刑法的渊源
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2023年2月19日发(作者：)______________________________________________________________________________________________________________
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刑法学
导论
一、名词解释
1、刑法学：广义上，是指以刑法的规范与实务为研究对象，研究刑法所规定的
犯罪、刑事责任与刑罚及其适用中的问题的科学，是法学的一个分支学科，属于
应用法学的范畴。
狭义上，是指以实体刑法规范为研究对象，对现行刑法进行解释，并阐述其哲学
基础，研究其发展历史与立法根据，比较不同刑法的学科。（刑法解释学、刑法
哲学或理论刑法学、刑法史学、比较刑法学）
2、刑法学的理论体系：是指依据一定的知识原理、原则，将刑法学的具体研究
对象加以排列组合，形成有机统一的理论结构形式。
二、简答题
1、刑法学研究的方法论基础
2、具体研究方法
第一章刑法概说
一、名词解释
1、刑法：（1）指掌握政权的阶级即统治阶级为了维护本阶级在政治上的统治和
在经济上的利益，根据自己的意志，规定哪些行为是犯罪和应负刑事责任，并对
犯罪人予以何种刑罚制裁的法律。（内涵）
（2）广义上，指所以规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和，包括刑法
典、刑法修正案、单行刑法、附属刑法等；狭义上，仅指刑法典和刑法修正案。
（含义）
2、刑法典、刑法修正案、单行刑法、附属刑法
3、刑法体系：（1）广义上，指刑法的各种渊源及其相互关系。
（2）狭义上，指刑法典的体系，即刑法典的组成和结构。
（3）我国刑法典的体系，编、章、节、条、款、项、段、但书
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4、刑法解释：（1）指对刑法规定含义的说明。对象是刑法规定，目的是为了准
确理解和适用刑法。（概念）
（2）文字具有多义性和发展性、法律具有抽象性、立法者的思维局限造成的法
律缺陷、刑法具有相对稳定性不能朝令夕改。为了使刑法规定能够适应不断变化
的社会形势，需要对刑法法条进行规范化解释。（必要性）
（3）是连接立法与司法的桥梁纽带，有助于正确把握刑法规定的含义精神，有
利于刑法的统一实施，有助于克服刑法自身存在的缺陷促进其发展完善。（重要
性）
5、刑法解释：
（1）根据效力：立法解释、司法解释、学理解释
（2）根据方法：文理解释、论理解释（扩张解释、限制解释、当然解释）
【各解释的相关概念】
二、简答题
1、刑法的性质？
（1）阶级性质：维护统治阶级利益，作为统治阶级的专政工具存在。
（2）法律性质：规定内容的特定性、调控范围的广泛性、制裁手段的严厉性、
处罚范围的不完备性、部门法律的谦抑性。
2、刑法的分类？
广义刑法与狭义刑法、普通刑法与特别刑法、形式刑法与实质刑法、伦理刑法与
行政刑法、国内刑法与国际刑法。
（具体概念）
3、刑法的创制根据？
（1）上位法根据：宪法
（2）我国同犯罪作斗争的具体经验和实际情况。
4、刑法立法的目的、任务及功能？
（1）惩罚犯罪，保护人民
（2）惩罚是手段，保护各种法益是目的
（3）保卫国家安全、人民民主专政和社会主义制度；保护社会主义的经济基础；
保护公民的各项权利；维护良好的社会秩序和安定的生活局面。
（4）行为规制功能、法益保护功能、自由保障功能
第二章刑法的基本原则
一、名词解释
1、刑法基本原则：（1）指贯穿整个刑法、具有指导和制约全部刑事立法和刑事
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司法意义并直接体现一个国家刑法基本精神的根本原则。（概念）
（2）它对刑事立法具有先导性意义，对刑事司法实践具有指导和制约作用，对
刑法任务与目的的实现具有保障作用。（意义）
（3）包括罪刑法定原则、适用刑法平等原则、罪责刑相适应原则。（内容）
2、罪刑法定原则：（1）法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。
（2）排斥习惯法、禁止事后法、禁止作有罪类推、排斥绝对不确定刑。（形式层
面）
（3）明确性——刑法规定的用语必须内涵明确，外延清楚，意义不能含糊；适
当性——刑法处罚的范围和手段必须适当。（实质层面）
3、适用刑法平等原则：（1）任何人犯罪都应受到法律的追究，任何人都不得享
有超越法律规定的特权；对一切犯罪行为，不论犯罪人的社会地位、家庭出身、
职业状况等如何，都应一律平等的适用刑法定罪处罚。
（2）具体体现——在认定犯罪上应一律平等，在刑法裁量方面应一律平等，在
刑法执行上应一律平等。
平等并不等于无差别，平等与差别对待并不矛盾，关键在于产生差别的原因。
4、罪责刑相适应原则：（1）刑罚的轻重，应与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事
责任相适应。
（2）既要考虑犯罪行为的社会危害性，又要考虑犯罪人的人身危害性，坚持主
客观相结合。（犯罪性质、犯罪情节、主观恶性、客观危害）
（3）是平等原则的要求，限制国家权力、保障公民自由的要求，报复正义的要
求，预防犯罪的要求。
二、简答题
1、罪刑法定原则的司法适用？
（1）严格依法认定犯罪；（2）准确裁量，执行刑罚；（3）正确进行刑事司法解
释。
2、罪责刑相适应原则的立法体现？
（1）确立了科学严密的刑法体系；（2）确定了区别对待的量刑原则；（3）规定
了宽严有度的刑罚制度；（4）设置了轻重不同的量刑幅度。
3、罪责刑相适应原则的司法适用？
（1）纠正重定罪轻量刑的错误倾向，把量刑和定罪置于同等重要的地位；
（2）克服重刑主义思想，强化量刑公正的意识；
（3）改变片面注重惩罚的思路，树立宽严相济的刑罚理念。
4、罪刑法定原则在我国刑法中的体现？
（1）罪之法定：明确犯罪概念与犯罪构成要件，对具体犯罪，刑法分则规定了
具体的犯罪要件。
（2）刑之法定：总则中规定了刑罚种类与量刑原则，分则中明确规定了各种具
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体犯罪的刑种与刑度。
5、“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪
行为的，不得定罪处刑。”这被称之为积极的罪刑法定与消极的罪刑法定，是否
合理呢？
答：（1）从罪刑法定原则产生与发展来看，罪刑法定原则就是消极的限制机能，
即限制国家权力，保障个人自由。
（2）从国际公约的规定看，罪刑法定原则也是消极的
（3）从其他国家的规定看，都只是从消极的层面规定罪刑法定原则。如德国、
法国、瑞士等。
6、罪责刑相适应原则的具体体现？
（1）在立法上，立法者应主要根据犯罪性质、犯罪情节来规定法定刑，侧重一
般预防，兼顾人身危险性。
（2）在量刑时，法官既要根据行为人的犯罪行为，同时也要考虑人身危险性来
裁量刑罚。特殊预防为主，兼顾一般预防。
（3）在执行时，主要考虑人身危险性，侧重特殊预防。
第三章刑法的效力范围
1、刑法的效力范围：（1）即刑法的适用范围，指刑法在什么地方、对什么人、
在什么时间内具有效力，以及是否具有溯及既往的效力。
（2）它包括刑法的空间效力和时间效力两部分。
2、刑法空间效力的概念：指刑法对地域和对人的效力，所要解决的是刑法在什
么地方对哪些人适用的问题，即刑事管辖权的范围问题。
3、刑法空间效力的原则
（1）对国内犯适用的原则：属地原则（领土原则）
（2）对国外犯适用的原则：属人原则、保护原则、世界原则
属地原则的一个补充性原则——旗国主义
（1）单一的刑事管辖原则都有其局限性
（2）现代国家都是以采用属地原则为主，兼采其他原则的混合刑事管辖体
制。
（3）我国刑法有关空间效力的规定，采取的也是属地管辖为主，属人管辖、
保护管辖、普遍管辖为辅的刑事管辖混合体制。
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4、如何理解“中华人民共和国领域内”？
答：指我国国境以内的全部区域，包括领陆、领水、领空。
“拟制领土”——我国领土的延伸。也适用于本国刑法。包括我国的船舶或航空
器，我国驻外大使馆、领事馆。
5、关于犯罪地的标准：
我国采用遍在说，即犯罪的行为地和结果地都是犯罪地，行为或结果有一项发生
在我国领土范围内，就认为在“中华人民共和国领域内”犯罪。
6、“法律有特别规定的不适用本法”的情况？
（1）《刑法》第11条关于“享有外交特权或豁免权的外国人的刑事责任，通过
外交途径解决”。
（2）对于香港、澳门特别行政区和台湾地区，不适用大陆刑法；
（3）《刑法》第90条关于“民族自治地方的制定变通或者补充的规定”；
（4）《刑法》施行后国家立法机关所制定的特别刑法的规定。
真正属于属地管辖权例外的只有上述第一种情况。
7、外国刑事判决在我国的效力。
答：我国采取消极承认。（《刑法》第10条）
即不承认外国刑事判决的法律效力，但考虑其事实效力。不管外国就本国有刑事
管辖权的是否做出判决，做出的判决是有罪判决还是无罪判决，刑罚是否执行完
毕，本国法院仍有权对该行为做出审判，但对外国判决及刑罚执行的事实予以考
虑。
8、刑法的时间效力：指刑法从何时起至何时止具有适用效力，以及对生效以前
的犯罪行为是否适用。具体包括生效时间、失效时间、溯及力和限时法效力。
9、刑法的溯及力：指刑法生效后，对它生效前未经审判的案件或判决尚未确定
的行为是否具有追溯适用的效力。如有适用效力，则有溯及力，反之则无。
我国采取从旧兼从轻原则。
（1）行为时的法律不认为是犯罪，而刑法认为是犯罪的，适用当时的法律，不
追究其刑事责任，即刑法没有溯及力。
（2）行为时的法律认为是犯罪，但刑法不认为是犯罪的，适用刑法，即刑法具
有溯及力。
（3）行为时的法律和刑法都认为是犯罪，并且按照刑法总则第四章第八节的规
定应当追诉的，刑法比当时的法律处刑较轻（对此应作扩大解释）的，则适用刑
法，即刑法具有溯及力。
（4）修订的刑法施行以前，依照行为时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
（5）按照审判监督程序重新审理的案件，适用行为时的法律。
10、刑法是否适用于已经生效判决的案件？
各国的立法例大致有三种：
其一、新（轻）法一律不适用于已经生效判决的案件。
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其二、只要新法有利于被告人，不管是根据新法认为无罪，还是仅处罚减轻，都
溯及适用于生效裁判案件。
其三、只有当依据新法行为不被认为是犯罪时，才可以溯及适用于生效裁判的案
件，而如果仅仅是依据新法处罚减轻，则不适用于生效裁判案件。
我国刑法第12条第2款：“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，
继续有效。”
11、限时法：（1）限时法是明确规定只在一定时期内实施的法律，是特别法。
（2）限时法在时间效力上的特殊性表现在——对于在限时法规定的时期内实施
的行为，在期限届满后（限时法的效力已终止）才发现时，通常仍按限时法处理。
（3）我国刑法中目前还没有限时法。
第四章犯罪的概念与构成
1、我国刑法中的犯罪概念及特征：
（1）犯罪是严重危害社会的（本质特征、社会属性）、为刑法所禁止的、应受到
刑罚处罚（形式特征、法律属性）的行为。
（2）具有相当程度的社会危害性、刑事违法性、刑罚当罚性
2、犯罪的分类
（1）理论分类：自然犯与法定犯（又称刑事犯与行政犯）；隔离犯与非隔离犯；
即成犯、状态犯和继续犯。
（2）法定分类：国事犯（又称政治犯）与普通犯；身份犯与非身份犯；亲告罪
与非亲告罪；基本犯、加重犯与减轻犯。
3、我国犯罪构成的概念和意义
（1）指刑法规定的、反映某种行为的社会危害性及其程度而为该行为成立犯罪
所必须具备的一切客观要件和主观要件的有机整体。
（2）具有法定性，主客观相统一性，反映了行为的社会危害性及程度，是认定
犯罪的唯一法律标准。
（3）对犯罪构成的认定有助于指导刑事司法实践、加强社会主义法制建设、促
进我国刑法理论的发展完善。
4、犯罪概念与犯罪构成
（1）前者是后者的基础，后者是前者的具体化。
（2）前者回答犯罪是什么的问题；后者回答如何认定犯罪的问题。
5、犯罪构成与犯罪构成事实
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犯罪构成是认定犯罪的法律标准，是抽象的法律规定；
犯罪构成事实是符合构成犯罪的事件，是具体的事实。
6、犯罪构成、犯罪构成要件与犯罪构成要件要素
7、犯罪构成的分类
（1）基本的犯罪构成和修正的犯罪构成
A、前者是指《刑法》分则条文就某一犯罪的既遂状态所规定的犯罪构成（针对
单独的既遂犯）；
B、后者指为了适应认定故意犯罪过程中各种停止形态或数个行为人共同犯罪的
需要，在以基本的犯罪构成为前提的情况下，通过刑法总则条文对基本构成包含
的某些要件加以修改、变更形成的犯罪构成。（针对共犯、未完成形态的犯罪）
（2）叙述（完结/封闭）的犯罪构成与空白（待补充/开放）的犯罪构成
A、前者指刑法完整地规定了所有要件的犯罪构成；
B、后者指刑法指规定了部分要件，其他要件需要法官在适用过程中加以解释和
补充的犯罪构成。
（3）简单的犯罪构成和复杂的犯罪构成
A、前者指刑法规定的各个要件均属单一的犯罪构成。如过失致人重伤罪，即构
成本罪只要求侵犯的是单一的社会关系——他人的健康权利；实施的是单一
的行为——致人重伤行为；主观上是单一罪过——过失。
B、后者指刑法规定的构成要件的内容可供选择或者互有重叠的犯罪构成。
（4）普通的/加重的/减轻的犯罪构成
8、犯罪构成的体系
犯罪构成的诸要件按照一定顺序和层次组成的有机整体。首先，必须要确定
犯罪构成
犯罪构成要件
犯罪构成要件要素
成立犯罪必须具备的主
客观要件的有机整体
犯罪构成的组成部分，犯
罪构成包括四个方面的
构成要件
某一犯罪构成要件的组成部
分，如犯罪主观要件包括故意、
过失、犯罪目的等
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犯罪构成要件的个数（4个）；其次，要决定构成要件的排列顺序（犯罪客体、
犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面）；最后，要确定犯罪构成要件的层
次结构。
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