论宪法的人权保障
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2023年2月21日发(作者：啤酒桶波尔卡)第1页共11页
试论宪法修订案中首次强调尊重和保护人权对
特殊群体人权保障问题宪法修正案
试论宪法修订案中首次强调尊重和保护人权对特殊群体人
权保障的问题内容提要：随着____年新《宪法》修正案的公
布，中国的人权法制建立又迈上一个新的台阶。本文着重从特
殊群体的人权的宪法保护的问题方面进展讨论，试图阐述本次
修宪的缺乏及对修宪的完善提出的一些浅薄的看法。
【关键词】：^p：宪法修正案特殊群体人权
____年3月，随着新一届全国人大的召开，新的宪法修正
案经全体人大代表表决以高票通过了。在这次的修正案中，最
令人鼓舞的一条便是将《宪法》第33条第三款改为“国家尊
重和保障人权”，而将原来的第三款作为第四款置于其后。正
如大多数媒体所言，这是我国法制建立的又一里程碑。这也是
在我国政府签署《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民
权利和政治权利国际公约》后，我国人权的又一成功。然而，
《由于宪法》作为我国根本大法，其性质直接决定了这部法律
所规定的内容不可能非常详细、详细，所以，当我看到整个修
正案中只有这一条是直接关于人权保障时，又不无感慨。因为
这次修宪虽然规定了保障人权的条款，但由于规定过于原那
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么，而在现实生活中不具有司法上的可操作性。另外，由于保
障人权的另一重要方面就是保障特殊群体的人权，而这次修宪
中并未曾涉及。也许有人会疑问，原来《宪法》的第45条、
第48条不是已经对特殊群体的权利作出保障性规定了么？即
便这次修宪中未再次涉及，也无妨呀。但是本人却认为：首
先，并非一切特殊群体都已经被《宪法》所保护，《宪法》只
保护了其中的一局部，如老年人、残疾人、妇女。特殊群体是
一个社会学概念，特指某些群体在社会构造中的特殊地位及其
生存状况。那些由于自身或社会原因常处于不利地位的社会群
体被称为特殊。特殊主要表现为经济力量、政治力量、文化力
量的低下，正是由于这种力量的低下使得他们在社会竞争中处
于非常不利的地位，表达为一种特殊。其特征表现为：经济利
益的贫困性、生活质量的低层次性和承受力的脆弱性。因此，
不管在哪个国家，特殊群体的外延都是很广泛的。例如某些患
有心理疾病〔详细如同性恋者〕或生理疾病的人〔详细如肝炎
携带者〕，其平等工作权就容易受进犯；再比方一些因为先天
的身份性因素而直接在寻找工作过程中遭受歧视的人群〔详细
如农民工、在北京、上海的外地大学生〕。这些特殊群体在人
口数量上是不容无视的，但在实际的生活待遇上却是被人忘记
的。议论至此，本人想到罗尔斯在《正义论》中有一段涉及本
质正义的阐述，转述于此：“正义总是意味着某种不平
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等，……作为社会制度或社会根本构造的正义必须从最少受惠
者的角度来考虑补偿问题。”“补偿原那么是指为真正对待所
有人，社会必须更多的注意那些天赋较低和出生较不利的社会
地位的人们。要求按平等的方向补偿有偶法因素造成的倾斜，
通过法律手段使之重新平等。”事实上，随着社会不断开展，
“最少受惠者”的数量及类别却在不断增加；更令人悲哀的是
原先仅因“偶法”因素造成的不平等却有可能因为法律的规定
变成合法的不平等。例如《公务员条例》就规定肝炎携带者不
能当公务员；《律师法》也规定受过刑事处分〔过失除外〕的
人不能拥有律师执业证书。以上这些违背《宪法》中关于一切
公民享有工作权的法律法规直接进犯特殊群体的权利。其次，
《宪法》中所规定的公民权利在立法技术上是封闭性的，而非
开放性的。这直接导致公民〔是否是特殊倒在其次〕权利的不
完全规定。而假如《宪法》作为根本大法不能将全部公民权利
加以保护，那么不知道哪部法律敢越俎代庖。如此以来，即便
目前《宪法》有第33条第3款，而由于规定的不明确也将形
同虚设。另外，作为特殊群体而言，只在《宪法》中规定几种
权利，是远远缺乏以保障的。因为针对特殊群体人权的保护，
要求遵循以下五个原那么：〔1〕以人为本的原那么。在解决
特殊群体问题的过程中，国家不仅需要物质的扶贫，更重要的
是人本的关心和感情的投资。任何政府都必须以人民的社会权
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利和根本福祉为最高原那么，最大限度地提供可利用的资，使
公民的权利得以加速实现。确立以人为本的原那么，民众不仅
不必惧怕政府，而且应该理直气壮地要求他们的“公仆”履行
其本身的义务。“权利使得最边缘化、最没有权力的人或群体
也能借助国家的或国际的法律框架向政府提出权利要求”。缺
乏关心和关爱的扶贫投入，其社会效益和人文效益只能是事倍
功半，因为心怀牢骚的贫民哪怕得到再多的救济和福利，仍然
会对政府和社会感到不满，这并无助于社会矛盾的缓和。相
反，假如政府的物质投入有限，但扶贫的过程处处充满人性和
人道的关心，其效果却反而是事半功倍。因此，突出特殊群体
中的“人本原那么”，给予特殊群体社会的认同与人格的尊重
是一个非常值得重视的问题。
〔2〕平等原那么。平等是指人们在政治、经济、文化等
各方面所处的同等地位和所享有的同样权利。平等观念由来已
久，可以说是与法同时产生的，是法的固有属性之一。17___
法国的人权宣言最早以法的形式作了确认：“法律对所有的
人，无论是施行保护或处分都是一样的。在法律面前，所有公
民都是平等的，故他们都能平等地按其才能担任官职、公共职
位和职务。除德行和才能的差异外，不得有其他差异。”我国
宪法也规定“公民在法律面前一律平等。”后来，随着人权运
动的深化开展，人们又提出了权利平等原那么，这比法律面前
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人人平等又向前开展了一步。法律面前人人平等着重于强调反
特权、反歧视，要求人人享有平等的法律权利，而权利平等要
求全体公民都应享有某些根本的、受到宪法保护的权利，即权
利平等不仅仅包括政治权利的平等，还包括经济、社会、文化
权利的平等，因此对特殊群体的权利进展保护首先要确立平等
的原那么。
〔3〕特殊保护原那么。人权保护理论兼有积极性和消极
性双重属性，由于人权主体所处的社会关系和自身条件的不
同，对一些特殊地位的主体有必要采取特殊的保护措施，给予
特殊保护。特殊群体作为权利易受进犯，处于不利地位的群
体，是人权保护的重要内容之一，因此，对其保护应采取特殊
保护的原那么。包括：
①制止歧视原那么。此原那么主要是在消极意义上对特殊
群体权利所采取的保护，其内涵为制止对特殊群体干预并采取
宽容政策，如女性与男性有平等的工作权，残疾人与安康人有
平等的声誉权，同性恋者与异性恋者有平等的选举权与被选举
权等等。
②特殊保护原那么。该原那么要求国家于情况需要时在经
济、政治、文化及其他方面采取积极措施确保特殊群体可以获
得充分开展与保护，加速实现社会的整体平等。早在20世纪
60年代，起于美国民权运动的肯定性行动就反映了该原那
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么。西方学者罗尔斯提出的两个正义原那么更是反映了对特殊
群体的特别关注。第一个是平等的自由原那么，即每个人都应
在社会中享有的自由权利；第二个原那么是差异原那么和公平
的时机均等原那么。差异原那么要求在进展社会化财富分配
时，假如不得不产生某种不平等的话，这种不平等应该有利于
最少受惠者，就是说，利益分配应该向处于不利地位的人们倾
斜；公平的时机均等原那么，要求在公平的时机均等的条件
下，职位和地位向所有人开放。罗尔斯的理论反映了一种对最
少受惠者的偏爱，一种尽力想通过某种补偿或再分配使一个社
会所有成员都处于一种平等地位的愿望。其目的在于想尽量将
自然及社会环境对人所造成的不平等减少到最低程度，使大家
在竞争的出发点上真正平等。另一位西方学者德沃金区分了两
类平等概念，第一类是受到平等对待的权利，要求平等地分配
某些时机或义务。第二类是作为平等的个体而受到对待的权
利，这一权利要求每个人都能受到同样的尊重和关心，强调人
本身的平等，而不仅仅是某些时机或义务的平等分配。按照德
沃金的观点，自由和平等这一对在自由理论看来是对立冲突的
范畴实际上是同一枚硬币的两面。对于残疾人、智力迟钝者、
精神病人等特殊群体而言，我们必须采取措施补偿他们可能遭
受自由损失，也就是说，分配给他们足够的资，使他们享受和
平常人一样可能的自由。德沃金这一抽象的资平等理论为特殊
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群体的权利提供了充分的保护。社会特殊群体或由于自然的原
因无法拥有平等的资，或由于社会的原因受到歧视而被剥夺了
本应拥有的资，根据“把人们当作‘平等个体’来对待”的原
那么，特殊群体的潜在损失必须受到关心，政府应当补偿给他
们没有拥有而本应拥有的那局部资。上述罗尔斯、德沃金的时
机均等论、资平等论等无疑是现代占主流地位的平等理论，构
成了特殊保护原那么的主要内容，其对特殊群体的保护无疑起
着积极而重要的作用。
〔4〕区别对待原那么。此原那么要求对特殊群体进展特
殊保护应针对各个特殊群体的特殊属性而有所区别对待，也就
是说每个特殊群体都有不同于其他群体的特殊属性，也正是因
为该属性，该群体才会受到歧视，处于特殊，因此特殊保护的
措施只能针对该特殊群体作出。比方，对下岗失业人员我们强
调对其就业援助，对儿童我们强调其安康成长的权利，对残疾
人强调其受教育权，就业权等等。
〔5〕合理性原那么。虽然表达特殊保护原那么的“肯定
性行动”给特殊群体带来了福音，但是“肯定性行动”很快受
到来自另一个方面——“反向歧视”的挑战，肯定性行动政策
与“反向歧视”观点的争论焦点在于国家对特殊群体所采取的
补偿性措施是否合理，这种区别待遇是否合理。我们认为，尽
管反映了特殊保护原那么的肯定性行动政策有其合理的内核，
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但是无所限制地采用积极措施确实会形成对强势群体的“反向
歧视”，同时形成一些其他的诸如道德公害和欺诈等的社会负
面效应。因此，为了防止这一系列不良后果的发生，对特殊群
体特殊保护应建立在公平、合理的根底上，与其自身境况相
当，也就是说，差异待遇应该有理、有利、有节。因此，特殊
保护应坚持合理性原那么，要遵循一定规那么，在一定范围内
行使。这样，其运用不仅不会形成对强势群体的反向歧视，反
而由于缓解了社会冲突与矛盾，会促进社会的稳定和开展，在
更公正的意义上实现社会的整体平等。再次，不管法律规定的
人权的内容的多寡，假如没有一个行之有效的、完善的权利救
济机制对损害特殊人群的行为进展规制，即便《宪法》中规定
的人权再详细或在有开放性也是徒劳的。因为罗马法的谚语
“无权利，无救济”早就从现实的方面证实：没有救济机制的
权利就是不能实现的权利，因此就不是权利。所以本人认为，
《宪法》不应只规定公民享有哪些权利、制止任何单位或个人
进犯哪些权利，还应规定公民的权利受损害后如何救济的问
题。特别是针对特殊人群，因为他们的承受才能有限、损害别
人的才能更加有限，故更易受到别人的损害，更应加大对其的
救济力度。而针对上述问题，本人认为应从以下方面着手改
良：首先，要建立起一整套稳定、明确的法律体系，来保障平
等的公民权利。随着我国社会市场经济和民主政治的开展，特
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殊群体对自身权益的保障不应仅仅局限于普通法律，更应通过
宪法，使宪法所确认的各项根本权利得到全面的、充分的实现
与保障，使宪法真正成为“权利的宪法”。因此，充分发挥国
家权利对公民权利保障的功能和义务，应当是根本权利的固有
内涵，是宪法标准的根本功能与宪法标准作用发挥的
根本目的。当然，宪法对公民权利的规定只是一种框架性
的内容，详细内容需要相关的部门法来规定，并不是说宪法可
以代替部门法的功能；但同样也不能有了部门法就不需要宪法
自身的保障了。虽然我国宪法确认了公民根本权利的原那么和
内容，但由于我国部门法标准尚不健全，特别是不少宪法所规
定的根本权利得不到部门法确实认与保障，不少宪法确认的根
本权利并没有相应的部门法的保护。这就产生了根本权利虚置
的问题。据学者统计，我国宪法规定的公民根本权利有十八项
之多，但时至今日，只有其中九项根本权利制定了详细的法律
加以保障，另外九项那么长期停留在宪法字面上，缺少成为理
论中的权利的必要渠道。其次，要建立和健全一个保护和保障
既有权利的社会环境和法律机制。在宪法与法律保障人们享有
相当数量和质量的权利，以及得到获取权利的时机之后，并不
能保证人们已经摆脱了权利的失衡状态，因为社会还需要建立
和健全一个
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试论宪法修订案中首次强调尊重和保护人权对特殊群体人
权保障的问题保护和保障既有权利的社会环境和法律机制。不
然的话，现有的权利和时机仍然有可能随时得而复失，得到权
利的过程和时机需要公平，失去权利的过程和时机也需要公平
和公正。尤其是维护权利的法律，更需要保障人人平等。第
三，增强特殊群体在法规制定过程和执行过程中的参与。其实
强调权利平等和社会公正的一大要义是需要特殊群体“参与制
定游戏规那么”，并促使现有的规那么趋于更合理，更公平。
由于长期无法参与有关游戏规那么的制定，越来越多的特殊群
体出现了对主流社会的认同危机，长此以往，这批权利贫困集
团被日益边缘化，对主流社会和主流价值出现逆反心理。并
且，他们表达自身利益要求的方式常常是非制度化的、突发性
的，这种方式很容易引发社会不稳定。另一方面，假如有关特
殊群体保护的决策实际上是由强势群体进展的，这种决策在有
效满足特殊群体需求方面缺乏必要的制度约束，只能依赖决策
者的仁慈愿望。因此，特殊群体问题是政府、特殊群体以及非
特殊群体之间的复杂的互动行为，特殊群体本身也应该是行动
的主体之一。最后，完善特殊群体的权利救济机制。目前，由
于我国还没有建立起完好的违宪审查制度，因此，公民很难通
过合法、有效的途径获得权利救济。宪法规定的内容涉及的对
社会生活和政治生活具有根本性的影响，假如宪法不能进入司
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法程序，直接成为法院审理案件的根据，那么一旦公民根本权
利受到损害而没有相关的部门法来保障时，就必然会出现无法
可依的场面。宪法规定的内容不能在司法领域得到贯彻施行，
就不可能树立宪法的权威，对公民权利的保护也只能是一句空
话。我们应该重新审视现行的司法制度，探寻建立普通法院司
法审查机制的合法性与可能性，赋予普通法院以司法审查权，
使得公民的宪法权利得到实在的保障。只有通过国家权利特别
是司法权利的保障，才是真正意义上的保障。以上，便是本人
对今年修宪的一些看法，也许过于苛求法律完善的一步到位的
程度，而无视了法律开展所需要的循序渐进的过程，在此请教
师谅解。
参考书目：
①《正义论》，罗尔斯著何怀宏、何包钢、廖申白译社会
科学出版社1988年版
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