单纯的引用一个知识点，而是涉及一系列法律规定和相关

知识点，所以在学习和复习时要把一章中的内容串起来，甚至把前后几章的内容联系起来。

二、供用电、水、气、热力合同

这章主要要求掌握供用电合同的概念和法律特征。

三、赠与合同

1．赠与合同的概念。

2．赠与农田的法律特征。

3．赠与合同的效力。

4．赠与合同的撤销。

学习时注意结合上述知识点对实际实例的分析和应用。

四、借款合同

1．借款合同的概念。

2．借款合同的法律特征。

3．借款合同的内容。

五、租赁合同

1．租赁合同的概念。

2．租赁合同的法律特征。

3．租赁合同的效力。

六、融资租赁合同

1．融资租赁合同的概念。

2．融资租赁合同的法律特征。

七、承揽、建设工程合同

1．承揽合同的概念和法律特征。

2．承揽合同的法律特征。

3．承揽合同中承揽人的违约责任。

2．承运人的主要义务和违约责任。

九、技术合同

1．技术合同的概念。

2．技术合同的种类。

3．技术合作开发合同风险责任的承担。

4．委托开发合同技术成果分配的法律规定。

5．委托开发合同与合作开发合同的区别。

学习这章时也有注意实例的分析和应用，利用上述知识点分析一个案例。

十、保管、仓储合同

1．保管合同的特征。

2．仓储合同的主要特征。

十一、委托合同、行纪合同和居间合同

1．委托合同的特征。

2．行纪合同的特征。

案例分析参考(分则部分)

1． 1997年8月5日上午，某客运公司的长途客车上的检票员发现甲、乙、丙3人没有买

票，于是让某补票。三人蛮不讲理，司机说；"你们没有买票，我们就可以把你们赶下车，

干嘛那么多废话。"三人听后，感到害怕，其中甲、乙马上就补了票，但丙由于身上没带钱，

央求汽车把他带到某某站。检票员不同意，把丙赶下车，当日下午1点，售票员发现客人太

多，已经超员5人，于是便拒载后来的客人。丁由于有急事，央求上车，售票员说，"客车

运输不能超载，出了问题，我们要负责任的。"丁说："出了问题，我负责。不管什么问题，

我都一人负责。"售票员无奈便让其上了车，还说："出了问题可由你一个全部负责！"下午3

点，售票员发现戊某携带危险品，便随之把危险品拿到车下销毁。戊坚决反对。售票员说；

"要么你拿着危险品下车，要么让我销毁。"后来，由于拥挤，王某把孕妇赵某挤得流产了。

根据上述案情，回答下列问题：

（1） 乘车人甲、乙、丙3人没买票，售票员可否把其赶下车？

（2） 由于丙身上没带钱，售票员最终还是把他赶下车？是否合法？为什么？

（3） 售票员是否有权销毁旅客携带的危险品？为什么？

（4） 对于赵某的流产，丁是否应负责？为什么？

（5） 对于赵某的流产，售票员和其运输公司是否应承担责任？

（6） 对于赵某的流产，王某是否应该承担责任？

（7） 设检票员未把丙赶下车，在赶往某某站的途中，由于司机突然刹车致丙倒地重伤，谁

应对丙 的损失负责？

答案；

（1） 乘车人没买票，售票员不能直接把人赶下车，应先让其补票。

（2） 合法。因其享受坐车的权利，就应承担付款买票的义务。

（3） 有权。因其携带的危险品已危及所有旅客的安全。

（4） 丁某对于赵某的流产应负主要责任之一，因其明知超载运输，而强行上车，对造成并

加剧引发赵某流产的拥挤状态负有一定责任。

（5） 对于赵某的流产，客运公司负责违约损害赔偿。但公司可对其工作人员售票员进行追

偿，让其承担部分责任。

（6） 对于赵某的流产，如果王某没有过错，王某将不承担任何责任，其责任主要由运输公

司承担。

（7） 客运公司应对丙的人身伤害负责。

法理详解

（1）、（2）、（3）《合同法》第294条规定；"旅客应当持有效客票乘运。旅客无票乘运、超

程乘运、超级乘运或者持失效客票乘运的，应当补交票款，承运人可以按照规定加收票款。

旅客不交付票款的，承运人可以拒绝运输。"第297条规定："旅客不得随身携带或者在行李

中夹带易燃、易爆、有毒、有腐蚀性，有放射性以及有可能危及运输工具上人身和财产安全

的危险物品或者其他违禁物品。

旅客违反前规定的，承运人可以将违禁物品卸下，销毁或者送交有关部门。旅客坚持携带或

者夹带违禁物品的，承运人应当拒绝运输。

根据以上两个条文的规定，可得出第（1）-（3）问的答案。

（4）、（5）、（6）、（7）《合同法》第302条规定："承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担

损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意，重大过

失造成的除外。 前款规定适用于按照规定免票，持优待票或者经承运人许可拱乘的无票旅

客。

依该规定，客运承运人对旅客的伤亡应负无过错责任。本案中赵某作为旅客，在乘运期间人

身受到伤害，客运公司依法应负违约损害赔偿责任。至于丙 的伤害赔偿责任，依第302条

第2款之规定，仍应由客运公司负担。因为在第（7）问的假设中，检票员未将不买票的丙

赶下车，而是同意将其带到某某站，这就意味着丙是经承运人许可拱乘的无票旅客，在运输

途中发生人身伤亡的，照样适用第302条第1款的规定。

至于丁对赵某的责任，应是建立在一般侵权的责任基础之一的，而王某并无过错，对赵某不

应负担责任。

2． 甲、乙、丙三人为同胞兄弟。三人父母生前拥有一幢私有楼房，这幢楼房于1996年出

租给张某夫妇居住，租期为5年，每年租金为2万元，年底支付。

1999年1-2月，甲、乙、丙父母相继去世，没有留下遗嘱，于是楼房由三人依法继承。甲、

乙均有房屋居住，而丙暂无自己的房屋，办理遗产继承时，把房屋约定由丙管理。1999年

10月5日丙将房屋作价给丁，价款为人民币30万元，丁以为丙即是房屋的产权所有权，于

是二人签订了合同，丙将房屋产权证书交由丁，二人一并到房产部门办理了房屋过户手续。

同年11月1日，丙告知张某夫妇其已将房屋卖与丁的事实，并要求张某夫妇搬出房屋。张

某夫妇不允，要求购买该幢楼房。后甲、乙得知丙卖房一事，向丁提出异议，遂起纠纷。

现问：

（1） 父母去世后，甲、乙、丙对楼房具有什么财产关系？

（2） 丙、丁之间签订的合同有无效力？为什么？

（3） 现房屋所有权归谁所有？

（4） 甲、乙、丙、丁有无权利要求张某夫妇搬出房屋？

（5） 张某夫妇有哪些权利可以主张？丙应对丁承担什么责任？为什么？

答案：

（1） 甲、乙、丙对作为尚未分割的遗产的楼房是共同共有关系。

（2） 无效。因为该买卖合同侵犯了张某夫妇的优先购买权。

（3） 房屋所有权应归甲、乙、丙三人共同共有。

（4） 甲、乙、丙、丁四人均无权利要求张某夫妇搬出。因为张某夫妇享有合法的租赁权。

（5） 张某夫妇可以主张以下权利：1房屋所有人出卖房屋前获得通知的权利；2在同等价

格条件下优先购买的权利；3主张丙、丁之间合同无效的权利。

丙应对丁承担缔约过失责任。因为因丙的过错致使合同无效。

法理详解

（1） 继承开始，遗产应为继承人取得。若继承人为数人，即发生共同继承，遗产即为共同

继承人共同共有。

（2） 、（3）许多考生以为，丙处理共同共有财产虽未经甲、乙同意，但是丁作为第三人是

善意的，应保护丁的合法权益，故依《民通意见》第89条规定，丙、丁之间的合同应为有

效；现丙、丁已经完成房产变更登记手续，丁应成为合法所有人。

以上看法并无错误，但考虑问题尚失全面，恰恰忽略了在该楼房之上还有一个租赁关系存在。

《民通意见》第118条规定："出租人出卖出租房屋的，应提前3个月通知承租人，承租人

在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院

宣告该房屋买卖无效。"换言之，房屋所有人侵犯承租人的优先购买权的，房屋承租人可以

请求宣告房屋买卖合同无效。现张某夫妇作为承租人要求购买该楼房，应视为对丙、丁房屋

买卖合的对抗，法院得依其请求宣告丙、丁房屋买卖合同无效。合同既然无效，依据合同而

进行的房产变更登记亦应为无效，故丁并不能成为房屋所有权人。

（4） 张某夫妇享有合法的租赁权利，作为出租人的甲、乙、丙应尊重对方的权利，当然

无权要求张某夫妇搬出。至于丁，与张某夫妇并无任何法律关系，当然夫权要求其搬出。

（5） 张某夫妇可以主张下列权利：1在租赁期内的合法租赁权2在房屋所有人出卖房屋前

获得通知的权利；3优先购买房屋的权利4因丙在与丁签订合同时故意隐瞒未提前通知租赁

人的事实，致使该合同无效，侵害了丁的信赖合同成立有效的利益，依《合同法》第42条

之规定，应对丁承担缔约过失责任。

3． 买卖合同、共有关系

个体户张某、王某二人于1999年10月1日从汽车交易中心购得一辆"东风"牌二手卡车，，

共同从事长途货物的运输业务。二人各出资人民币3万元。同年12月，张某驾驶这辆汽车

外出联系业务时，遇到李某，李某表示愿意出资人民币8万元购买此车，张某随即氢车卖给

了李某，并办理了过户手续，事后，张某把卖车一事告知王某、王某要求分得一半款项。

李某买到此车后，于同年年底又将这辆卡车以人民币9万元卖给赵某。二人约定，买卖合同

签订时，卡车即归赵某所有，赵某某租车给李某使用，租期为1年，租金人民币1万元，二

人签定协议后，到有关部门办理了登记过户手续。

赵某把车租赁给李某使用期间，由于运输缺乏货源，于是李某准备自己备货，因缺乏资金遂

向银行贷款人民币5万元，李某把那辆卡车作为抵押物，设定了抵押，双方签订了抵押协议，

但没有进行抵押登记。

次年11月赵某把该车以人民币10万元的价格卖给了钱某。12月赵某以租期届满为由，要

求李某归还卡车，李某得知赵某把车卖给钱某，遂不愿归还卡车，主张以人民币9万元买回

此车，赵某不允，遂生纠纷。

现问：

（1） 张某、王某对卡车是什么财产关系？

（2） 张某、李某的汽车买卖合同是否有效？为什么？

（3） 李某、赵某约定买卖合同签订时，卡车即归赵某所有，该约定是否有效？为什么？

（4） 李某与银行的抵押合同能否生效？为什么？

（5） 李某主张买回卡车的主张能否得到支持？为什么？

（6） 截止纠纷发生时，该卡车所有权归谁享有？为什么？

答案：

（1） 张某、王某对卡车是按份共有关系。

（2） 有效。因为张某擅自处分共有财产，该合同初为效务待定合同，后经王某默认而得补

正，转为有效合同。

（3） 有效。合同当事人可以自由约定买卖合同标的物所有权转移的时间。

（4） 不能生效。一是因为李某无权以他人所有之物设立抵押，二是因为未办理抵押登记。

（5） 不能。因为承租人行使优先购买权应以同等价格为条件。 （6） 归赵某所有。因为

赵某尚未将卡车交付给钱某，卡车所有权并未转移。

法理详解：

（1）、（2）张某、王某按份投资购买卡车，共同从事运输业务，依法成立按份共有关系。按

份共有又称分别共有，是指两个或两个以上的共有人按照各自的份额分别对共有财产享有权

利和承担义务的一种共有关系。《民法通则》第78条规定；"按份共有人按照各自的份额，

对共有财产分享权利，分担义务。"

既为共有关系，共有财产全属于全体共有人所有，因此，共有财产的处分，必须取得全体共

有人的同意。一个或者几个共有人未经全体共有人的同意，擅自对共有财产进行法律上的处

分的，对其他其有人不产生法律效力。但如果其他共有人事后追认该行为，则该处分行为有

效。《合同法》第51条规定："无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的

人订立合同后取得处分权的，该合同不效。"本案中王某事后得知后，要求分得一半款项的

行为表明，王某是追认了张某的无权处分行为。

（3）、（6）《合同法》第133条规定："标的物的所有权自标的物交付时超转移，但法律另有

规定或者另有约定的除外。"第（3）问所列情形即属于本条所指的"当事人另有约定的除外"

情形，即当事人可以自由约定标的物移转时间，而不受"自标的物交付时起转移"的束缚。而

第（6）问则应适用"标的手所有权自标的手交付时起转移"的约束，依本案案情交待，纠纷

发生之时，标的物尚在承租人李某手中，因而赵某并未将卡车交付给钱某，故钱某并未取得

所有权，此时卡车所有权仍归赵某所有。

（4）依《担保法》第41条及第42条第（四）项规定，以汽车设立抵押的，应当办理抵的

物登记，抵押合同自登记之日起生效。另外，抵押人应对抵押物依法具有所有权或者处分权，

不得非法在他人之物上设立抵押。 （5）承租人享有优先购买权，是以在同等条件下为前提

的。本案中钱某出价10万元，李某出价9万元，显然不构成"同等条件"。

合同法部分条文讲解（参考）

辅导老师：陈小熊

第一章 一般规定

第一章的内容分为三部分，第一部分内容是规定立法目的，第二部分内容是规定调整范

围，第三部分就是基本原则。

第１条是立法目的，这个条文当中规定，为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩

序，促进社会主义现代化建设，制定本法。相比一下，81年颁布的《经济合同法》第一条

规定的立法目的明文表述为保障国家计划的执行。现在这个合同法的第一条关于立法目的丝

毫没有提到保障国家计划的执行，这反映了本法是根据市场经济的要求而制定的，反映了不

同的体制的差别。在计划经济体制之下，指令性计划的完成至关重要。如果我们完成了、执

行了经济计划，那整个社会经济生活就能正常运转。在市场经济条件下就不同了，整个社会

的商品流通，商品交换，它没有一个指令性计划，这些都完全是按照合同来进行的。当事人

自愿地签订合同、履行合同来完成。这些合同得到了执行，整个社会的经济生活就能够正常

运转。因此，在市场经济条件下什么最重要？合同最重要。市场经济是靠合同关系来连接、

来保障执行的。在这个合同当中，首先体现的是当事人自己的利益。这是市场经济的本质决

定的，这个第一条是符合法律的逻辑，符合市场经济的逻辑的。这个逻辑表现在，如果一个

合同得到正确的执行，它的目的实现，当事人的合法权益得到保护，不仅这个合同的当事人

他获得了利益，整个社会也同时得到了利益，因为整个社会是由各式各样的合同连接起来的，

一环一环地相互连接。其中一个合同当事人的合法权益得到了保障，其他的合同关系也会顺

利地执行。这个逻辑关系，我们不允许倒过来，如果倒过来就要得到相反的结果。因此第一

条规定这个立法目的决定了这部法律的起草，各部分法律的设计起草都要紧扣这个立法目

的，以维护当事人合法权益为目标来设计各个条文、各项制度。

第２条规定调整范围。学习这一条，有三个要点要注意。第一点就是在平等主体当中，把原

来所说的公民改为自然人。怎么样理解这个自然人，自然人就是有血肉之躯的，能够思考问

题，有欲望，能够从事劳动等等这些活动的人类。在自然人这个概念上，把人类的什么民族、

种族、宗教信仰、政治态度、文化水平、财富多少等一切具体的特征都抽象掉了。就是一个

非常平等的，非常抽象的概念。举一个例子。有一位同志担任什么司长啊，什么部长啊这样

的职务。在政治生活的领域当中是领导，但进入家门的时候，或一进入商场，就是一个自然

人。第二条不用公民这个概念而用自然人的概念，这是反映了民主法制发展的要求。符合法

治的要求，也符合市场经济的要求。第二点在第二条当中发生的变化是增加了一个其他组织。

其他组织是相对于法人来说的，因为法人本身就是一个组织。一个组织体，取得了法人的资

格，它就叫法人，例如公司法人、企业法人等等。同样是一个组织体，它没有取得法人资格，

没有办理法人登记，这个组织体在这里就叫作其他组织。其他组织又分为其他经济组织和其

他非经济组织。其他经济组织最典型的就是合伙企业、合伙组织，还有联营企业。那个联营

企业没有取得法人资格的，它也就属于其他经济组织。还有一个公司下面的分支机构，没有

取得法人资格，它也就是一个其他经济组织。其他非经济组织，举例来说，日常生活中的什

么学会、协会，有的学会、协会在民政部门办理了法人登记，它就成了一个社会团体法人；

如果它没有办理法人登记，那就成了这里的其他非经济组织。因为它不是为了赚钱，不是为

了营利，因此它就叫其他非经济组织。这样的组织也可以签订合同、履行合同，也可以起诉

应诉。最后要说明的事，这里所说的其他经济组织和法人的区别在什么地方。它们的区别仅

仅在于，如果作为其他组织，它自己的财产不能够清偿债务，法院就会把它的那些成员、合

伙人，或者把它的上级请到前台来，让他们来承担责任。这一点和法人是不同的，法人的财

产不足以清偿债务，最后破产就完了，并不找它的那些股东。第三点是民事权利义务关系。

在起草法律的整个过程当中，一直使用的是债权债务关系，没有用民事权利义务关系。为什

么呢？考虑到民事权利义务关系的范围太宽，它包括了市场经济当中的市场交换关系，也包

括了家庭生活当中的那些身份关系。因此，第二条第二款明文规定了家庭生活中的这些关系

虽然采用了协议的形式，也不适用本法。什么是债权债务关系呢？我们理解，它就是市场交

换关系，是以市场交换为主的这些关系。什么商品的交换、劳务的提供，提供服务、中介等

等这些关系在法律上就叫债权债务关系。但是理解这一点也不能绝对，还有特殊的个别的情

况它叫债权债务关系，但不是市场交换，这一点在本法规定了赠与合同。一个人把自己的财

产送给别人，无偿地转移自己的财产这就叫作赠与。它不是直接的市场交换关系，但是它采

取了和市场交换同样的形式，赠与合同与市场经济有本质的联系，因此在本法上也作了规定。

除了赠与以外，其他的合同关系可以说都是市场交换，直接的市场交换关系，或者与市场交

换密切相关的关系。所以理解债权债务关系要把握住它的要点，它的本质就是市场交换，商

品交换、劳务的提供。

第３条是平等原则。平等原则是第二条规定的本法调整的对象所决定了的。学习这一条，要

掌握两个要点。第一个要点是讲平等原则的范围。这个第三条所说的平等是指合同关系中当

事人之间的平等。不是讲这个当事人在其他的社会关系中平等不平等，不允许混淆。举例来

说，一个国家机关在管理社会，管理市场的时候，它和被管理的企业，什么个体工商户之间，

当然是不平等的。但是，这不是本法所说的合同关系，而是政治生活领域，什么行政管理、

管理市场那个领域中的关系。如果这个国家机关是为了采购办公用具，建一个办公大楼，或

者建什么职工宿舍，在这样的关系当中，和那些企业、个体户成立合同，在这个合同中，这

个国家机关就改变了身份。它不是以国家机关的身份出现，而是以法人的身份出现。它是一

个国家机关，一个组织，一个组织体，作为一个法人来参加市场。因此，这样的国家机关在

订立合同以及履行合同的过程当中，和对方当事人是完全平等的。另外一个要点，平等原则

所说的平等是指法律地位平等，不是其他的平等，不是说合同当事人的经济实力平等，不是

说这些当事人在政治生活领域，在合同关系之外的其他领域平等不平等，不允许混淆。在合

同关系上，仅仅指他们的法律地位平等不平等。法律地位平等表现出来是什么呢？就是说在

谈判的时候、签定合同、履行合同时候你应该和对方平起平坐，共同地协商，你不能够把自

己的意志强加给对方。（例子）

第４条规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。这里所

说的自愿订立合同的权利就是在教科书中所说的合同自由。什么叫合同自由呢？教科书中

说，一个当事人订不订合同，与谁订合同，以什么形式订合同，合同规定一些什么样的内容

都取决于他的自愿。这与市场经济有密切的关系，它是市场经济决定了的。虽然立法指导思

想上把合同自由提得那么高，但是这个合同自由也有一定的限制。第一个限制就是法律的限

制。就是说在法律的限制范围内去自由。在参加市场交换的活动过程中，不能够违反法律的

强制性规定。在不违反法律规定的前提下，充分地尊重和保护你的自由，法律的规定就是一

个大的范围。另外还有一个限制，在立法方案上表述为，如果说出于重大的正当事由，在立

法时候可以限制当事人的合同自由。什么是重大的正当事由呢？保护消费者，保护劳动者，

保护社会公共利益，这些是重大的正当事由。出于这样的重大的正当事由，就会限制当事人

一方的合同自由，这在我们的法律中间也有好多体现。为什么要保护消费者，保护劳动者，

限制一方的合同自由呢？ 在现在的市场经济当中，一个最大的特征叫作两极分化。比如大

公司、大企业、大商场为一方，另外消费者为一方，大企业作为生产者和那个消费者，他们

的经济实力相差非常悬殊。消费者是分散的、弱小的个人，难以和大企业相抗衡。还有一个

两极分化，就是企业主、大企业为一方，劳动者为另一方，劳动者同样是分散的和弱小的，

劳动者没有其他的资产，只有靠出卖劳动力去谋取生活。就是说某一个法律规则，它所涉及

的当事人都是企业，就尽量地保护合同自由，只要双方是平等的协商、真实的意思表示，就

使他们的那个合同有效，不干预它，不限制它。如果一旦这个规则涉及的一方是劳动者，是

消费者，就改变态度，要优先保护劳动者和消费者。要优先保护劳动者、消费者的利益，其

结果当然要限制企业一方的合同自由。立法当中一直遵循这样的思想。

这个条文后面说，任何单位和个人不得非法干预，这一点在立法当中也有体现。在整个立法

过程当中，明确了本法不规定什么合同管理，不规定合同管理机关，不规定行政制裁措施。

特别是127条，把工商行政管理机关对一般合同的广泛监督否定掉，规定工商行政管理机关

依照法律规定的权限，对各种利用合同违法行为进行监督。这也是经过激烈的争论才定下来

的。

第5条规定的是公平原则。两个要点。一个是公平原则适用范围。公平原则的适用范围是在

合同的当事人之间，是在一个合同关系上。合同当事人和当事人之外的第三人之间的关系可

不可以用公平原则去管呢？不可以。这一点后面讲第六条的时候会结合起来讲。公平原则的

第二个要点是公平原则的作用是什么呢？公平原则的作用是用来衡量当事人之间的权利义

务关系的，当事人之间确定的权利与义务要符合公平。公平就是说双方当事人在利害关系上

大体平衡。如果说一方当事人只享受权利，不承担风险、损失、亏损，而让另一方当事人去

承担损失、风险、亏损，却不享有权利，这就叫作当事人的权利义务关系严重不平衡。公平

原则还有一个反面，违反了公平原则，其结果就规定在第三章的第54条规定的显失公平。

这两个规则相互配合，一个从正面提出要求，一个从反面进行救济，从而使合同当事人能够

达到大体上的公正、平衡。

第６条规定的是诚实信用。首先要提出一个问题，什么叫诚实信用？诚实信用是一个道德要

求，一个道德规则。现在把它规定在法律上，作为一个法律规则，它的含义是什么？它就不

仅仅是一个道德要求。发挥着三个作用： 第一个作用，要求我们按诚实信用的标准去签合

同、履行合同。法律绝不允许我们通过损害他人、损害社会公共利益来谋取利益。任何人通

过损害他人、损害社会公共利益来谋取自己的利益，这就叫作违背诚实信用。因此，诚实信

用原则为我们树立了一个评价了每一个人、每一个企业的非常清楚的标准。第二个作用，是

指导法官解释合同、解释法律的标准。如果合同书上或法律规定的某一个条款有两种不同的

含义，这时候，法官就应该按照诚实信用原则来解释判断。什么叫符合诚实信用呢？就是说

按照一个解释意见，所得到的结果使原被告之间的利害关系大体平衡。第三的作用，是用诚

实信用原则来填补法律漏洞。现代各国的法制中间有一个原则，叫作法官不得以法律没有规

定而拒绝裁判。法官在查清案情事实之后，发现这个案件在法律上没有具体规则，怎么办呢？

就是运用诚实信用原则这个条文来裁判法律上没有规定的案件。我们就把它叫作用诚实信用

原则来填补法律漏洞。下面对第三个作用举一个例子。这是1994年最高法院作出了的一个

批文。一个债务人欠了好多债权人的债，已经陷于不能支付，这个时候其中一个债权人与债

务人协商达成协议，用债务人的全部资产设定抵押，担保这个债权人的债。其他债权人知道，

就向法院起诉，要求法院认定这个抵押协议无效。如果适用公平原则，就考虑到公平原则只

管当事人之间，而本案抵押人和抵押权人，那个债权人和债务人之间有真实的意思表示、真

实的债权债务关系，把财产抵押给这个债权人，我们不能说双方当事人之间不公平。问题是

一个债权人受清偿得到满足，其他债权人都遭受损害。因此，合同当事人和合同关系以外的

其他人之间关系，不在公平原则的管辖范围之内。这时，要用诚实信用原则来管辖，因为诚

实信用原则的本质，法律上的含义是说一个人可以通过自己的诚实劳动或者资金去谋取利

益，不许他通过损害他人来谋取自己的利益。本案恰好表现为这一点。同时也说明了诚实信

用原则和公平原则的界限，它们在适用上的差别。诚实信用原则管辖的范围很宽，公平原则

的管辖范围很窄，它们之间是有明确的界限的。

第7条规定：" 当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰

乱社会经济秩序，损害社会公共利益。"这个条文包括两部分内容。最重要的是后半段，就

是"尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益"，在当初设计立法方案和第

一个草案的时候，使用的概念是"公共秩序与善良风俗"。后来，在修改的时候考虑到，《民

法通则》和三个合同法已经用了社会公德、经济秩序、社会公共利益这样的概念，因此就把

它改为现在这样的表述。要说这个条文在法律上意思是什么呢？这个条文在法律上的意思同

样是授权法院去裁判法律没有规定的案件。从这一点来说，和诚实信用原则是一样的。现在

问题是，既然已经规定了诚实信用原则，为什么还要规定第七条尊重社会公德、遵守经济秩

序、公共利益这个条款呢？这是因为，诚实信用原则虽然它的适用范围很宽，但毕竟还有限

制。比如：当事人在参加市场交易的时候要遵守诚实信用的原则，可是当事人的行为发生在

市场之外，你怎么讲诚实信用呢？这和诚实信用没有直接关系，这类案件就要用另外的一个

规则去裁判它。下面举这个例子，台湾的案件。这个案件涉及到这样一个关系，原告是一个

有钱人，他和一个年轻的女的长期同居，就送了这个女的一套不动产。就是一个赠与合同，

这个赠与合同上预先就规定了一个条款，女方一旦终止和他的同居关系，这个不动产就要收

回。发生争议后，起诉了，最后"最高法院"作出判决说原告依仗自己有钱有势，垂涎于被告

年轻貌美，为了达到长期霸占的目的，预先在合同中规定了女方一旦不再与他同居，就要收

回不动产。这个行为违背善良风俗，因此认定为无效，不动产不准收回。这是第7条在立法

上的重大意义。这是交给法院一个授权条款，与市场交易没有直接关系、不能适用诚实信用

原则的，就适用这个条款。

第二章 合同的订立。

第10条规定，"当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定

采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。"

怎么样理解这个条文？这个条文就是本法关于合同订立的一个基本规则。这个规则就是，合

同的订立以不要式为原则，以要式为例外。法律上一说到例外，这个例外往往是重要的，和

我们日常生活中讲的不一样，首先要适用这个例外的规则。

第12条规定，合同内容由当事人约定，一般包括以下条款。这里在条文上用了"一般包括"

这样的措辞，是为了有意回避"应当"、"必须"这样的措辞，避免把这8个条款当作必要条款、

主要条款。法律上的必要条款、主要条款有特殊的含义，它是决定合同成立的。与此相对应

的是一般条款，一般条款缺少了不影响合同的成立。从4一直到8，这些条款缺少了都是可

以补救的，可以通过其他的方法来确定。惟独前面的3项是主要条款，缺少了任何一项合同

都不能成立。第12条反映了合同法的一个趋势，就是决定合同成立的主要条款越来越少，

这是共同的趋势。第12条还有一个内容，说当事人可以参考各类合同的示范文本，这个条

款也是后来补充上去的。这是考虑到80年代以来，合同管理机关曾经推行合同的示范文本

的制度，起了一定的作用，因此也把它加以规定。条文上谨慎地使用了"可以参照"这样的措

辞。"参照"只不过是参照罢了，当事人也可以不参照。

从第13条开始到３５条，花了很多条文来规定要约和承诺。这是把合同的成立分为要约和

承诺这两个环节，通过这两个环节来判断合同什么时候成立，内容是什么。这个内容以前的

法律上没有，现在规定得非常详细。要约承诺规则在这里不适于讲解，讲起来要花很多时间，

也比较枯燥，不展开讲。大家注意书中的阐述。

第36条规定："法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用

书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。"这条讲的是合同的形式有

欠缺，联系到本法第10条的规定，要是严格按照第10条的逻辑推论，法律规定采用书面形

式，当事人没有采用书面形式，或者当事人约定采用书面形式而未采用书面形式的，合同就

不成立。但是考虑到社会生活是复杂的，确立了这样一个法律思想，一个合同尽量使它有效，

即使它在形式上有欠缺，如果可以使它有效的话还是尽量使它有效，于是产生了36条。这

里所说的主要义务是什么呢？以购销合同为例来说，如果是交50吨钢材的话，交钢材本身

是主要义务，有的时候附带还要交钢材的资料，交这些资料的义务叫作非主要义务。如果一

方已经履行了主要义务，合同就成立，如果双方都履行了主要义务，那就更不用说了。同志

们注意到在履行了主要义务后面加了5个字，叫作"对方接受的"，一加上这5个字就造成了

概念的矛盾和逻辑的矛盾。因为法律上一说到履行，就已经包含了对方接受这个含义在里面。

你交付钢材的义务不是说一发货就叫作履行，钢材要运到指定的地点，让对方来验收，对方

接受了，这才构成履行。如果是现金支付的话，不是说你把钱从包里掏出来就叫履行，这笔

钱你掏出来，进行清点，交给对方，对方清点了以后说好，把钱揣入自己的口袋，这才叫作

履行。履行的概念本来已经包含了对方接受。同时，对方不接受也有履行的，如提存。现在

把"对方接受的"这5个字加上就构成了矛盾。

第37条也是规定形式欠缺的补救。第37条规定："采用合同书形式订立合同，在签字或者

盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。"什么叫主要义务呢？

和36条同样的理解。也同样地犯了错误，加上了"对方接受的"，造成了逻辑的矛盾。

第39条到41条是关于格式合同的规定。

第39条说："格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的

条款。"用这样的格式条款签定的合同就叫作格式合同。生活当中的格式合同非常多， 这些

合同都有一个共同的特征，就是合同的内容是企业方面预先拟定，签定合同的时候不允许协

商，不允许改变，这样的合同大量是针对消费者的。按照39条第2款规定的这个定义，除

了针对消费者的以外，也包括大企业相互之间签定的格式合同。格式合同的合理性是什么

呢？就是不可能要求这些企业和每一个消费者去谈判，签定一个合同，这样成本太大。即使

不顾成本，如果和每一个乘客都去谈判这个航空运输合同，如果最后谈判的内容不一致，那

也不合适啊。但是格式合同剥夺了对方的合同自由，这就需要国家出面给予特殊的保护。因

此在本法上就设置了39条到41条管制格式合同的制度。

第一个管制手段在于第39条第1款规定，"采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方

应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务"，这个规定把第一章关于公平原则的规定

在这里强调，如果违背了公平原则就要发生第3章第54条关于显失公平规定的适用。

第二个管制的手段也规定在39条的第1款。接下来条文说："并采取合理的方式提请对方注

意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。"这叫作提示义务和

说明义务。法律上用了"采取合理的方式"，怎么来判断呢？它是有弹性的，要考虑到合同的

性质、交易的习惯等各种情况来判断。

第40条规定了第三个管制格式合同的手段，这就是直接规定某些条款无效。40条规定了三

类条款无效。第一类是本法第52条的情形，第52条是规定合同无效的，这里是对第52条

加以引用，即使不加以引用，有52条的情形，合同还是无效，这个规定没有太大的实质意

义。第二类是引用了第53条。53条是一个重要的条文，它规定"合同中的下列条款无效"，

列举了两种。第一个是"造成对方人身伤害的"，第二种情况说，"因故意或者重大过失造成

对方财产损失的"，这样的免责条款是无效的。53条即使在40条不加以引用，它仍然起作

用，因此40条真正起作用的是后面几种。那就是"或者提供格式条款一方免除其责任、加重

对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。"这3种情况，我们倒过来先说排除对方主

要权利。签定一个合同，预先用一些条款排除了对方的主要权利，你这个合同还有什么公平

可言呢？因此直接认定这样的条款无效。第二个就是加重对方责任，也是违背公平原则的，

直接规定为无效。对于第一个"免除其责任"，这几个字就有问题。草案当中这个条文说的是

"免除其主要义务，排除对方主要权利"，这样的条款无效。在大会通过之前，在"排除对方

主要权利"之前加了一个"加重对方责任"，这个增加还可以理解，可以说不是什么错。但是

把"免除其主要义务"改为"免除其责任"，这就出了问题。你在一个合同当中把自己的主要义

务都免除了，那当然违背合同的本质，违背公平原则和诚实信用，当然无效。现在改为"免

除其责任"，就变成了免责条款无效。这就和53条矛盾，和39条矛盾。53条说合同的免责

条款原则有效，例外无效，40条说格式合同的免责条款一律无效，岂不矛盾？39条说格式

合同的免责条款如果履行了提示义务、说明义务就有效，40条说免责条款一律无效，这也

是矛盾。因此，我们遇到格式合同的免责条款问题应该按照53条、39条处理，不应该按照

40条的免责条款无效来处理。

第41条规定的是对格式合同的理解发生争议，有两种不同的理解，应该采纳哪一种？应该

采纳不利于提供格式条款一方的这个解释意见。以此来贯彻公平的原则。这个规则也是各国

的惯例，在国际间的文件上也规定了同样的规则。

第42条规定的是一个重要的制度，叫作缔约过失责任。就是指在缔结契约的过程当中有过

失，造成了对方的损害，就要承担损害赔偿责任。这里所说的过失，就是违反了相互保护、

相互通知、相互协助的义务。立法者把缔约过失责任引入我国的合同法，要解决两类案件。

第一类情况发生在吸引外资中（例子）。第二类案件是在日常生活中经常发生的（例子）。在

修改的过程当中，参考了《国际商事合同通则》，列举的第一种情况是"假借订立合同，恶意

进行磋商"，按照《商事合同通则》还有恶意中断谈判，什么叫恶意中断谈判呢？就是开始

谈判的时候可能是真心的，后来达成了一个意向书，就故意地中断谈判，提出一个苛刻的条

件，使这个谈判不能进行，协议不能签署。这就叫做恶意中断谈判。合同法用了"恶意进行

磋商"，"恶意中断谈判"没有表述出来，按照解释也应该包括在内。第二种情况故意隐瞒重

要情况、提供虚假情况，最后使合同不能成立，给对方造成损失的，也应该承担赔偿责任。

第三"有其他违背诚实信用原则的行为"。

第43条专门是讲保密的问题，它同样是属于缔约过失责任。缔约过失责任上讲的相互保护，

不限于保护人身财产安全，还包括保密的内容。现在的社会，在投资的谈判当中，对于商业

秘密的保护特别重要，所以专门提出来。

第三章 合同的效力。

第44条规定："依法成立的合同，自成立时生效。"合同成立就生效，这是一般的规则。例

外规定在第二款，"法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定"。

现在着重是如何理解第二款。这里所说的"批准、登记等手续"是法律规定的合同生效的一个

特殊的要件。例如中外合资、合作的合同应该经过主管部门批准才生效。这个批准、登记绝

不能混同于合同生效之后的产权过户。现在有的混淆了合同生效与产权过户。合同成立生效

以后没有办理产权过户，就说合同无效，这是混淆了因和果。买卖合同、抵押合同生效是原

因，产权过户、抵押权产生是结果，因为没有结果我们就否定原因，这在逻辑上是矛盾的。

第44条第2款还有一个问题需要注意，就是这里讲到了法律和行政法规。这里必须明确，

法律是指全国人大和人大常委会制定的法律，行政法规是指国务院依据行政立法权所制定的

法规，不包括部委的规章和地方的法规在内。本法的77条第2款以及87条等所提到的法律

和行政法规都是把部委的规章和地方的法规排除在外的。另外，还有一点需要说明的，就是

当事人没有依照法律、行政法规办理批准、登记等手续的，其结果是合同不生效，那么合同

不生效是不是构成违反法律呢？不构成。这与52条第5种情况规定的违反法律不同，52条

第5种情况讲的是合同违法，合同违法可能使当事人遭受行政制裁。但是没有按照44条第

2款办理手续的，不构成违法，只构成合同无效，这是要加以区分的。

第47条是规定限制行为能力人所签定的合同，这个制度在原来的《民法通则》上有，现在

把它加以完善，作了一些改动。按照《民法通则》的规定，限制行为能力人与无行为能力人

订立的合同，要经法定代理人追认，法定代理人不追认，合同就无效。现在的47条就作了

补充的规定，规定两种情况下的合同不需要追认。一是纯粹使限制行为能力人获得利益的合

同不需要追认。还有是与他年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同。还有一个问题，

这里只提到限制行为能力人，没有提到无行为能力人，无行为能力人同样地对待。47条设

了第二款是规定了对相对人的保护。相对人不要老是等着，老是处于不确定的状态，因此规

定相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认，一个月内未作表示，视为拒绝追认。这

一个月从什么时候算，从催告到达法定代理人之日起算。还规定了合同被追认前，善意相对

人有撤销权。有的时候善意相对人连一个月也不愿意等待，他自己把合同撤销，再和别人去

签定合同，因此规定了善意相对人的撤销权。

第48条规定的是没有代理权的人以被代理人的名义订立的合同。这个制度在《民法通则》

上已经有规定，按照《民法通则》的规定，要求有被代理人追认，被代理人不追认，行为无

效。《民法通则》的这个规定不正确，现在加以修正。如果被代理人不追认，这个行为只是

对被代理人不发生效力，这个行为本身有效，要由行为人，就是那个没有代理权的代理人自

己去承担责任，要么自己履行，要么承担违约责任，这是加以修正、完善。同样也规定了对

相对人的保护。理由和上面的47条是类似的。

第49条是一个新的制度。它在理论上叫作表见代理。49条讲的同样是没有代理权的代理，

为什么要使这个合同有效呢？这里着重是考虑相对人是否值得保护。是说外表上看起来和有

权代理完全一样，因此相对方上当是可以理解的，应该优先保护相对方。表见代理的成立要

件当中有非常重要的一点是，被代理人和行为人中间存在着某种关系，由于存在这种关系，

在外表上表现出来就是其他人相信行为人有代理权。这种关系可能是各种各样的。举例来说，

一个需方订立合同从来是由它的供销科长到供方去签定合同，但是后来这个供销科长已经调

离了这个单位，却仍然以原单位的名义到供方去签定合同，这种情况下，供方会相信他有代

理权，这里适用表见代理是因为存在着这种关系。如果没有某种关系存在，不构成有代理权

的假象，就不构成表见代理。表见代理是一个非常重要的制度，根据这个制度，被代理人在

承担了责任之后呢，他在去找这个行为人，要行为人赔偿他。条文上说的有理由，应该理解

为有正当的理由。所谓有正当的理由就是说你这个原告相信行为人有代理权还不算，还要假

设换了别人在同样的情况下也会相信，我们就说有正当的理由。如果没有正当理由你相信一

个人有什么代理权，这是你自己的问题，不应该按表见代理来解决，而应该适用48条这个

无权代理的追认制度去解决。

第50条规定的是法定代表人的越权行为。按照这个条文，如果在签定合同的时候相对方知

道他超越权限的，相对方也不值得保护，那我们就认定这个合同无效。如果对方不知道，就

要保护相对方，就要认定这个合同有效。它法律政策上的考虑和49条完全是一样的。为什

么同样的法律政策和目的要用两个制度来规定呢？因为在民法上代表制度和代理制度是不

同的法律制度，代表制度适用于法人，法人法定代表人的行为就是法人自身的行为，法定代

表人的行为后果直接由法人来承担，这是由法人制度所决定的。代理制度呢？代理人的行为

要依照代理制度的规定，再由被代理人来承担。这是不同的制度，因此如果属于代理人超越

权限应该适用49条，如果是法定代表人超越权限应该适用50条。

第51条规定："无处分权的人处分他人的财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后

取得处分权的，该合同有效。"这是一个新的制度，叫作无权处分，在原来的三个合同法和

《民法通则》都没有规定。一个没有处分权的人把别人的财产卖了，按照道理，这样的合同

应该无效，但是要考虑到现实生活是很复杂的。举例来说，张三有一个手机借给李四用，李

四没有得到张三的授权把手机卖给了王五，假设李四卖了以后把这个情况告诉了张三，张三

说卖了就卖了吧，这就表示张三已经认可，可以视为张三追认了这个行为。这种情况，我们

的法律就要认定这样的无权处分有效，没有必要非要使它无效了，这是这个制度产生的理由。

但是要注意，这个制度只是合同法上的制度，它只决定这个合同有效还是无效，如果合同无

效了，张三可不可以告这个王五，要求把手机拿回去呢？法院受理了这样的案件应该怎么办

呢？法院受理了这个案件就不仅仅是适用51条的规定，还要适用物权法上的另外一项制度，

叫作善意取得。物权法上的善意取得制度是为了保护善意的买受人保护善意的买受人就是保

护交易的安全，就是保护交易的秩序，就是保护市场经济的发展，因此法律上设立了善意取

得制度。这样的规则就适用于权利人把自己的标的物委托他人保管，借给他人使用的情况，

如果是盗窃物、遗失物被别人卖了，所有权人有权向买受人取回自己的财物。在这个前提之

下再来考虑买受人是善意还是恶意。

第52条是规定了无效合同。条文规定了5种情况下合同无效，这个条文和原来《民法通则》

的规定大同小异。哪些地方有了改变呢？第一种情况有了改变。"一方以欺诈、胁迫的手段

订立合同，损害国家利益"的合同无效，《民法通则》上说一方以欺诈、胁迫的手段订立的合

同无效，现在增加了损害国家利益。同志们再看54条，54条规定，一方以欺诈、胁迫的手

段订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。54条规定欺诈、

胁迫的合同是我们理论上的可撤销合同。同样是一个欺诈、胁迫，为什么分为两处规定，规

定为不同的后果，在立法过程当中关于欺诈、胁迫是无效还是可撤销，发生了尖锐的分歧。

第一个草案规定为可撤销，第二个草案恢复为无效，第三个草案再次规定为可撤销，第四个

草案再次恢复为无效，后来大家就说，我们不要争了，我们寻求一个折中的方案，这就是现

在的规定，欺诈、胁迫加上损害国家利益就是无效，欺诈、胁迫不损害国家利益就是可撤销。

这个折中方案在理论上有它的合理性，问题是在实践上造成了困难，因为在审判实践中，当

事人主张欺诈、胁迫损害国家利益怎么样认定。如果一个购销合同的供方捏造了虚假的情况，

根据最高法院解释就构成了欺诈，这时如果买受人是一个国有企业，适用52条的第一种情

况，要是换了一个外资企业、一个个体工商户，一个消费者，他就应该适用54条第2款。

仅仅因为买受人的所有制不同就认定为损害国家利益或者不损害国家利益，这有多大的合理

性，这是很难操作的。中外合资企业你又怎么认定呢？在诉讼当中很难操作。下面同志们看

52条列举的后面几种情况，第二、第三、第四这三种情况都是原来《民法通则》的规定，

现在没有作任何改动。现在来看列举的第五种情况，"违反法律、行政法规的强制性规定"，

这里的要点在于强制性规定，原来《民法通则》和三个合同法上规定违反法律或者行政法规

的无效，现在加上了强制性规定这样的限制，强制性规定，在法律条文上表述为"应当"怎么

样、"必须"怎么样，这就叫命令性的规定；如果法律条文上表述为"不得"怎么样、"禁止"怎

么样，就叫禁止性的规定，禁止性的规定和命令性的规定合在一起就叫强制性的规定。这样

的规定往往涉及对消费者和劳动者的保护，涉及社会公共利益，涉及交易秩序、经济秩序，

因此必须强行地贯彻，不允许当事人予以变更。当事人的合同违背了强制性的规定应该是合

同无效。区分任意性规定和强制性规定是一个非常重要的问题，这样就可以把违反法律的无

效缩小到很小的范围内，不至于出现80年代那种很多合同都被认定为无效。同样需要注意

的是，这里所说的强制性规定仅指法律和行政法规的强制性规定，不包括部委的规章和地方

的法规。

第54条规定："下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）

因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。"这是把《民法通则》的规定搬过来。

第一种情况与《民法通则》的规定完全一致，改变的是第二种情况。第二种情况《民法通则》

上说显失公平的合同可以撤销，现在作了重大的修正，在"显失公平"前加了"订立合同时"。

第四章 合同的履行

第60条第一款规定了合同履行的原则--全面履行。第二款则是一个新的规定，涉及合同义

务扩张，是这次《合同法》新增内容中的一个重要表现。按照原先的三部合同法中的规定，

理解合同的履行先要确定合同的内容，即合同的权利义务关系。而合同的义务主要就是双方

当事人在合同中约定的义务。这些义务的不履行就构成了违约。而这次的《合同法》在这些

合同义务之外又额外地规定了一些义务，从而构成了我们称为"合同关系上的义务群"的一系

列义务。具体表现为：在合同缔结过程中有先合同义务；在合同成立后履行过程中有附随义

务；在合同关系终了以后有后合同义务。最主要的合同义务称为给付义务。除了给付义务以

外，《合同法》的第60条第二款还规定了附随义务。给付义务又可以分为主给付义务和从给

付义务。主给付义务通常而言是决定合同关系类形的这样一种最主要的义务。所谓从给付义

务，是指并不决定合同关系类型，其出现是为了促进债权人合同目的圆满实现的这么一类义

务。从给付义务可以理解为主给付义务外层的一种义务。而附随义务是在从给付义务之外，

更外围的一层义务。举一个例子来具体说明什么是主给付义务、从给付义务和附随义务。甲

乙双方，甲方是一个妇女，乙方是一家妇产医院。该妇女在生育后去妇产医院做结扎手术。

在这一关系中，妇女委托医院进行手术等事务并相应地支付价款，理论上可以看作是一种委

任的关系。后来由于医院所做的手术有瑕疵，使该妇女再度怀孕。该妇女在去这家妇产医院

检查后发现身体中留有了一块纱布。由于该妇女对乙方医院已失去了信任关系，因而要求到

其他医院治疗。在要求转院的同时，妇女要求妇产医院提供她的病历、检查报告、诊断摘要

等资料，但受到医院的拒绝，由此双方产生了争执。在争执的过程中，医院的医护人员公开

了这位妇女曾患有性病，从而发生纠纷。在这个事例中，甲方支付医疗费、乙方为甲方做结

扎手术是主给付义务，其履行有瑕疵就构成了不完全履行。这种不完全履行是一种违约行为，

当事人可以请求损害赔偿；如果约定了其他违约责任的话，还可以发生其他的违约责任。甲

要求转院时，乙方向甲方提供其病历、检查报告、诊断摘要等资料的义务就可以认定是一种

从给付义务。对于从给付义务的不履行，甲可以通过诉的方式来请求，要求法院判决强制医

院履行交付资料的义务。医护人员对于医疗过程中知悉的病人的隐私应当保密，这就是一项

附随义务。如果违反了保密这一不作为义务，就构成了对附随义务的违反，也是一种违约的

行为，甲也可以对于就此造成的损害请求给予赔偿。除了保密义务以外，在这个案件中还发

生了保护义务的违反：医生在实施手术的过程中，应当负有为病人妥善地进行手术的义务。

而本案中医生将纱布遗留在病人体内，就构成了对保护义务的违反，也是一种违约行为，受

害人也可以请求给予损害赔偿。同时，这种保护义务的违反也可以构成一种侵权行为，这时

就会发生违约责任与侵权责任竞合的问题。以上我们谈了一下合同关系上的义务群。这种义

务群中最核心的是主给付义务，在主给付义务的外围是从给付义务；从给付义务之外还有附

随义务。附随义务的发生根据是诚实信用原则，可以根据合同的性质、目的和交易习惯等发

生具体的通知义务、协助义务、保护义务等附随义务。这样，我们可以比较全面地了解到所

谓合同关系上的义务群就是这样一个从核心到边缘逐渐地、不断地展开的整体。

第61、62条规定的是当事人就合同的内容没有约定或约定不明确的情况下应采取的措施。

依据第61条的规定，发生这种情形时，首先应当由当事人达成补充协议；如果当事人没有

达成补充协议的，就按照合同的有关条款或交易习惯来确定。通过有关条款、交易习惯仍然

不能确定的，法律就作出补充性的规定，用以补充当事人意思的欠缺。如在合同中对标的物

的质量、价款、履行地点、履行期限、履行方式、履行费用规定不明确的时候，法律就作出

了一些补充规定，以明确应如何履行合同。这一规定实际上也是促进交易的立法指导思想的

具体表现。这次的《合同法》与以往合同法的一大差异就表现在其在立法精神上贯穿了尽可

能促进交易的这样一种指导思想。具体表现在第12条关于合同条款的规定，规定了一种提

示性的条款。

第63条规定了执行政府定价或政府指导价的合同的情形。明确了在这种情形下如果发生逾

期交付标的物（也称为迟延履行）、逾期提取标的物或迟延付款（也称为受领迟延或债权人

迟延）应遵循的价格法则。

第64、65条涉及第三人的问题。第64条规定在利于第三人的合同中如发生债务人不履行债

务的情形，应向债权人承担违约责任。这一结论实际上也是根据合同的相对性原则而得出的。

在这种合同关系中，当事人仍然是订立合同的双方，发生违约时也应由债务人向债权人承担

违约责任。

第65条规定了由第三人履行的合同发生债务不履行的情形。这种情形在理论上称为"为履行

辅助人负责"的规则。这一规则在原来的过错责任体系下是一个比较特殊的问题，也发生了

许多的争论。争论的原因在于：如果按照过错责任的原则，债务人实际上并没有过错，有过

错的是实际履行合同义务的第三人，即履行辅助人；在这种情况下令债务人承担违约责任，

其理论依据是什么。这次的《合同法》为此确立了第65条的规则，我们应将第65条结合第

121条来看，具体在下面"违约责任"的内容中介绍。

第66条至第69条，是这次《合同法》中全新的内容，称为"双务合同履行中的抗辩权"。这

在原来的合同法中没有规定，或者是个别的有规定但规定得不完善。

第66条是同时履行抗辩权，指当事人双方互负债务，如果当事人的履行顺序并未约定或约

定同时履行，法律规定一方当事人在对方当事人履行其债务之前，可以拒绝对方当事人的履

行请求，可以中止自己的履行。如果对方履行的债务有一部分不符合约定并且债务是可分的，

那么对方当事人可以相应地拒绝相应部分债务的履行。同时履行抗辩发生的根据在于双务合

同中两项债务在发生、存续、履行上具有关联性。如在买卖合同中，一方交钱一方交货，如

果一方不付款，另一方交货的义务也就无从发生。

第67条规定了"后履行抗辩权"，也有的书中称为"先履行抗辩权"，解决的是如果履行在前

的一方不履行，后履行的一方可以拒绝自己的履行。第68条规定的是"不安抗辩权"，是一

项比较重要、特殊的规定。第68条规定了不安抗辩发生的一些原因，大致有经营状况严重

恶化，转移财产、抽逃资金以逃避债务，丧失商业信誉以及其他的一些情形。发生这些情况

时，先履行的一方当事人就可以中止自己的履行。在行使上，行使不安抗辩权的当事人负有

两种义务：一是举证义务，应有证据证明对方当事人会发生上述情形，如果没有确切的证据

证明对方当事人发生了第68条第一款规定的情形，就可以认定其是一种违约行为。第二种

义务是通知义务，即在行使了中止履行的权利之后，行使不安抗辩权的当事人应当及时通知

对方当事人，以便对方当事人采取一些相应的对策，使对方不至发生损害。

第69条还赋予了行使不安抗辩权的当事人更为积极主动的权利，赋予行使不安抗辩权的当

事人可以在对方未提供担保或未恢复履行能力且经过了一段合理期间的前提下，可以解除合

同，使自己从合同关系中解脱出来摆脱困境。

以上是不安抗辩权在行使和效果上的一些具体内容。

关于同时履行抗辩、后履行抗辩和不安抗辩，在起草过程中还有一个问题引起过争论。这个

问题表现在违约责任一章中第120条的规定：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应

的责任。这一条的规定称为"双方违约"。双方违约到底存不存在？在同时履行的场合，一方

没有履行自己的债务，对方当事人可以拒绝其相应债务的履行，这时只可能一方发生违约。

因此在履行没有先后顺序或双方当事人约定同时履行的情况下，不会发生双方违约的问题。

在履行有先后顺序的场合，如果履行在前的一方当事人违约，后履行的一方当事人当然可以

中止自己的履行，这也是有正当根据的，不能被认定为违约行为。反过来如果履行在前的一

方是因为发生了对方当事人经营状况严重恶化、丧失商业信誉等情形而中止履行的话，就是

一种行使不安抗辩权的行为，不能认定为违约。所以，无论在同时履行的场合还是在履行有

先后顺序的场合，都不可能发生双方违约。因而，所谓"双方违约"在理论上是不成立的，错

误的。也有的学者提出双方违约的情形是存在的。如人民大学的王利明教授，他说，如在买

卖合同中，一方交付的货物具有瑕疵，这是一种瑕疵履行的行为；另一方也没有按照合同约

定的日期支付价款，属于迟延履行的行为，这时瑕疵履行和迟延履行就可同时存在，构成双

方违约。我们怎么来看待双方违约这个问题，现在应当说通过行使同时履行抗辩、后履行抗

辩、不安抗辩实际上已经把大多数可能发生双方违约的情形排除掉了。发生双方违约的只是

在一些很个别、特殊的场合才可能发生。也就是说"双方违约"这一条我们在适用时应当注意

不能过分地运用，

第70条规定了债权人分立、合并或变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，

债务人可以中止履行或将标的物提存。这一条规定应当结合第101条关于提存的规定来看。

这是一种典型的债权人受领不能的情形，属于债权人迟延。

第71、72条规定了提前履行和部分履行。第60条规定了全面履行债务的履行原则，从这

一原则出发，债权人当然可以拒绝提前履行和部分履行。另一方面，法律也规定如果这种提

前履行、部分履行不损害债权人利益，债权人不应当再拒绝接受对方的履行。这实际上也是

符合民法上的诚实信用原则的。如果由于提前履行和部分履行给债权人增加了费用，如仓储

保管的费用等，则这些费用应当由债务人承担。这也是符合公平原则的。

第73、74、75条规定了债权保全。这是一个在原来的合同法中未加以规定的、全新的制

度。这次规定是为了加强债权实现的保障措施，强化债权保障的力度。第73条规定了债权

人代位权。这一规定在立法上的主要目的是为了解决现实生活中大量存在的三角债的问题。

现在分析一下第73条的内容。第一，债权人代位权的客体。按照第73条第一款的规定，对

客体作了两方面的限定。一是因债务人怠于行使其到期债权，二是不为专属于债务人自身的

债权。而从国外和台湾对债权人代位制度的立法和做法来看，通常是规定"因债务人怠于行

使其权利"，没有限定在到期债权上。而《合同法》将代位权的客体限制较多，就使得债权

人代位权制度的适用范围比较窄。《合同法》对于代位权的客体还从消极方面作出了限定，

即规定专属于债务人自身的权利除外。比如退休金、人寿保险金、抚养金等的请求权是专属

于债务人自身的，这些权利就不能作为债权人代位权的客体，因为它们本身不具有可转让性，

不能由其他人代替行使。第二，债权人代位权的要件。主要有以下两点：一是债务人怠于行

使其到期债权。这是指债务人能够行使其债权而不去行使。二是对债权人造成损害。第三，

债权人代位权的行使。《合同法》中规定：债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行

使债务人的债权。这实际上就规定了以诉讼的方式来行使。这样的规定有一定的好处，但也

有其不便利的地方，比如行使起来较不方便，行使的成本、费用较高。有时原本主张一下权

利就可以使时效中断，或令其直接行使代位权很容易就可以做到，这时如果再要求通过诉讼

的方式就会给当事人带来麻烦。

第74条规定了债权人撤销权制度。这一制度实际上是为了解决现实生活中的赖帐行为而设

立的。在法律上，放弃债权、转让财产都是一般的民事行为，只要有民事行为能力的人都可

以从事这样的行为。但是法律不允许通过这种方式损害债权人的利益，以达到逃避债务的目

的。关于第74条的规定，大家应注意区分两类情形：一种情形是属于无偿转让财产或放弃

债权；另一种情形是低价转让财产。这两种情形在债权人撤销权的构成上有所不同。第一种

情形即债务人放弃到期债权或无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法

院撤销债务人的行为。在这种情形中，只要债务人有放弃到期债权或无偿转让财产的行为，

同时这种行为对债权人造成损害，债权人就可以行使撤销权，在构成上比较简单。第二种情

形较为特殊，规定了以明显不合理的低价转让财产的情况。这种情形与前一种情形的不同在

于它是一种有偿的行为。受让人取得财产是支付了相应对价的。在这种情形下，如果要保护

债权人的债权得以实现，就会涉及到受让人的善意取得、受让人将财产再转让后的交易安全

等一系列问题以及这些制度之间的配合与衔接。因此，这种情形下债权人撤销权的构成要件

就比较严格，一是要求债务人以明显不合理的低价转让财产。什么是"不合理"，在法律上是

典型的不确定概念，"明显不合理"也无法在法律条文中作出具体的规定，这就必须由具体审

判员在具体的案件中根据具体的情形加以掌握，通过考虑合同交易的内容、标的物在当时市

场上的价值、标的物的新旧程度等作出综合的判断。二是要求对债权人造成损害。三是要求

受让人知道债务人这种低价转让财产的行为使得债权人受到了损害，在理论上就是要求受让

人有主观上的恶意。第74条第二款规定债权人撤销权行使的范围以债权人的债权为限，债

权人行使撤销权的必要费用由债务人负担。这与债权人代位权是比较类似的。债权人行使撤

销权的范围不能超出保障债权所需要的范围，否则即构成了权利滥用行为，如果对债务人造

成损害就应给予赔偿。债权人行使撤销权的必要费用由债务人负担，这些必要费用应当具有

优先受偿的效力。债权人行使这些权利所得的利益对债务人所有的债权人都有好处，在这种

情形下为所有债权人利益支出的费用就应优先受偿，以此来达到鼓励债权人积极行使这些权

利的效果。

第75条规定了债权人撤销权行使的期间。也称为债权人撤销权的除斥期间。除斥期间与

诉讼时效不同，也称为不变期间，不会发生诉讼时效所具有的中止、中断情况，一旦开始计

算就不停地计算下去，一旦期间届满权利即消灭。根据第75条的规定，债权人撤销权的除

斥期间有两种计算方法。一种是从债权人知道或应当知道撤销之日起满一年，撤销权即消灭；

另一种是从债务人行为发生之日起五年内未行使撤销权，不论债权人是否知道和是否应知

道，撤销权也告消灭。以上是关于债权保全的内容。

第76条是合同履行一章中的最后一条，规定合同生效后当事人不得因姓名、名称的变更

或法定代表人、负责人、承办人的变动不履行合同义务。从法学理论上分析，这也属于自明

之理，但是在现实生活中却往往为此引发了许多的纠纷。因此在这次立法起草的过程中就针

对这一具体情况作出了这条规定，明确了这层关系。

第五章 合同的变更和转让

第77条规定了协议变更。合同是当事人协议的产物，当然也可以由当事人以协议的方式变

更。第二款规定了协议变更特殊的形式要求，要求履行批准、登记等手续。

第78条规定当事人对合同变更内容约定不明确的，推定为未变更。合同变更的内容如果部

分明确的，则明确的部分按变更后的新内容履行，不明确的部分仍视为未变更，按原来合同

内容履行。

从第79条开始规定了合同的转让。这次的规定改变了原来《民法通则》第91条的规定。

《民法通则》第91条并没有区分转让权利、转让义务和权利义务一并转让的不同情形，只

是一概规定这种转让都必须得到对方当事人的同意，并且不得谋利。这一规定受到了很多的

批评，一是因为转让必须得到对方当事人的同意，在转让债权的场合，如果要得到债务人的

同意是非常不合理的；二是要求不得谋利，在现在市场经济条件下也是非常不切实际的，如

期货交易实际上就是转让一种债权，不允许谋利显然与现实是相抵触的。所以这次的《合同

法》就明确区分了这三种情形，即债权让与、债务承担和债权债务关系的概括移转，分别规

定了各自的要件和效果。

第79条规定：债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人，但有下列情形之一的除

外：第一，根据合同的性质不得转让的。如演出合同、劳务合同、科技开发研究合同、咨询

合同等。这种合同涉及人身依附的性质，通常认为是不可转让的。第二，按照当事人的约定

不得转让的。第三，依照法律规定不得转让的。比如依照我国《文物法》第25条，禁止中

国公民将文物贩卖给外国人。如果两个中国公民之间买卖文物，债权人就不可将其债权转让

给外国人。

第80条规定，债权人转让权利应当通知债务人，未经通知该转让对债务人不发生效力。