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2023年11月5日发(作者：)
第二节 合同的成立
一、要约与承诺
（一）要约
要约是一方向另一方提出的愿意按一定的条件同对方订立合同，并含有一旦
要约被对方承诺时即对提出要约的一方产生约束力的一种意思表示。
1.必须具备三个条件：
A.必须表明要约人愿意按照要约中所提出的条件同对方订立合同的意思（区
别于要约邀请：报价单、价目表、商品目录）
B.要约的内容必须明确、肯定，即应该包括拟将签订的合同的主要条件。（名
称、价格、数量、交货时间）
C.必须传达到受要约人才能生效。“要约的交错”
2.要约的约束力
A对被要约人没有约束力
B对于要约人：（1）要约的撤回（各国承认）；（2）要约的撤销
大陆法系与英美法系规定不一致。《国际货物买卖合同公约》作出协调，规
定原则上可以撤销，但以下情况例外：
1.要约写明承诺期限，或以其他方式表明要约不可撤销
2.受要约人有理由相信该要约不可撤销，并已做相应准备。
3.要约的消灭
A过期
B.未约定期限：口头合同必须立即承诺，非对话的方式则必须在合理时间内
予以答复。
C.要约撤回或撤销
D.被要约人拒绝
（二）承诺
承诺是指受要约人按照要约所指定的方式，对要约的内容表示同意的一种意
思表示。
1.承诺必须具备的三个要件
A.必须由受要约人作出
B.必须在要约的有效期间内进行
注意：迟到的承诺不是承诺，而是构成新的要约！
C.必须与要约的内容一致
如果受要约人改变了要约的内容，则视为一项新的要约。
2.承诺生效的时间
（1）英美法系
投邮主义
（2）大陆法系
到达主义
3.承诺的撤回
英美法奉行投邮主义，故不存在承诺的撤回，大陆法系则可以。
二、对价与约因
（一）英美法的对价
（二）法国法中的约因
（三）德国法的规定
三、当事人订立合同的能力
（一）自然人订立合同的能力
未成年人与精神病患者订立合同的能力受到一定的限制。
1、中国法
A.18周岁,16-18
B10-18，不能完全辨认自己行为的精神病人，可以进行与其智力、年龄相适
应的民事活动。
C.10岁以下，不能辨认自己行为的精神病人。
2、德国法
A不满7周岁； B处于精神错乱 C 因患精神病被宣布为禁治产者。
禁治产：
3.法国法
没有区分无行为能力与限制行为能力
4.英美法
A未成年人：无行为能力，在成年后可以追认也可以撤销，但属于必需品的
合同除外
B精神病人：
C酗酒者：看签订合同时的具体情况
（二）法人的行为能力
公司必须通过它授权的代理人才能订立合同。
英国公司法规定公司的订约能力不得超出公司章程规定的范围。
四、合同的形式
要式合同：必须按照法定的形式或手续订立的合同。
不要式合同：不要求特定的形式。
趋势：不要式合同越来越多，节省费用，提高效率。
（一）法国法
法国法把要式合同分为两种情况：
1合同生效的要件（赠与合同、夫妻财产制合同、设立抵押权合同）
2.合同存在的证据要求（超过50新法郎的合同）
除了法律规定的形式外，法院不接受其他形式的证据。
例外：不适用于商事合同。
（二）德国
以不要式合同为原则，要式为例外。
要式合同：不依法律规定方式的法律行为无效。
（三）英美法
1.签字蜡封合同（Contract under seal），无需对价。美国大多数洲已经废除。
2.简式合同。
不等于不要式合同！
A.必须以书面形式订立。
B要求以书面文件或备忘录作为证据。
（四）中国法
《民法通则》：民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或其他形式，法
律规定用特殊形式的，应当按照法律的规定。
五、合同必须合法
理论：对合同基本原则的限制——“契约自由原则”“意思自治原则”。
基本上各国的规定都是：违反公共政策、公序良俗的合同都是无效合同。
如中国《合同法》： 违反法律、行政法规的强制性规定、损害社会公共利益
的合同无效。
六、合意必须真实
合同必须双方当事人意思表示一致的结果。如果行为人的意思与表示不一
致及意思表示不自由，就会导致非真实意思表示，此时订立合同的合意就是不
真实的。
（一）错误
并不是任何意思表示的错误，都足以使表意人主张合同无效或撤销。各国立
法有不同的规定与要求；
1、中国法
行为人对行为内容有重大误解的，一方有权请求人民法院或仲裁机关予以变
更或者撤销。
2、法国法
以下两种情况可构成合同无效的原因:
（1）关于标的物性质方面的错误
（2）涉及与其订立合同的双方当事人所产生的错误。
对象错误，针对特定类型的合同。如承揽合同、雇佣合同。
3、德国法
以下两种情况可产生合同撤销的后果
（1）意思表示内容的错误
（2）意思表示形式的错误
4、英国法
要求更为严格，区分不同的情况。例如英国普通法不允许以单方面的错误为
理由使合同无效。
5、美国法
与英国相似。
（二）诈欺
诈欺是指以使他人发生错误为目的的故意行为。各国法律都认为，凡是因受
诈欺而订立合同的，受诈欺方均可撤销合同或主张合同无效。
（三）胁迫
胁迫是指以使人发生恐怖为目的的一种故意行为。各国法律都认为，凡此种
情况下订立的行为，受胁迫方均可主张合同无效或可撤销。
七、合同的解释
语言和文字无法充分表达当事人的意思，当发生合同纠纷时，就出现了合同
解释的问题。
（一）解释合同的方法与原则
1.意思说：探求表意人的真实意思。（法国法）
2.表示说：强调外部现象，以当事人表示出来的意思为依据。（英美法）
（二）关于共同条件的解释问题
标准合同条款的解释问题。各国的立场基本一致：即对方当事人已经知晓这
些条款，则这些条款应成为合同的一部分。对于意义含糊的条款，则做不利于该
条款起草人的解释。
第三节 合同的履行
一、合同的履行
合同的履行是指合同当事人实现合同内容的行为。
各国法律都认为，合同一经有效订立，双方当事人都有按合同规定全面、适
当履行合同的义务。
1.法国法
依法成立的合同，在订立合同的当事人间具有相当于法律的效力。
2.德国法
诚实信用是履行合同的一项基本原则。
3.英美法
当事人必须严格按照合同的条款履行合同。
履约时间：如果合同规定了履约时间，而时间又是该合同的要素时，当事人
就必须在规定的时间内履行合同，否则债权人有权解除合同并要求损害赔偿。
提供（tender）：指合同当事人旨在履行其合同义务的一种表示。
配合完成。
在买卖合同中，如果卖方已按合同规定的时间、地点、数量与质量向卖方提
供货物，而买方却拒绝受领，则卖方可以解除其交货的义务。
但是，“提供”必须是无条件的。
4.中国法
我国《涉外经济合同法》规定，合同依法成立，即具有法律约束力，当事人
应当履行合同约定的义务。
二、违约
违约：违约是指合同一方当事人，由于某种原因，完全没有履行其合同义务，
或没有全部履行其合同义务的行为。
（一）关于过失责任的原则
为什么要区分过失责任？关系到违约的构成要件：当事人是否存在过错。
1.大陆法系
大陆法以过失责任作为民事责任的一项基本原则。合同债务人只有当存在着
可以归责于他的过失时，才承担违约的责任。对于债权人而言，只有证明债务
人存在过错，才能使其承担违约的责任。
德国法：构成违约的情况必须要有可得归责于该当事人的事由。
法国法：凡不履行合同是由于不能归责于债务人的外来原因造成的，债务人
即可免除损害赔偿的责任。
2.英美法系
英美法系国家奉行无过错责任原则。
当事人没有履行合同义务，即使没有过失，也构成违约，应承担违约责任。
英美法不以允诺人有无过失作为构成违约的必要条件。
（二）催告
1.概念
催告：催告是大陆法上的一种制度。它是债权人向债务人请求履行合同的
一种通知。在合同没有明确规定确定的履行日期的情况下，债权人必须首先向债
务人作出催告，然后才能使债务人承担迟延履约的责任。
2.催告的作用：
1.自催告生效之日起，不履行的风险完全由违约一方承担。
2.债权人有权就不履行合同请求法律上的救济。
3.从送达催告之日起，开始计算损害赔偿及其利息。
3.催告的例外
如果合同已明确规定履行日期，或债务人明确表示将不按期履行合同义务，
则债权人可以不做上述催告。
4.催告的方式
法国：必须以书面形式作出，并由法警送达。
德国：不要求特定形式。
英美法：没有催告的概念。无需催告。
三、违约的形式
（一）大陆法
1.德国民法典
(1)给（ji）付不能
概念：给付不能是指债务人由于种种原因不可能履行其合同的义务，而不
是指有可能履行合同而不去履行。
A.自始不能：合同成立时即不可能履行。
法律后果：德国民法典规定，凡是以不可能履行的东西为合同的标的者，
自始无效。
B.嗣后不能：成立后出现了阻碍合同履行的情形。
法律后果：
a 非因债务人的过失所引起的给付不能：债务人可免除义务。
b 因债务人过失：请求损害赔偿
c 不可归责于任何一方而引起的给付不能：双方均可免除义务。
（2）给付迟延
概念：指债务已届履行期，而且是可能履行的，但债务人没有按期履行其
合同义务。
区分两种情况：
A债务人有过失
负迟延责任。
注意：
1.对因不可抗力而发生的给付亦不能免责。除非债务人能证明即使没有迟
延履约，仍不可避免要发生损害。
2.债权人必须向债务人提出催告，才能使债务人承担迟延履行的责任。
B债务人无过失
不负迟延责任。
2.法国民法典
（1）不履行债务（2）迟延履行
（二）英美法
英国法：
1.违反条件(breach of condition)
（1）条件1：凡属合同中的重要条款，称为“条件”,如果一方当事人违法
了条件，即违反了合同的主要条件，对方有权解除合同，并可要求赔偿损失。（时
间、质量、数量）
法律后果：当事人可以选择解除合同，要求赔偿损失；也可以选择继续履
行，但是可以要求赔偿损失。
“条件”是一个法律问题！
（2）条件2：以某种不确定的事件的发生与否来决定其是否生效的那种合
同规定。
A对流条件：同时履行，互为条件。
B先决条件：先履行。指以一方首先履行某种行为、或以某种事件的发生，
或经过一定的时间，作为对方履行义务的前提条件。
C后决条件：指在合同成立以后，如发生某种事件，履行合同的义务即告
消灭。如免责条款。
（3）条件3：合同的约定事项
A明示条件：在合同中明确规定的条件。
B默示条件：依照法律或按照解释当事人们的意思理应包括在合同中的条
件。
例如英国货物买卖法的规定：凭说明与凭样品的货物买卖。必须与说明书
或样品一致的品质。
2.违反担保
（1）概念
违反担保是指违反合同的次要条款或附随条款。
（2）法律后果
蒙受损害的一方不能解除合同，而只能向违约的一方请求损害赔偿。受害
方不能要求解除合同！
（3）分类
A.明示担保
B默示担保：按法律或按照解释当事人的意思应当包含在合同中的担保。
例：英国货物法：在买卖合同中应包含有卖方保证买方得以安稳的占有货
物，不受第三方干扰的默示担保。
3.违反中间性的条款
区别于违反条件和违反担保。
当一方违反这类中间性的条款时，对方能否有权解除合同，要看这种违约
的性质及其后果是否严重而定。
美国法：
美国已经放弃使用“条件”和“担保”这两个概念。美国法把合同义务统
称为允诺（promise）。允诺分为无条件与有条件的允诺。凡没有履行无条件的允
诺，即构成违约。
违约的分类：
1.重大违约：由于债务人没有履行合同或履行合同有缺陷，致使债权人不
能得到该项交易的主要利益。
法律后果：当事人可以解除合同，并要求赔偿全部损失。
2.轻微违约：指债务人在履约中尽管存在一些缺点，但债权人已经从中得
到该项交易的主要利益。
法律后果：当事人可以要求损害赔偿，但不能拒绝履行自己的合同义务。
4.预期违约
（1）概念：预期违约是指一方当事人在合同规定的履行期到来之前，即明
确表示他届时将不履行合同。这种表示可以用行为表示，也可以用言辞或文字表
示。
（2）法律后果：对方当事人可以解除自己的合同义务，并立即要求赔偿损
失，而不必等到合同规定的履行期来临之时。
5.履行不可能
相当于大陆法系的给付不能。
（1）订约时合同即不可能履行。
“共同错误”，以共同错误为依据的合同没有约束力。
例：英国货物法：合同成立时货物已灭失而卖方不知情者，合同无效。
（2）合同成立后履行不可能
四、违约的救济方式
救济方法是指一个人的合法权利被他人侵害时，法律上给予损害一方的救
济方法。
（一）实际履行（具体履行或依约履行、强制履行）
1.指债权人要求债务人按合同规定履行合同。
2.向法院提起实际履行之诉。
1.中国法
另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求损害赔偿。
“迟延赔偿”
2.德国法
实际履行是对不履行合同的一种主要的救济方法。
凡是债务人不履行合同时，债务人都有权要求债务人实际履行。
但是只有在履行尚属可能时，法院才会判决实际履行。
3.法国法
作为与不作为之债：必须由债务人本人去做某种行为或不做某种行为的债
务。
给付财产之债：
4.英美法
英美法没有实际履行这一救济方式。
衡平法院：如果原告能够证明仅仅采用损害赔偿的办法还不足以满足他的
要求，则可以考虑判令其实际履行。即便如此，实际履行也是一种例外的救济方
式。
（二）损害赔偿
1.损害赔偿责任的成立(构成要件)
（1）大陆法
A必须有损害的事实，由请求损害赔偿方证明。
B 须有归责于债务人的原因。
C损害发生的原因与损害之间必须有因果关系。
（2）英美法
区别于大陆法系的两个地方：
1.不以违约一方有过失为条件
2. 违约结果即使没有造成损害，也可以请求名义上的损害赔偿。
2.损害赔偿的方法：回复原状或金钱赔偿
回复原状：使赔偿责任人对于受害人回复到损害发生前的原状。
损害赔偿：按损害程度，估计金钱，使赔偿义务人对于受害人给付金钱，以填
补其损害。
（1）德国法
以回复原状为原则，以金钱赔偿为例外。
（2）法国法
以金钱赔偿为原则，以回复原状为例外。
（3）英美法
金钱赔偿。
3.损害赔偿的范围
损害赔偿的范围是指在发生违约情事以后，在请求损害赔偿时，应如何确定损
害的范围，应根据什么原则来确定损害赔偿的金额。
法定赔偿损害的范围：
（1）德国
包括实际损失与所失利益两个方面。
实际损失：合同所规定的合法利益，由于可归责于债务人的事由，而受到损害。
所失利益：指如果债务人不违反合同本应能够取得的利益，但因债务人违约而丧
失了的利益。
法国类似德国。
（2）英美法
计算损害的基本原则，是使由于债务人违约蒙受损害的一方，在经济上能处于该
合同得到履行时同等的地位。
英国法律的原则：
A这种损失必须是自然发生的
B必须是当事人们在订立合同时，作为违约可能产生的后果所合理的预见到的。
减轻损失原则：当一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采
取适当措施使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。
（3）中国法
1.违反合同一方的赔偿责任，应当相当于另一方因其违约所受到的损失。
2.赔偿的责任不得超过违约一方在订立合同时应当预见的因违反合同可能造成
的损失。
（三）解除合同
1.解除权的发生
中国法律的规定：
2.解除权的行使
A 由主张解除合同的一方当事人向法院起诉，由法院作出解除合同的判决
B无需经过法院，只需向对方表示解除合同的意思。
（1）法国法
必须向法院提起
（2）德国法、英美法与中国法
向对方表示即可
3.能否同时请求损害赔偿
德国规定不能!
4.解除合同的后果
消灭合同的效力。
（1）法国与德国、美国
解除合同有溯及既往的效力，必须产生回复原状的后果。
（2）英国
不溯及既往，已经履行的债务原则上不产生返还的问题。
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