劳动合同的法定条款

劳动合同的法定条款

一、现有劳动立法对劳动合同法定必备条款规定的不合理之处

1994年颁布的《劳动法》，由于对劳动合同的性质以及劳资关系的定位还不是十分清

晰，因而在对双方订立劳动合同的条款规定上，存在着诸多不恰当之处。我们先将该法的

相关规定罗列如下：《劳动法》第19条规定，“劳动合同应当以书面形式订立，并具备

以下条款：（一）劳动合同期限；（二）工作内容；（三）劳动保护和劳动条件；（四）

劳动报酬；（五）劳动纪律；（六）劳动合同终止的条件；（七）违反劳动合同的责任。

劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容。”上述7项内容是劳

资双方订立劳动合同必须要具备的条款。除上述条款外，根据《劳动法》的规定，劳资双

方当事人依法可以约定的内容是：一是试用期。《劳动法》第21条规定：“劳动合同可

以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。”二是保守商业秘密事项。《劳动法》第22

条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”

三是劳动合同终止条件。《劳动法》第23条规定：“劳动合同期满或者当事人约定的劳

动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。”

在上述法律条文中，有些规定很显然是违背了劳动合同的法律性质及劳资关系的本质

要求。比如“劳动纪律”就不属于双方当事人可以约定的条款。因为：

其一，从劳动纪律的产生来看，《劳动法》明确规定劳动纪律是由用人单位自主制定

的，而不是双方约定的。[3]《劳动法》第89条规定：“用人单位制定的劳动规章制度违

反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警告，责令改正；对劳动者造成损害的，应当

承担赔偿责任。”所以，如果将劳动纪律规定为可以由劳资双方当事人进行约定的话，则

劳动纪律究竟是由用人单位制定还是由双方约定就存在立法上的矛盾。

其二，从劳动纪律的法律效力来看，用人单位依法制定的劳动纪律对劳动者具有约束

力，劳动者必须要遵守劳动纪律。《劳动法》第3条明确要求劳动者应当“遵守劳动纪律

和职业道德。”第25条则规定，如果劳动者“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度

的”，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。所以，劳动纪律是资方制定用以管理和约束

劳动者，对劳动者“单方”产生制约效力的基本规则或行为规范，而不是双方“共守”约

其三，从实际操作层面说，与“劳动纪律”具有普遍约束力而不能由劳动合同当事人

进行单独约定一样，否则，就会出现资方可以与不同的劳动者约定适用不同的劳动纪律的

荒唐情形。“劳动保护、劳动条件和职业危害防护”等同样属于具有普遍适用的内容，而

不可能由劳资双方进行单独约定。作为由国家统一立法规定的，要求资方必须要一体遵守

的强制性的法律义务，当然同样不允许资方可以与不同的劳动者约定适用不同的“劳动保

护、劳动条件和职业危害防护”条件的情形。《劳动法》与《劳动合同法》将如此重要的、

具有法律强制性、关乎劳动基准法基本定位的内容规定为劳资双方当事人可以约定的劳动

同必备条款过多，从表面看似乎有利于保护处于弱势一方的劳动者的利益，但过于宽泛的

范围也增大了劳动合同被确认为无效的概率，而劳动合同被确认为无效后受损失较大的一

般是劳动者一方。因此，科学合理地界定劳动合同的必备条款，减少国家公权力的干涉范

围，增加双方协商的领域，从更深层次的意义上有利于保护劳动者。”{2}

对上述观点，笔者深以为然。而从本文上述分析来看，无论是《劳动法》，还是《劳

动合同法》，都没有能够做到在立法上“科学合理地”去设定劳动合同的必备条款。在这

方面存在的主要问题有：一是将不属于双方约定而属于资方劳动用工自主管理权的内容规

定为劳动合同的必备条款，如“劳动纪律”条款；二是将法律、法规、规章中的具有强制

所以，劳动立法应当首先尊重和保护当事人的缔约自治权，尊重其按照意思自治原则所做

出的约定，而不是以法律形式限制当事人的这种缔约自由，更不是以变相剥夺当事人缔约

自主权的方式越俎代疱地“替”当事人设定合同条款。

劳动立法应当要尊重劳资双方通过平等协商达成劳动合同的自主权。在劳资双方缔约

之前，立法要尊重双方的平等协商权、市场交易权和缔结劳动合同权，双方通过平等协商

所约定的内容，只要不违反法律的强制性规定，一般要给予认可和支持。而在双方缔结劳

动合同后，立法要充分尊重资方的劳动用工管理权，尤其是要充分尊重资方通过制定劳动

纪律对劳动者进行管理与规范的权利。同时，更要通过劳动立法保护劳动者在缔结劳动合

尤其是对企业和员工的诚信、协作、忠实、责任、关爱、服务、团队等基本伦理观念的培

育，并由此建构***劳资关系，奠立整个社会的伦理关系与道德价值基础。{5}也即，我国

的劳动立法应当要特别注意在市场经济中塑造现代企业的伦理精神：一方面，既要强调现

代企业应尊重和维护员工的基本权益，规范和制约那些侵害劳动者合法权益的不良与非法

行为；另一方面，也要充分尊重企业的用工自主权和内部管理权，维护企业以从业技能、

协作规范、劳动纪律和职业道德对劳动者进行遴选、考核、管理和淘汰的基本权利。就是

说，当代中国劳动立法的基本出发点既不应当是劳资对立观念，也不应当将劳资双方看作

是纯粹金钱关系或契约关系，而应当要强调企业和全体员工的身份伦理关系，强调企业与

员工之间、员工与员工之间的协作关系与“同事关系”，强调企业与员工之间的命运相连、

利益休戚相关的共同体关系。{5}

三是在平衡和保护双方利益关系及当事人正当权利的基础上适当向劳动者倾斜的原则。

劳动合同作为劳资双方建立劳动关系的法律契约，劳资双方在实际生活中需要经过角色定

位截然不同的两个阶段：缔约阶段与履约阶段。缔约阶段发生在市场交易领域，劳方作为

劳资双方一旦形成劳动关系进入履约阶段，则原本在缔约阶段尚存的那种法律形式上

平等的权利状态也可能会被打破，因为履约阶段的劳资关系其实彻底还原了双方在社会地

位、力量以及在管理与被管理身份隶属等方面存在的现实不平等性，这使得劳动者可能会

在劳动合同履行过程中不得不委曲求全，对用工者侵犯自身合法权益的行为忍气吞声。而

作为社会行为规则的法律，它只能在规范层面对劳资双方当事人的权利给予形式平等的保

护，而对于双方当事人实际存在的实质不平等境遇并不能进行干预。对此，恩格斯曾对自

由竞争资本主义时期劳动契约的本质作过极为透彻的剖析，他深刻地指出，“劳动契约仿

佛是由双方自愿缔结的。但是，这种契约的缔结之所以被认为出于自愿，只是因为法律在

纸面上规定双方处于平等地位而已。至于不同的阶级地位给予一方的权力，以及这一权力

按照劳动立法设定劳动合同法定必备条款的基本原则，对照现有劳动立法的法定必备

条款，不难看出现有劳动立法在立法理念与逻辑上存在的问题。从劳动合同的基本性质来

看，由于劳动合同具有经济性与人身隶属相统一的特点，因而我们在思考劳动合同的法定

必备条款时，应当既要考虑尊重合同当事人按照意思自治原则进行约定的一般特性，也要

考虑劳动合同本身的特殊性。从立法角度看，劳动立法对劳动合同法定必备条款的设定应

当主要包括以下内容：

一是符合劳动合同形式要求的相关内容。这部分内容主要是根据劳动合同订立的形式

要件要求而规定，其中包括约首内容，如劳资双方当事人的名称（姓名）、住址、身份证

或其他法定身份证件号码、法定代表人姓名、通讯与电话联系方式等；约尾内容，如双方

依法享受基本养老保险待遇的；(三)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪

的；（四）用人单位被依法宣告破产的；(五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤

销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”

如果对上述规定进行分析，不难看出立法者对于劳动合同终止情形的理解。除“劳动

合同期满”以及“法律、行政法规规定的其他情形”外，其余规定都是承认在劳工丧失劳

动法上“劳动者”资格或资方丧失法律上主体资格的情况下，劳动合同可以自行终止。这

种理解应当说是符合合同终止的一般法律原理的。但可惜的是所列举的法定情形遗漏了当

事人丧失从业资格或职业条件等情形，从而导致了立法规定既不完全，也不符合劳动合同

履行的独有特点。因为劳工除了因“开始依法享受基本养老保险待遇”、“死亡，或者被

人民法院宣告死亡或者宣告失踪”等情形丧失法律上“劳动者”资格从而导致劳动合同终

止外，劳动者被吊销从业资格或资质证书等同样意味着其丧失了从事特定岗位和职业的资

格，在这种情况下，法律应确认资方与劳动者终止劳动合同的权利。

由于劳动者丧失这种从业资格或资质的情形属于非必然的、事先不能预见的范围，因

而立法应允许劳资双方在劳动合同中约定劳动者丧失履行劳动合同能力的劳动合同终止情

形。只要资方约定的情形没有违反劳动立法及其相关政策规定，[5]则法律应承认双方可

以约定终止劳动合同的情形。就是说，承认双方可以约定终止劳动合同的情形，并将其作

为劳动合同的法定必备条款，在立法上乃是按照劳动合同履行的特定要求尊重当事人意思

自治的重要表现。[6]

作内容及工作地点、工资报酬及其发放时间、加班与休息安排、福利待遇的享受等条款。

而约首内容与约尾内容则是订立劳动合同的必备形式要件，也是为双方日后解决纠纷可以

找到司法上的连接点。[7]而由于劳动合同争议属于大民事范围内的合同纠纷，因而劳动

行政机关、劳动仲裁机构及法院应当尊重当事人约定纠纷解决方式的意思自治权，按照当