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2023年11月12日发(作者：)
431.最高法院详解末位淘汰制能否作为解除合同条件丨劳动法
库
第一篇：431.最高法院详解末位淘汰制能否作为解除合同条件丨劳动
法库
最高法院详解末位淘汰制能否作为解除合同条件 | 劳动法库
2016-02-12 劳动法库
来源︱最高法院案例指导工作办公室
《中兴通讯（杭州）有限公司诉王鹏劳动合同纠纷案》的理解与
参照
最高人民法院案例指导工作办公室
2013年11月8日，最高人民法院发布了指导案例18号《中兴通
讯（杭州）有限公司诉王鹏劳动合同纠纷案》。为了正确理解和准确
参照适用该指导性案例，现对其推选经过、裁判要点、需要说明的问
题等有关情况予以解释、论证和说明。
一、推选经过及其指导意义
本案于2011年12月经浙江省杭州市滨江区人民法院一审后，双
方当事人未上诉，判决发生法律效力。2013年浙江省高级人民法院经
审判委员会讨论将该案例作为备选指导性案例向最高人民法院推荐。
2013年6月22日，最高人民法院民一庭审查认为，末位淘汰制在有
关劳动争议司法解释起草过程中曾有涉及，但最终没有规定。通过指
导性案例规制，有助于劳资双方对这一问题清晰理解，达到较好社会
效果。9月3日，研究室室务会讨论了该案例，认为它解决了司法实践
中的争议问题，一致同意作为指导性案例。10月28日，最高人民法
院审判委员会经讨论一致同意将该案例确定为指导性案例。11月8日，
最高人民法院以法［2013］241号文件将该案例作为第五批指导案例
予以公开发布。
本案例系因末位淘汰制引发的劳动合同解除案例，具有一定的典
型性。该指导案例旨在明确用人单位不能仅因劳动者在考核中居于末
位等次而单方解除劳动合同。该案例裁判要点贯彻了劳动法和劳动合
同法的有关规定，强调了单方解除劳动合同必须符合法定条件，对于
严格把握用人单位单方解除劳动合同的条件，保护劳动者合法权益具
有普遍指导意义。发布该指导性案例，一方面有利于依法促进就业，
保护劳动者合法权益，另一方面也能够促使用人单位在遵守劳动法、
劳动合同法的前提下，制定合法合理的绩效考核体系和内部管理规章
制度，从而维护和谐稳定的劳动关系，防范和减少劳动纠纷的发生，
促进经济协调健康发展。
二、裁判要点的理解与说明
指导案例18号裁判要点确认：劳动者在用人单位等级考核中居于
末位等次，不等同于不能胜任工作，不符合单方解除劳动合同的法定
条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。该裁判要点针对法律和
司法解释没有规定的末位淘汰制热点问题，以劳动法、劳动合同法为
依据，根据劳动合同法第四十七条、第四十八条、第八十七条等规定，
重点分析了末位淘汰制不符合劳动合同法规定的“劳动者不能胜任工
限公司（以下简称中兴通讯）将其员工绩效管理办法在网上予以公示，
使其成为一项单位内部规章制度。
我国《劳动合同法》第4条对用人单位制定规章制度的总体要求
进行了规定，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问
题的解释》第19条对此也有涉及。据此用人单位的规则制度要合法有
效，在劳动争议案件审理中可以作为依据之一，须同时具备以下条件：
其一，规则制度的制定程序合法。用人单位在指定、修改或者决定有
关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工
培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章
制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出
草案，听取意见，与工会或者职工代表平等协商后确定。其二，履行
告知义务。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重
大事项决定予以公示，或者直接告知劳动者。其三，不违反国建法律、
行政法规及政策规定。根据《劳动合同法》第80条的规定，用人单位
直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动
行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿
责任。
析：
第一，劳动者考核等次居于末位，是否构成“严重违反用人单位
的规章制度”。严重违反用人单位的规章制度，是指劳动者明知或应
知规章制度的要求，却基于故意或重大过失的心态，实施了严重违反
规章制度的行为。考核居于“末位”是一种客观状态，不是员工的主
观行为。有考核就有先进与落后之分，从客观上讲任何规章制度都不
可能禁止劳动者的工作业绩在单位考核中居于末位。因此，劳动者考
核中居于末位，并不意味着严重违反用人单位的规章制度，用人单位
不能以此为由单方面解除劳动合同。
第二，劳动者考核等次居于末位，是否属于“劳动者不能胜任工
作”。劳动者考核居于末位等次，可能是其不胜任现职工作，也可能
是其能够胜任现职工作，但因各种因素在某次考核中居于末位等次。
因此末位等次总是客观存在的，每次考核中总会有人居于末位等次，
考核的末位等次不能直接等同于不胜任现职工作；以同一标准在相同
行业考核，本单位考核的末位可能是其他单位考核的中为甚至首位，
即“末位不末”，以此来认定劳动者不胜任工作也并不科学合理。即
使考核居于末位等次的劳动者确实不能胜任现职工作，用人单位也不
能直接与之解除劳动合同，而应当对劳动者先进行培训或调整工作岗
位。只有在劳动者经培训或者调整工作岗位后仍不能胜任工作的情况
下，才能提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一
个月工作后解除劳动合同。因此，用人单位不能仅因劳动者居于末位
等次，就以其不能胜任工作为由而解除合同。
本案例中，中兴通讯的《员工绩效管理办法》规定，员工半年、
年度绩效考核等级分别为S、A、C1、C2、四个等级，其中C（C1、
C2）等级的比例为10%，不胜任工作原则上考核为C2。可以看出，
中兴通讯是以单位规章制度的形式规定了“末位淘汰制”。因王鹏3
次考核为C2，中兴通讯以其“不能胜任工作，经转岗后仍不能工作”
为由，解除劳动合同。由此有两个问题需要研究：考核为C2是否意味
着不能胜任工作？王鹏是否因不能胜任工作而进行转岗？
首先，考核为C2并不意味着不胜任工作。中兴通讯在单位规章制
度中限定了考核为C的比例为10%，即每次考核中，不管员工的业绩
如何，总会有人被考核为C。如前所述，考核的末位等次不能直接等
同于不胜任现职工作，中兴通讯认为王鹏不胜任工作，应举证证明有
合法的考核标准和王鹏不能胜任工作的具体事实，不能仅凭王鹏考核
为C就认定其不胜任工作。
其次，王鹏没有因不能胜任工作而进行转岗。即使王鹏不能胜任
工作，中兴通讯也应该对其进行培训或调整工作岗位，只有仍不能胜
任工作，才可以提前30日书面形式通知其本人或者额外支付一个月工
资后解除劳动合同。虽然2009年1月，王鹏从该公司分销科转岗至另
一岗位华东区工作，存在调整工作岗位的事实，但转岗的根本原因是
王鹏原工作岗位解散，而且王鹏原工作岗位的其他员工均进行了转岗，
由此并不能证明王鹏转岗是因不能胜任工作。因此，中兴通讯主张王
鹏不胜任工作，经转岗后仍然不胜任工作的依据不足，存在违法解除
劳动合同的情形。
（三）“末位淘汰制”可否调整岗位或工资待遇
所谓“淘汰”，本意指去掉不合适的，留下合适的。淘汰制度，
并非仅指解除劳动合同，而是可以泛指降级、降职、免职、调整工作
岗位、待岗培训、解除劳动合同等多种形式。
劳动者在用人单位的工作岗位、工资待遇等，应由双方协商明确。
根据《劳动合同法》第35条规定，用人单位与劳动者协商一致，采用
书面形式，可以变更劳动合同约定的内容。调整工作岗位或者工资待
遇相挂钩，不得违反法律法规的相关规定。例如，试用期的工资不得
低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不
得低于用人单位所在地的最低工资标准。
三、其他需要说明问题
（一）参照该指导案例需要注意的问题。
审理“末位淘汰”类具体案件时，要分别从考核制度制定的合法
性，解除劳动合同条件的法定性，“不能胜任工作”的举证，以及对
末位劳动者采取的不同处理形式等多方面，进行具体分析。在《劳动
合同法》第42条的法定情形下，用人单位不得依照本法第40条、第
41条的规定解除劳动合同。在不解除劳动合同的前提下，用人单位可
以依据合法的规章制度或者劳动合同，对考核居于末位的劳动者予以
待岗培训、调整工作岗位等处理。故在参照适用该指导性案例时应注
意区别案件的不同情况，依法作出正确妥当的裁判。
（二）如何进行科学合理的考核
考核中“末位”总是存在的，用人单位必须将“不能胜任工作而
处于末位”和“能胜任工作而处于末位”区分开来。如果劳动者“能
胜任工作而处于末位”，则用人单位根据规章制度或者劳动合同，可
以对劳动者进行待岗培训，调整工作岗位等处理，而不能单方解除劳
根据劳动合同法的规定,劳动者不能胜任工作的,用人单位应当调整
工作岗位或者对劳动者进行培训；此后仍 然不能胜任工作的,单位可以
提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资
后,解除劳动合同。同时,单位还应当按照劳动者的工作年限支 付经济补
偿金。有些单位实行的“末位淘汰制”是违反法律规定的,即使身居末
位,也并不能证明劳动者不胜任工作；即使劳动者确实不胜任工作的,也
要依法解除 劳动合同并支付经济补。
岳芳芳不到20岁就从老家来到河南省郑州市打工,在某汽车销售服
务公司当客户管理员,两年后,又被公 司调往销售顾问岗位。岳芳芳上班
没多久,公司就和她签订了劳动合同,那时候她还什么都不太懂,直接签上
名字后就把合同又上交了。2010年年初,公司宣布 要实行“末位淘汰
制”,业务成绩最差的将被淘汰。当年12月1日,公司向岳芳芳下达了
《解除劳动关系通知书》,理由是她绩效不合格,因此解除劳动关系,也
没有给她任何补偿。
开庭的时候,双方争议的焦点果然是用人单位解除劳动关系是否违
法。援助律师提出,公司制定的末位 淘汰制是违法的,任何工作和事情都
存在末位问题,末位只是个相对的概念。在劳动合同仍然有效的情况下,
公司通过对员工的业绩排名,直接确定岳芳芳为被淘汰 对象,进而解除劳
动关系是违法的。对于公司在开庭时提交的双方签订的劳动合同,律师
在质证时提出,2007年签订的劳动合同只是让岳芳芳签字,而内容全部
都是公司自己填写,违反了平等自愿原则,而且合同内容也不符合法律规
定,比如没有劳动报酬、工 作岗位和社会保险等必备条款。因此,该劳动
合同应当认定为无效。律师这样说是想尽可能为岳芳芳多要一些赔偿,
不过,双方只要签订了劳动合同,不论劳动者是 否了解合同内容,通常情
况下法院是不会支持两倍工资差额的。
在律师的努力下,最终法院判决公司以“末位淘汰”为由解除劳动
合同系非法解除,判决公司支付岳芳芳赔偿金11325元。
（文章汇编者：海南法立信律师事务所 陈友峰律师，联系电话：
***）
第三篇：最高法院判例——绩效考核作为解除劳动合同工依据的纠纷
最高法最新公布 | 指导案例和典型案例
【裁判要点】 劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等
同于“不能胜任工作”，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人
单位不能据此单方解除劳动合同。
【相关法条】《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四
十条
【基本案情】
2005年7月，被告王鹏进入原告中兴通讯（杭州）有限责任公司
（以下简称中兴通讯）工作，劳动合同约定王鹏从事销售工作，基本
工资每月3840元。该公司的《员工绩效管理办法》规定：员工半年、
绩效考核分别为S、A、C1、C2四个等级，分别代表优秀、良好、价
值观不符、业绩待改进；S、A、C（C1、C2）等级的比例分别为20%、
70%、10%；不胜任工作原则上考核为C2。王鹏原在该公司分销科从
事销售工作，2009年1月后因分销科解散等原因，转岗至华东区从事
销售工作。2008年下半年、2009年上半年及2010年下半年，王鹏的
考核结果均为C2。中兴通讯认为，王鹏不能胜任工作，经转岗后，仍
不能胜任工作，故在支付了部分经济补偿金的情况下解除了劳动合同。
2011年7月27日，王鹏提起劳动仲裁。同年10月8日，仲裁
委作出裁决：中兴通讯支付王鹏违法解除劳动合同的赔偿金余额
36596.28元。中兴通讯认为其不存在违法解除劳动合同的行为，故于
同年11月1日诉至法院，请求判令不予支付解除劳动合同赔偿金余额。
【裁判结果】
浙江省杭州市滨江区人民法院于2011年12月6日作出（2011）
杭滨民初字第885号民事判决：原告中兴通讯（杭州）有限责任公司
于本判决生效之日起十五日内一次性支付被告王鹏违法解除劳动合同
的赔偿金余额36596.28元。宣判后，双方均未上诉，判决已发生法律
效力。
【裁判理由】
法院生效裁判认为：为了保护劳动者的合法权益，构建和发展和
谐稳定的劳动关系，《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳
动合同法》对用人单位单方解除劳动合同的条件进行了明确限定。原
告中兴通讯以被告王鹏不胜任工作，经转岗后仍不胜任工作为由，解
除劳动合同，对此应负举证责任。根据《员工绩效管理办法》的规定，
“C（C1、C2）考核等级的比例为10%”，虽然王鹏曾经考核结果为
C2，但是C2等级并不完全等同于“不能胜任工作”，中兴通讯仅凭
该限定考核等级比例的考核结果，不能证明劳动者不能胜任工作，不
符合据此单方解除劳动合同的法定条件。虽然2009年1月王鹏从分销
科转岗，但是转岗前后均从事销售工作，并存在分销科解散导致王鹏
转岗这一根本原因，故不能证明王鹏系因不能胜任工作而转岗。因此，
中兴通讯主张王鹏不胜任工作，经转岗后仍然不胜任工作的依据不足，
存在违法解除劳动合同的情形，应当依法向王鹏支付经济补偿标准二
倍的赔偿金。
第四篇：“末位淘汰”属违法解除合同——最高院《审理劳动争议案
件适用法律若干问题的解释四征求意见稿解读下
“‘末位淘汰’属违法解除合同”
——最高院《审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释
（四）》征求意见稿
解读（下）
2012年7月16日 B07：B07－律师说法
稿件来源：上海法治报
资料图片
□上海李东方律师事务所 和晓科
最高人民法院近日发布了最新的 《关于审理劳动争议案件适用法
律若干问题的解释
（四）》征求意见稿。
修改稿共计十八条，分别从劳动争议仲裁管辖与诉讼管辖（第一、
第二条）、终局裁决的认定与处理（第三、第四条）、基层调解机构
出具的劳动争议调解协议的效力（第五条）、劳动者在关联用人单位
之间被动变更劳动关系的认定（第六条）、用人单位内部规章制度的
司法认定（第七条）、竞业限制条款的司法处理（第八至第十一条）、
变更劳动合同关系的限定条件和救济（第十二条）、用人单位违反程
序性规定解除劳动合同是否适用劳动合同法第八十七条（第十三条）、
劳动者单方通知解除劳动合同关系程序和救济（第十四、十五条）、
末位淘汰制度的司法认定（第十六条）、用人单位经营期限届满导致
的劳动合同终止是否补偿（第十七条）、涉外劳动合同关系认定（第
十八条）共计十二方面做出详细的规定。
自《劳动合同法》和《劳动争议调解仲裁法》2008年正式实施以
来，此次最高人民法院针对在司法审判实践当中产生的问题，再一次
以司法解释的形式予以规范，可以方便广大法官、律师和当事人准确
适用法律。
虽然目前的版本仍属征求意见稿，但最高院发布的司法解释主要
是关于法律适用的问题，且解释中的内容几乎都在司法实践中已有较
为统一认识的，只是通过司法解释进一步加以明确而已。因此，该解
释的相关内容日后调整的空间并不大，相关法律工作者和劳动者有必
第十条 用人单位在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定了竞业
限制条款和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，用人单位未按约定
支付经济补偿超过一个月的，除劳动者同意继续履行的外，用人单位
要求劳动者继续履行竞业限制条款约定义务的，人民法院不予支持。
第十一条 在竞业限制期限内，用人单位或劳动者请求解除竞业限
制条款，应当协商一致。协商不成的，该竞业限制条款对双方仍然具
有约束力。
用人单位因其商业秘密或与知识产权相关的保密事项确已公开，
要求解除与劳动者之间竞业限制条款约定的内容的，应当提前60日书
面通知劳动者。
律师解读：这四条重点对竞业限制条款和补偿在审判实践当中遇
到的问题进行了明确。
第八条第一款规定的是：用人单位虽与劳动者约定了竞业限制条
款但未约定经济补偿的，该竞业限制条款无效。
实践中，很多用人单位规定劳动者离职后有竞业限制义务，却没
有规定相应的权利，这也违反了权利义务对等的法律原则。
第二款规定了，如果劳动者自愿履行了该竞业限制协议，劳动者
相应的第三款规定了用人单位按照劳动合同法第三十九条因劳动
者过错即时解除双方劳动合同的，或者劳动者违法解除劳动合同的，
即使合同已经解除，竞业限制条款仍然有效，双方仍然应当继续履行。
第十条督促用人单位在双方劳动合同解除后，要积极履行经济补
偿义务，否则，用人单位未按约定支付经济补偿超过一个月的，除劳
动者同意继续履行外，该竞业限制条款对劳动者不具有约束力。
第十一条规定了竞业限制条款效力的变更。
虽然双方约定了竞业限制条款，同时根据劳动合同法的规定竞业
限制不得超过两年，但现在经济社会飞速发展，随着时间的推移，双
方可以协商解除竞业限制条款。如果用人单位涉密事项已经公开，用
人单位要求解除的，应当提前60日书面通知劳动者。以上均体现了保
障劳动者的合法权益，保证劳动者正常工作不受到影响的立法宗旨。
第十二条 用人单位与劳动者变更劳动合同应当采用书面形式。用
人单位与劳动者双方已实际履行了口头变更的合同，且合同内容不违
反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，劳动者自履行之日起满
一年未提出异议的，该变更行为有效。
单位按照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的两倍向劳动者
支付赔偿金的，人民法院应予支持。
律师解读：该条解释明确了如果用人单位违反了劳动合同法第四
十三条规定的解除合同的程序性规定，即使是因为劳动者过错而适用
劳动合同法第三十九条用人单位即时解除条款，或者是劳动者没有过
错而适用第四十条通知解除条款的，劳动者仍然可以要求用人单位支
付双倍经济补偿金。
第十四条 劳动者依据劳动合同法第三十八条第一款的规定提出解
除劳动合同的，应当提前三日以书面形式通知用人单位。
劳动者未履行上款规定的程序，用人单位仍需支付劳动者经济补
偿。用人单位要求劳动者承担招工费用损失的，人民法院应予支持。
第十五条 用人单位存在劳动合同法第三十八条规定的情形，但劳
动者以其他理由与用人单位解除了劳动合同后，再以用人单位存在劳
动合同法第三十八条规定的情形迫使其解除劳动合同为由，请求用人
单位支付经济补偿的，人民法院不予支持。
律师解读：按照第三十八条第一款规定因用人单位过错即时解除
劳动者可以按照劳动合同法第八十七条规定要求用人单位支付赔偿金。
也就是说，用人单位必须严格按照劳动合同法第四十条第
（一）项和第
（二）项来解除合同，而不能仅以约定了 “末位淘汰”制度为由
解除双方劳动合同，因为更多时候，即使某位员工在考核时处于末位，
但此并不能表明该名员工就不能胜任工作。
劳动合同法四十条第
（一）项内容为：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期
满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
第
（二）项的内容为：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工
作岗位，仍不能胜任工作的。
第十七条 劳动合同法施行后，因用人单位经营期限届满不再继续
经营导致劳动合同终止，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，人民
法院应予支持。
律师解读：这是对劳动合同法第四十四条的扩大解释。针对审判
实践中有些用人单位因为经营期限届满后不再继续经营导致劳动合同
终止，司法解释明确规定此类情况，用人单位仍应当按照劳动合同法
第四十六条规定支付经济补偿。
第十八条 外国人、无国籍人以及台港澳居民未依法办理 《外国人
就业证》、《台港澳人员就业证》，但与用人单位签订了劳动合同，
外国人、无国籍人以及台港澳居民以此请求确认与用人单位之间建立
了劳动关系的，人民法院不予支持。
外国人、无国籍人以及台港澳地区居民已经付出劳动的，可参照
合同约定支付劳动报酬。外国企业常驻代表机构、台港澳地区企业驻
内地代表处未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，可以认定
为劳动关系。
律师解读：以上解释依据是 《台湾香港澳门居民在内地就业管理
规定》第4条、《外国人入境出境管理法实施细则》第44条、《外国
人在中国就业管理规定》第8条、《关于管理外国企业常驻代表机构
的暂行规定》第11条、《国家外国专家局关于加强管理工作的通知》，
《国家外国专家局关于印发等的通知》等作出的，本条把散落的规定
融合到一起，首次明确了涉外劳动关系的认定依据。
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