建设工程施工合同典型纠纷25类问对

建设⼯程施⼯合同典型纠纷25类问对

建设⼯程施⼯合同典型纠纷25类问对

第⼀问：发包⼈拖延⼯程结算，在结算未作出前，承包⼈能否⾏使合同法第⼆百⼋⼗六条规定的优先权?

根据合同法286条和最⾼⼈民法院的司法解释，承包⼈⾏使优先权的条件有三，⼀是发包⼈未按约定⽀付⼯程款;

⼆、经催告发包⼈在合理期限内仍未⽀付;三、承包⼈应⾃建设⼯程竣⼯之⽇或者建设⼯程合同约定的竣⼯之⽇起6个

⽉内⾏使优先权。

第⼆问：发包⼈拖延结算，拖⽋⼯程款的，承包⼈能否以不交付建筑⼯程⾏使抗辩权?

根据合同的约定和有关部门规章的规定，在下列情况下，承包⼈可以不交付⼯程(部分或全部⼯程)⾏使抗辩权，

⼀、发包⼈拖延结算。建设部、财政财政关于《建设⼯程价款结算暂⾏办法》第⼆⼗⼀条规定“⼯程竣⼯后，发、承

包双⽅应及时办清⼯程竣⼯结算，否则，⼯程不得交付使⽤，有关部门不予办理权属登记”;⼆、发包⼈在通过⼯程竣

⼯验收时尚拖⽋⼯程进度款的;三、合同约定竣⼯验收时发包⼈应⽀付⼯程款⽽未⽀付的。上列第⼀种情况是依据⾏政

规章的规定，第⼆种情况属于先履⾏抗辩，第三种情况属于同时履⾏抗辩。但是，抗辩权的⾏使应当与对⽅不履⾏义

务的情况相对应，即不交付的⼯程价值与⼯程⽋款价值基本相当。如果发包⼈拖⽋的⼯程款与不交付的建设⼯程价值

差距较⼤或者部分不交付影响整个⼯程使⽤的，就会造成扩⼤损失⽽要承担赔偿责任的问题。因此，承包⼈要善于运

⽤法律赋予的抗辩权维护⾃⼰的权益，在以不交付⼯程作为对发包⼈拖⽋⼯程款进⾏抗辩时，做到有理有节。

第三问：承包⼈未移交全部⼯程资料，发包⼈是否可以此作为逾期⽀付⼯程款的抗辩理由?

现实中有承包⼈为了促使发包⼈⽀付⼯程款，有不交付部分⼯程资料以作为催讨⼯程款筹码的情况，在仲裁中，

发包⼈则会以承包⼈未交付完整的⼯程资料作为其拖⽋⼯程款及应负违约责任的抗辩。这种抗辩理由是否成⽴。

我们认为：如果未交的资料影响到⼯程结算，发包⼈以结算条件尚不成就为由拒付相应款项的抗辩可以成⽴。但

在⼯程价款已经确定或可以确定的情况下，发包⼈不得以资料未全部交付为由对应付⼯程款⾏使先履⾏或同时履⾏抗

辩权。理由是⼯程进度款的⽀付是发包⼈的主给付义务，⽽⼯程资料交付是承包⼈的从给付义务，发包⼈不得以承包

⼈未完全履⾏从给付义务⽽作为延期履⾏主给付义务的抗辩理由。但是如果因承包⼈不交付⼯程资料给发包⼈造成损

失的，发包⼈可以要求赔偿，如导致⼯程竣⼯备案、办证迟延等造成的损失。

第四问：承发包双⽅另订合同的何种情况属于对备案中标合同实质性的变更，两份合同(简称⿊⽩合同)对价款的

约定不⼀，应以那份合同为结算根据?

《招标投标法》第46条规定：“招标⼈和中标⼈应当⾃中标通知书发出之⽇起三⼗⽇内，按照招标⽂件和中标⼈

的投标⽂件订⽴书⾯合同。招标⼈和中标⼈不得再⾏订⽴背离合同实质性内容的其他协议”。该规定在法律分类上为

禁⽌性规范，如果违反则为⽆效。那么何种情况属于背离合同的实质性内容，招标投标法没有明确规定。从总体上来

说，实质性的内容主要是指⼯期、质量、造价。其它⽅⾯要看招投标⽂件的具体内容及另⾏订⽴的协议是否涉及设计

变更等情况判断。

根据最⾼⼈民法院关于审理建设⼯程施⼯合同案件适⽤法律问题的解释第⼆⼗⼀条规定，中标备案合同与另订协

议约定的⼯程价款不⼀致的，⼯程款的结算应以中标合同为准。虽然双⽅的真实意思表⽰和实际履⾏是另⾏订⽴的协

议(合同)，中标合同只是为了应付备案，但因这种协议(合同)违反招投标法的强制性规定，应属⽆效。

最⾼院关于审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件适⽤法律问题的解释第⼆⼗⼀条当事⼈就同⼀建设⼯程另⾏订⽴的建

设⼯程施⼯合同与经过备案的中标合同实质性内容不⼀致的，应当以备案的中标合同作为结算⼯程价款的根据。

第五问：发包⼈以⼯程质量问题为由对承包⼈要求⽀付⼯程款提出抗辩时，如何划分⼯程质量问题和保修的范

围?

在现实中，承包⼈申请要求发包⼈⽀付⼯程⽋款，⽽发包⼈常以承包⼈施⼯的⼯程存在质量问题提起反请求以对

抗承包⼈的申请。属于⼯程质量问题的，对发包⼈的反请求应当⽀持，属于保修问题的应当按照合同约定的保修规定

处理，发包⼈不能以此为由拖⽋⼯程款。因此需要界定发包⼈所提的质量与保修的范围问题。司法实践中通常以是否

通过竣⼯验收或有否实际投⼊使⽤作为区分质量与保修两者的界线。在⼯程通过竣⼯验收后出现的问题，⼀般应属于

保修的范围，在保修期内承包⼈应当负修理责任。发包⼈以属于保修范围的问题来对抗发包⼈请求⽀付⼯程款的，不

能⽀持。但如果提出的质量问题涉及地基基础、主体结构以及严重影响使⽤并有相应证据的，应当通过鉴定确定。

最⾼院关于审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件适⽤法律问题的解释第⼗三条建设⼯程未经竣⼯验收，发包⼈擅⾃使

第⼗三条因房屋质量问题严重影响正常居住使⽤，买受⼈请求解除合同和赔偿损失的，应予⽀持。

交付使⽤的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖⼈应当承担修复责任;出卖⼈拒绝修复或者在合理期限内拖延修

复的，买受⼈可以⾃⾏或者委托他⼈修复。修复费⽤及修复期间造成的其他损失由出卖⼈承担。

第六问：发包⼈在合同规定的结算时间内对承包⼈提交的决算报告不予答复，能否认定视为认可承包⼈的竣⼯结

算?

如果合同中没有关于发包⼈在合同规定的结算时间内对承包⼈提交的结算⽂件不予答复视为认可的约定，就不能

认定发包⼈认可承包⼈的结算⽂件。

第七问：合同约定⼯程造价为固定价，因市场⾏情变化，材料价格涨落变化⼤，⼀⽅当事⼈要求调整合同价款

的，能否⽀持?

不论是总价固定或单价固定，合同⼀经约定，即具有法律效⼒，这是⼀个市场风险的预测和承担问题，如果合同

在固定价款同时约定了承担风险的范围、幅度以及超出约定范围和幅度的调整办法，应当从其约定。但在合同总价固

定的情况下，固定的价款与图纸所固定的⼯程量应是相对的，除⾮另有约定，变更增加⼯程量的⼯程价款应另⾏结

算，有争议时应适⽤最⾼院司法解释第⼗六条规定：因设计变更导致建设⼯程的⼯程量或者质量标准发⽣变化，当事

⼈对该部分⼯程价款不能协商⼀致的，可以参照签订建设⼯程施⼯合同时当地建设⾏政主管部门发布的计价⽅法或者

计价标准结算⼯程价款。

第⼋问：⼯程联系单未得到发包⽅签证的，⼯程量、⼯程价款发⽣争议应如何认定处理?

最⾼⼈民法院根据当前的实际情况，为保护施⼯企业的权益，在《关于审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件适⽤法律

问题的解释》第⼗九条中对有关⼯程量的认定等，作出了有利于承包⼈的规定，即“当事⼈对⼯程量有争议的，按照

施⼯过程中形成的签证等书⾯⽂件确认。承包⼈能够证明发包⼈同意其施⼯，但未能提供签证⽂件证明⼯程量发⽣

的，可以按照当事⼈提供的其他证据确认实际发⽣的⼯程量”。当然，这⾥还有⼀个如何证明的问题。实践中，有关

会议纪要，施⼯组织实施⽅案，经变更的⼯程发包⼈同意通过竣⼯验收的，都可以作为认定发包⼈同意施⼯的证据。

对变更的⼯程量有争议的，承包⼈可以申请委托造价审定机构实地勘验等⽅法确认，⽽不必拘泥于承包⼈是否提交了

⼯程量变更增加的联系单。

对设计变更⼯程的价款有争议，最⾼⼈民法院司法解释第⼗六条的规定，“因设计变更导致建设⼯程的⼯程量或

者质量标准发⽣变化，当事⼈对该部分⼯程价款不能协商⼀致的，可以参照签订建设⼯程施⼯合同时当地建设⾏政主

管部门发布的计价⽅法或者计价标准结算⼯程价款”。但是，如果双⽅当事⼈是适⽤建设部的⽰范合同⽂本签订合同

的话，适⽤最⾼院的该规定，还需要以向发包⼈提交⼯程价款变更的联系单为条件，因为建设⼯程合同的通⽤条款第

31.2条规定，“承包⼈在双⽅确定变更后14天内不向⼯程师提出变更⼯程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款

的变更”。按该条款规定，承包⼈必须向发包⼈提出变更⼯程价款的报告或联系单。现在的问题是你有否提出变更价

款的报告，如何证明你已经提交变更⼯程价款的报告。该问题的认定与⼯程量的确认⽅⾯是有区别的：1、适⽤的条

件不同，⼯程量的签证通⽤条款上没有说不在规定时间内提出就视为没有变更。⽽价款的变更条件在双⽅签订合同的

通⽤条款上已有明确的规定，即承包⽅必须在14⽇内出联系单提出变更要求。如果没有出联系单，最⾼⼈民法院司法

解释第⼗六条的规定也就难以适⽤。在这⾥联系单是条件。根据我国法律的规定，在⾮强制性的法律规定与合同的约

定不⼀致的情况下，应当按照合同的约定处理。最⾼⼈民法院的上述规定属于弥补性规定⽽⾮强制性规定。2、在事

实认定上的区别在于，⼯程量是有形的，可⽤实际结果加以证明，⽽价款的变更重在程序上的提出，⼀旦发⽣争议很

难举证，也很难认定。因此，施⼯企业要研究对价款变更条款的约定，及时出具变更价款的联系单。

第九问：送交签证联系单、结算⽂件等应注意的问题?

根据当前建设⼯程承包合同履⾏过程中⼯程联系单签证难的实际，需要研究送交签证⽂件的问题。对送交的竣⼯

报告、结算报告发包⼈不在规定时间验收或审定的，则发⽣相应的法律后果。建设部、财政部关于《建设⼯程价款结

算暂⾏办法》也有相应的规定。因此，在发包⼈拖延签证的情况下，承包⼈能够证明已经向发包⼈送交相关签证报告

⽐签证本⾝更为重要、更有利于维护⾃⼰的权益。因此，我们应⼗分重视有关⼯程联系单、决算报告的送交。

在实际操作中，要研究解决好以下⼏点：⼀、何时交?⼆、怎么交?三、交给谁?因为这些问题事关在发包⼈不及

的利益关系并不完全⼀致。因此，未经承包⼈授权，发包⼈直接将⼯程款⽀付给项⽬经理的，属于履⾏主体的错误，

责任应由其⾃负，除承包⼈认可或者发包⼈有充分证据证明⽀付给项⽬经理是得到承包⼈许可的外，对承包⼈不产⽣

已接受债权的效⼒。承包⼈要求发包⼈⽀付的，应予⽀持。项⽬经理收取的该款项，发包⼈可以不当得利为由⾃⾏追

回。

第⼗⼀问：项⽬经理在负责施⼯过程中的签字、承诺是否有效，对外签订合同的责任主体是谁?

根据建设部《建筑施⼯企业项⽬经理资质管理办法》规定：项⽬经理是指受企业法定代表⼈委托对⼯程项⽬施⼯

过程全⾯负责的项⽬管理者，是建筑施⼯企业法定代表⼈在⼯程项⽬上的代表⼈。其职责包括负责施⼯⼯程的质量、

⽂明安全施⼯等全⾯管理，按国家施⼯规范、质量标准及⼯程合同约定各项条款，完成⼯程项⽬施⼯任务，以企业法

定代表⼈的代表⾝份处理与所承担的⼯程项⽬有关的外部关系等。因此实践中对项⽬经理在合同履⾏过程中就该⼯程

的质量、⼯期、价款等问题进⾏签字确认或承诺认定为职务⾏为，应由承包⼈承担法律责任。但是，项⽬经理⾸先是

⼀个⾃然⼈，因此并不是其什么⾏为都是职务⾏为，如果能够确认属于项⽬经理个⼈与他⼈发⽣权利义务关系的，因

由其本⼈负责。

第⼗⼆问：合同约定履约质量、⼯期保证⾦在不符质量或未按期竣⼯时罚没，但实际损失⼩，保证⾦数额⼤，施

⼯⽅认为全部罚没过⾼，是否可以调整?

⼯程质量、⼯期保证⾦是《招标投标法》第46条规定⽤来担保⼯程质量和⼯期按合同履⾏的⼀种担保⽅式。在签

订合同时，承包⼈往往缺乏对保证⾦处罚条件的审查，合同对处罚条件和数额的规定不具体，往往笼统地表述为质量

不符或⼯期延误则保证⾦罚没。这就产⽣⼀个问题，在质量问题不是太严重或⼯程逾期时间不长，发包⼈的损失很

⼩、但事先交纳的保证⾦数额很⼤的情况下，是否可以全部罚没;在仲裁程序中，承包⼈要求⽐照违约⾦的规定调低能

否⽀持。本⼈认为，⼯程质量、⼯期保证⾦既是履⾏合同的⼀种担保，也对承包⼈违约的处罚及因此给发包⼈造成损

失的赔偿，它同时具有保证性、处罚性和补偿性的特点。当违约损失不⼤，⽽保证⾦数额⼜较⼤的情况下，承包⼈要

求⽐照违约⾦的规定调整时，应当按照公平合理原则并参照合同法第⼀百⼀⼗四条关于调整过⾼违约⾦的规定处理。

第⼗三问：发包⼈逾期⽀付⼯程款，承包⼈可否要求其⽀付⽋款利息的同时按合同的约定承担违约责任，如何掌

握违约⾦约定过⾼及调整的标准?

合同法第116条规定在约定了定⾦同时约定违约⾦的情况下，当事⼈可以选择适⽤，也就是说不能同时适⽤。对

违约⾦和利息能否同时并处，合同法未作规定，因此合同法第116条规定的定⾦和违约⾦不能同时适⽤的条款不适⽤

于同时约定了违约⾦及利息⽀付的情形。因为利息在性质上是法定孳息，⽽不属于违约损害赔偿的责任范围，如果合

同中既约定了利息⼜约定违约⾦，可以按照约定同时并处。

根据合同法第114条第⼆款的规定，判断违约⾦的约定是否过⾼或过低的标准是实际损失，这就有⼀个损失认定

的问题。损失能够确认的，应当参照最⾼⼈民法院关于审理商品房买卖合同案件的司法解释处理，即约定的违约⾦超

过实际损失30%以上认定为过⾼。在损失难以确定，主张违约⾦过⾼的当事⼈也难以举证证明时，可以参照最⾼⼈民

法院《关于⼈民法院审理借贷案件的若⼲意见》第6条规定标准认定约定的违约⾦是否过⾼，即以不超出银⾏同期贷

款利率的四倍为限，超过四倍的为过⾼。对违约⾦和利息都没有约定的，可按照中国⼈民银⾏发布的同期同类贷款利

率计息。

表委托者即发包⼈的意见，承包⽅要求重新委托审价的，原则上应当准许，2、对上述审价出具的报告承包⼈认可，

⽽委托的发包⼈反⽽不认可的，要考虑发包⼈与受托⼈存在的委托合同关系，对受托⽅出具的产品(这⾥为审价报告)

委托⼈当然有权提出异议或要求另⾏委托审价，但鉴于其与受委托⼈之间涉及委托产品质量争议合同关系的认定和处

理程序问题，在该争议未作处理前，发包⼈要求重新委托审价的，本⼈认为可不予⽀持。3、对上述审价结论双⽅已

经签字认可的，⼀⽅反悔要求重新委托审价的，原则上不予准许，但符合下述第⼗六问情形的除外。

承包⼈提交决算报告后，发包⼈与承包⼈协商共同确定造价咨询机构审价的，其性质不同于单⽅委托，应当认为

是双⽅对⼯程造价共同委托造价咨询机构以中间⼈的⾓⾊来审定，审定结论作出后，⼀⽅有异议要求重新审定的，应

从严掌握。对审价机构在出具报告后明确告知如有异议可在⼀定期限内提出，当事⼈超过期限不提，⽽进⼊仲裁程序

后再提出异议要求重新委托审价的，原则上不予⽀持。

第⼗六问：在仲裁程序进⾏中双⽅选定造价咨询机构或本会指定委托的机构所作出的审价结论，⼀⽅当事⼈有异

议要求重新委托审价的处理问题?

进⼊仲裁程序后需要通过审价确定⼯程造价的，由负有举证责任的⼀⽅提出申请审价，在仲裁庭组织下由双⽅当

事⼈协商确定审价机构，双⽅不能取得⼀致意见的，由仲裁庭指定委托进⾏审价，审价机构受仲裁庭的委托作出的审

价结论，当事⼈要求重新审价的⼀般不予⽀持，但当事⼈提出证据有下列情形之⼀的，应予准许：(1)鉴定机构或者鉴

定⼈员不具备相关的鉴定资格的;(2)鉴定程序严重违法的;(3)鉴定结论明显依据不⾜的;(4)经过质证认为不能作不证据

使⽤的其他情形。

对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等⽅法解决的，也可不重新委托。

第⼗七问：未采⽤⽰范⽂本签订的建设⼯程施⼯合同发⽣纠纷，在合同对争议事项约定不明的情况下，是否可以

参照建设部、国家⼯商⾏政管理局制定的⽰范⽂本中的通⽤条款适⽤?

建设⼯程施⼯合同是⼀种专业性很强、涉及⾯很⼴的合同，如果没有通⽤条款，合同的签订难免有疏漏之处⽽使

⽇后产⽣纠纷隐患，通⽤条款的实质内容是把相关⾏业惯例和法律法规的规定加以汇总以作为固定的合同条款。对于

未采⽤⽰范⽂本签订的建设⼯程施⼯合同，因涉及概念、定义、⾏业惯例中有关程序性等问题发⽣争议的，除法律法

规有明确规定的外，应当可以参照适⽤，但对于涉及实体性问题的争议，例如违约责任，⼯程量、⼯程价款的认定等

则应按照相关法律和证据规则的规定处理，⽽不宜直接按通⽤条款的规定适⽤。

第⼗⼋问：关于逾期⽀付分期⼯程预付款、进度款违约责任的追究时效问题

由于建设⼯程的周期长，价款⾼，⼤多合同将⼯程款分为备料款、预付款、进度款等约定分期⽀付。实际施⼯

中，发包⼈有不按约分期⽀付到位的情况，承包⼈当时提出索赔主张往往得不到解决。⽽当结算产⽣纠纷后则会要求

新帐旧帐⼀起算。因为⼯期本⾝很长，到结算时或结算后发包⼈再主张以前分期付款逾期的违约责任，时间已经较

长。时效的起算时间应从每期的逾期⽇，还是最后⼀期的逾期⽇，还是可以到结算⽇计，实践中有不同的认识。对

此，最⾼⼈民法院对借款合同分期偿还的时效问题的批复意见为以最后偿还⽇期为时效的起算时间。参照上述批复，

逾期⽀付⼯程预付款、进度款的违约责任诉讼时效的起算点，应为合同约定的最后⼀笔款项的⽀付⽇。

第⼗九问：⼯程未经结算能否⾏使诉权或提请仲裁?

建设⼯程施⼯合同⼀般都有结算期限约定，如果没有约定，有关⾏政规章对结算时间也有明确的规定，发包⼈在

规定的结算期限内不予结算即为违约，结算中双⽅对⼯程造价有不同意见则为争议，当⼀⽅违约、或双⽅有争议时，

仲裁法第四条当事⼈采⽤仲裁⽅式解决纠纷，应当双⽅⾃愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，⼀⽅申请仲裁的，

仲裁委员会不予受理。第五条当事⼈达成仲裁协议，⼀⽅向⼈民法院起诉的，⼈民法院不予受理，但仲裁协议⽆效的

除外。第⼗六条仲裁协议包括合同中订⽴的仲裁条款和以其他书⾯⽅式在纠纷发⽣前或者纠纷发⽣后达成的请求仲裁

的协议。仲裁协议应当具有下列内容：(⼀)请求仲裁的意思表⽰;(⼆)仲裁事项;(三)选定的仲裁委员会。

第⼆⼗⼀问：主体⼯程的合同约定仲裁，附属⼯程的合同未约定的管辖问题

主体⼯程合同约定仲裁，附属⼯程合同未约定纠纷处理⽅式的，在⼯程价款及价款的⽀付、竣⼯验收、结算等与

主体⼯程合同不可分的情况下，附属⼯程应当按照主体⼯程合同的约定进⾏仲裁。如果是可分的且当事⼈提出管辖异

议的，附属⼯程的合同纠纷应当由⼈民法院管辖。在履⾏合同过程双⽅签订的补充合同、协议发⽣纠纷的，因为是对

主合同的补充，应按照主合同的约定仲裁。为避免⼀个总体⼯程中的⼏个单体⼯程因合同约定不明引起管辖权争议或

纠纷处理的不便，单体合同的争议解决⽅式约定应与主合同⼀致。

第⼆⼗⼆问：建筑⼯程合同解除的条件和程序，单⽅解除权与解除请求权的区别

根据合同法和最⾼⼈民法院关于审理建设⼯程施⼯合同案件的司法解释，建设⼯程施⼯合同解除的法定条件除合

同法第九⼗四条规定的⼀般情况外，承包⼈具有下列情况之⼀的，发包⼈可以解除合同：(⼀)明确表⽰或者以⾏为表

明不履⾏合同主要义务的;(⼆)合同约定的期限内没有完⼯，且在发包⼈催告的合理期限内仍未完⼯的;(三)已经完成的

建设⼯程质量不合格，并拒绝修复的;(四)将承包的建设⼯程⾮法转包、违法分包的。发包⼈具有下列情形之⼀，致使

承包⼈⽆法施⼯，且在催告的合理期限内仍未履⾏相应义务，承包⼈可以请求解除合同的：(⼀)未按约定⽀付⼯程价

款的;(⼆)提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的;(三)不履⾏合同约定的协助义务的。

对合同解除的程序，在实践中有⼆种不同情况和认识：

(⼀)、单⽅解除权的⾏使的程序。这⾥所说的合同解除权是形成权，不是请求权，只要⼀⽅当事⼈提出解除合

同，且符合合同解除权⾏使的条件，合同⾃解除合同的意思表⽰到达对⽅当事⼈时解除，如对⽅当事⼈认为不符合合

同解除条件的，可以请求⼈民法院或仲裁机构确认。单⽅解除权的⾏使，向对⽅发出解除的通知是必经程序。但是解

除合同的通知发出后，⾏使解除权⼀⽅可否或有⽆必要再要求⼈民法院或仲裁机构确认解除⾏为的效⼒。本⼈认为，

在合同已经开始履⾏、对⽅当事⼈对解除通知不提出异议且对解除合同所涉财产关系和责任承担的处理采取消极态度

的情况下，将使⾏使解除权⼀⽅的解除合同的⽬的难以完全实现。鉴于这⼀实际情况，我们不能机械地认为合同法规

定应由被通知⼀⽅向⼈民法院或仲裁机构提出申请确认⽽否定⾏使解除权⼀⽅的请求，因此应当受理⾏使解除权⼀⽅

要求确认解除的申请。⼈民法院或仲裁机构⽀持申请⼈解除合同的，合同解除的时间应为解除通知到达对⽅当事⼈的

时间。

(⼆)当事⼈可否在未发解除通知的情况下直接向⼈民法院或仲裁机构请求解除合同。对此有⼆种不同认识，⼀种

认为，申请⼈未按《合同法》第九⼗六条⾏使通知义务，不符合法定程序，可不审查是否已具备解除合同的实质条

件，直接裁定驳回请求。另⼀种意见认为当事⼈直接向⼈民法院或仲裁机构请求解除合同的，⽆须事先向对⽅当事⼈

发出解除合同的通知，因为当事⼈此时⾏使的不是单⽅解除权⽽是解除请求权。也就是请求⼈民法院或仲裁机构⽤裁

决的⽅式解除合同，⽽不是⾃⼰⾏使解除权。⼈民法院或仲裁机构认为当事⼈的请求具备合同解除的实质条件的，就

应⽀持解除合同的请求。理由有⼆：第⼀、《合同法》没有规定当事⼈请求解除合同必须先履⾏通知义务，换⾔之，

《合同法》第九⼗六条没有规定履⾏通知义务是向法院或仲裁机构提出解除合同请求的前置程序;第⼆、最⾼⼈民法院

关于审理建设⼯程施⼯合同案件的司法解释第⼋条、第九条明确当事⼈可以请求解除;第三、⼀⽅诉请解除合同，对⽅

当事⼈认为申请⼈的解除请求不符合条件的可以提出抗辩。法院或仲裁机构⽀持申请⼈解除合同主张的，合同⾃裁判

⽂书确定的时间解除。

第⼆⼗三问：合同约定⽀付⼯程款的期限未到，⾏使优先权的期限已过，但因对⽅经营状况严重恶化或转让⼯

程、偷逃债务等，可否提前⾏使诉权或提请仲裁?

本题发⽣的事由与合同法设定⾏使不安抗辩权的事由相似，但与不安抗辩权不同，不安抗辩权是在合同约定应由

⾃⼰先履⾏义务，但对⽅当事⼈具有上述情况可以暂不履⾏，本题的情况是债权⼈已经履⾏完其应履⾏的义务，因此

不适⽤合同法第六⼗⼋条的规定;也难似适⽤合同法第108条关于预期违约的规定，因为在债务⼈履⾏债务期限未到

前，且为⾦钱债务的情况下，很难认定其到期不能履⾏。此问题的意义在于当事⼈在签订合同时尽可能不要把付款时

间约定得太长，以防对⽅经营状况恶化⽽使⾃⼰的利益受损。

第⼆⼗四问：未按有关省市规定办理准⼊⼿续的外地建筑企业，与当地业主签订的合同是否有效?

某些地⽅和⾏业，为了强化管理，或基于本地本部门的利益，以⾏业管理部门、地⽅政府⽂件等⽅式附加某种条

件作出强制性规定，对违反此类规定的合同是否有效，应按照合同法的规定认定。我国合同法第52条第(五)项规定违

反法律、⾏政法规的强制性规定⽆效，这⾥所说的法律、⾏政法规是指全国⼈⼤及其常委会制定的法律和国务院制定

的⾏政法规，不包括地⽅性法规和中央各部委制定的⾏政规章、地⽅政府制定的规范性⽂件。因此当地有关政府规定

外地建筑企业需办理有关⼿续才能准⼊的规定不能作为认定合同⽆效的依据。

第⼆⼗五问：建设⼯程合同的哪些情况会导致合同⽆效，⽆效合同的⼯程款如何结算?

合同法第52条规定了⽆效合同的五种情形，(⼀)⼀⽅以欺诈、胁迫的⼿段订⽴合同，损害国家利益;(⼆)恶意串

通，损害国家、集体或者第三⼈利益;(三)以合法形式掩盖⾮法⽬的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、⾏政法规的

强制性规定。根据建设⼯程的特点，最⾼⼈民法院对建设⼯程施⼯违反法律、⾏政法规的情形作了特别规定：(⼀)承

包⼈未取得建筑施⼯企业资质或者超越资质等级的;(⼆)没有资质的实际施⼯⼈借⽤有资质的建筑施⼯企业名义的;(三)

建设⼯程必须进⾏招标⽽未招标或者中标⽆效的。