2024年3月23日发(作者：)
张明楷：行为功利主义刑法观讲座
点评人：张军、陈兴良
[主讲人：张明楷]:犯罪的实体（或者支柱）是违法与责任，其中，违法论所讨论的是，什么行为在刑法上是不正当的，是被刑法禁止的；责任所讨论的是，在行为人实施了违法行为的的前提下，具备什么样的条件才可以就违法行为进行谴责。
“发现不法与罪责是作为构筑刑法体系与众不同的材料，依照Hans Welzel的看法，这是最近这二到三代学者在释义学上最为重要的进展；Wilfried Kuper认为这个发现是刑法释义学的重大成就而无法再走回头路”，在德国、日本等国采取的三阶层体系中，“在违法性的领域下研究的却是排除违法性，乍一看，这是个令人迷惑的语言使用习惯。然而，我们必须意识到，构成要件该当性涉及的是违法形成，是所有使得某一行为表现为违反了受刑法保护规范的行为的特征，只要允许性规定不介入，该行为就是违法的。因此，对于不法有决定性意义的事实，将会在犯罪构造里的构成要件与违法形成这两个评价阶层进行分配。从某种程度上说，违法行本身只是构成要件该当性与缺乏阻却违法事由的结果。”换言之，在三阶层体系中，“虽然区分了第一阶段的构成要件符合性判断与违法性阻却事由存否的判断，但两个阶段都是违法行的判断。所以，可以从大的方面将实质的刑法的评价区分为违性判断与有责性判断。换言之，犯罪论体系的支柱，是不法与责任两个范畴。”
在当今世界的刑法理论中，将责任能力、违性认识的可能性与期待可能性作为责任要素（或者从消极角度作为责任罪却事由），几乎已成定论。将行为、结果等侵害法益的客观要素作为违法要素，也完全没有疑问。争论的问题主要是，如何理解和判断违法性？故意、过失是违法要素还是责任要素？于是没有故意、过失的客观法益侵害行为，是否属于刑法所有禁止的不正当行为，故意、过失实施的违反规则的行为客观上保护了法益时，是否属于刑法上的违法行为，就成需要讨论的问题。
从形式上说，违法是指实施了刑法所禁止的行为，而刑法所禁止的行为一定是恶的行为。问题是，依据什么标准判断行为的善恶？实质的问题是，刑法应当禁止什么样的行为，为什么禁止某种行为。伦理学讨论行为的善恶标准、讨论行为正当与否的判断标准，其中具影响力的学说是行为功利主义（行动功利主义、行为功用主义）与规则功利主义（准则功利主义）。粗略地说，“行动功利主义依据行动自身所产生的好或坏的效果，来判断行动的正确或错误；准则功利主义则根据在相同的具体境遇里，每个人的行动所应遵守准则的好或坏的效果，来判定行动的正确或错误。”规则功利主义认为，“既定行为的对错取决于它是否遵守了有效的道德规则；依照规则功利主义，如果（大致上说）对这些规则的普遍遵守会促进功利主义者实现其最高目标，也就是给所有遵守者带最大的积极性后果，那么这些规则就可以有效的。”根据行为功利主义的观点，问题不在于什么规则具有最大的功利，而在于什么行为具有最大的功利，与此相反，根据规则功利主义的观点，“问题不在于实践行为具有最大功利，而在于哪一种准则具有最大的功利。”
上述伦理学已经明显反映到刑法理论中来了。如所周知，结果无价值论与二元论是当今违法性领域的基本分歧。结果无价值论的基本立场是，刑法的目的与任务是保护法益，违法性的实质（或根据）是法益侵害及其危险：没有造成法益侵害及其危险的行为，即使违反社会伦理秩序，缺乏社会的相当性，乃至违反某种规则，也不是违法行为，应当客观地考察违法性，主观要素原则上不是违性的判断资料，故意、过失不是违法要素，而是责任要素，违法评价的对象是事后查明的客观事实。二元论将结果无价值与行为无价值同时作为违法根据。需要说明的是，认为行为无价值是指行为违反伦理，或者行为缺乏社会的相当性的观点，已经被淘汰，之所以被淘汰，是因为这种观点本身存在缺陷，而不是说它们原本是正确的，社会的发展使得其落后了。现在，最有影响力的二元论者所称的行为无价值，是指行为具有规范违法性；其中的规范，是指与伦理道德无关的，保护法益所需要遵守的行为规范、规则。我在报告中所称的二元论，基本上仅限于这种二元论。日本的二元论者井田良教授指出：“即使现在通行的违法二元论，也必须基本上与结果无价值论一样站立在功利主义立场。如果说二者有什么不同的话，那就是，结果无价值论是行为功利主义（行动功利主义），与此相对，我（二元论者——引者注）采取的是规则功利主义。亦即，如果不考虑“大体上一般地允许某种行为时，对社会会产生什么样的负面效果”，于是，为了防止这样的负
面效果发生，显示什么样的行动准则使人就可以了”（基于这样的考虑，在对该行为加以强的或者弱的否定性评价时，该评价只能是行为无价值的评论），就不可能做出合理的刑法判断。”虽然还不能肯定井田良教授是从行为的正当性而言，还是从处罚的正当性而言，但大体可以肯定的是，结果无价值论与二元论的争论，是行动功利主义与规则功利主义在违法性领域的反映。就一般情形而言，结果无价值论与二元论对违法性的判断并不存在分歧，因为违反规则行为通常都是侵害法益的行为，或者说侵害法益的性都是违反规则的行为。但是，刑法学上讨论违法性时基本上是讨论违法阻却事由。换言之，三阶层体系下，所要讨论的是，符合构成要件的行为，在什么样的情况下阻却违法性。一方面，符合构成要件的行为，虽然违反了某种规则，但能否因为保护了法益，或者能否因为其在侵害法益的同时保护了更为优越，至少同等的法益，而阻却违法性？另一方面，符合构成要件且客观上侵害了法益的行为，能否因为其符合了某种一般规则，而认定其不具有违法行？结果无价值论采取的是法益衡量的立场，因而属于行为功利主义；二元论不是直接进行法益衡量，而是根据行为是否违反了保护法益需要遵守的规则来判断，因而属于规则功利主义。
对于我而言，伦理学显然比刑法学更难。我在这里不可能讨论行为功利主义与规则功利主义本身及其问题，只是想将伦理学中的行为功利主义与规则功利主义的最基本观点，运用到刑法学的违法性领域，考察在违法性领域是应当采取行为功利主义（结果无价值论），还是采取规则功利主义（二元论）。需要说明的是，什么行为是正当的，与处罚什么是正当的，是两个不同的问题。或者说行为的正当性与处罚某种行为的正当性，虽然具有联系，但不是统一问题。倘若均以功利主义为标准来衡量，前者讨论的是具体的行为是否产生最大的功利，因而是否正当；后者讨论的问题是，国家处罚某种行为是否产生最大的功利，因而该处罚是否正当。如后所述，人们对行为功利主义的批判之一是，当处罚正当行为能够获得最大的功利时，行为功利主义也会主张处罚正当行为。但显而易见的是，刑法绝对排斥对正当行为的处罚；一个国家处罚这当行为（善有恶报），奖励不正当的行为（恶有善报）的后果，是不堪设想的。如果清华大学的老师对考的差的同学给高分，对考的好的同学给低分，清华大学就不知成什么样子了。所以，国家只能从不正当行为中挑选中部分行为作为处罚对象。正因为褥子，我们可以独立地讨论，在刑法意义上，什么行为是正当的、什么行为是不正当的。我今天的报告就是仅仅从这一角度讨论的。换句话说，我在这里基本上只讨论违法
性的根据问题，也可以说只是讨论违法阻却事由的根据问题，而不讨论刑罚的正当化根据。在此意义上说，将我的报告题目确定为“行为功利主义违法观”更合适。
需要交代的是，由于我赞成将行为功利主义运用到违法性领域，很难避免行为无价值论以及支撑它的规则功利主义的反应。又由于我的专业不是伦理学，只懂一点点刑法学，所以，我对伦理学资料的引用不可能是全面的，对伦理学文献的解的解读很可能是错误的。
二、对立观点的运用
（一）理论地位
“对规则功利主义的一些反对是大家所熟悉的，比如，是否其非理想形式实际上无法和行为功利主义相区别，因此分享了行为功利主义面临的所有反对，其理形式又究竟是否真正的功利主义。”换言之，规则功利主义的地位十分尴尬，缺乏内在一致的理论体系。如果规则功利主义者强调，经验证明违反某些规则通常造成法益侵权时，人们就无论如何都必须遵守这些规则，便成为义务论者。如果规则功利主义否认自己是义务论者，时时刻刻用行为的结果来辩护规则，那么，它便转向了行为功利主义；如果违背某一规则比遵守这项规则会产生更好的结果，规则功利主义又可能按照行为功利主义来辩护。之所以如此，是因为当规则与功利有冲突时，规则功利主义要么舍弃规则追求好的结果，要么维护规则舍弃好的结果。
例如，不要伤害他人、不要不遵守诺言等规则，都会有例外，如正当防卫时可以伤害他人，当不遵守诺言的行为可以挽救他人生命时，可以不遵守诺言，等等。“从不要伤害他人、不要不遵守诺言等道德规则的特殊例外条款的规定中，人们能够得到功利。如果这是正确的，那么，规则后果主义被迫以他们自己的规则选择标准去赞同那些有着例外条款的规则。同类的推理将有利于所有处境下增加的特殊例外，在这些处境中，如果遵守某些规则，将不带来最好的后果。一旦所有的例外条款增加了，规则后果主义将具有行动后果主义所有的同样行为含义。这将是对其指明的摧毁。”
现在的行为无价值论基本上都是二元论，其中的一种立场是，“违法行的实体，首先是在于对法益侵害、威胁。不应当允许脱离这一意义上的结果无价值，仅考虑单纯的行为无价值。与之相反，仅以结果的无价值确定违法性内容的结果无价值论，过于拘泥于使违法行的观念极力客观化的意图，有歪曲对事态的之率认识之嫌。因此，只有在考虑结果无价值的同时一并考虑行为无价值，才能正确
评价违法行。”于是，对违法行的判断既要考虑行为造成结果的好坏，也要考虑行为是否违反规则（或伦理规范）。这种二元论与规则功利主义没有明显联系，我也不讨论这种立场。另一种立场是，行为是否违反刑法，取决于行为是否违反了为保护法益所必须遵守的规则，法益侵害结果只是限制处罚范围的一种附加要素。大体可以肯定的是，后一种立场强调对规则的遵守与维护，其他位与规则功利主义的地位相同。
伦理学上常举的例子是，“二战期间，有位荷兰人把犹太人藏在自家的阁楼上，我们应当如何看待这一做法？根据准则功利主义的观点，当盖世太保去他们家搜寻犹太人时，他们是否应该据实说出真相？不过，准则功利主义者们当然会按照总得原则来处理这件事：说谎是不对的，除非为了挽救无辜者的生命对恶人说谎。”但是，按照行为功利主义的观点，一方面，这种追求结果的考量，进而对规则提出限制行为功利主义与例外的做法，已经转变；另一方面，倘若规则功利主义坚持认为，说谎是违反规则的，没有任何例外，那么，规则功利主义者就成为义务论者。在上述场合，就意味这荷兰人必须说出真相，其结局只能是造成恶的结果。于是，即使说出真相的行为造成了法益侵害结果，但由于荷兰人遵守了规则，其行为是正当的。这种结论难以令人赞成。再如，甲发现被追杀的被害人乙隐藏在路边的下水道井盖下，凶手丙追来后问甲：乙在哪里？按不得说谎的规则，甲要对丙说实话，说明乙藏在哪里；但这样造成的结果是乙被杀。这显然不当。规则功利主义会说“说谎是不对的，除非为了挽救无辜者的生命而对恶人说谎”。此时，规则功利主义者就成为行为功利主义者。
:再以正当防卫与偶然防卫为例。不得杀人是一条规则，但是这个规则必然是有例外的。当行为人面对严重不法心海而有意识地实施防卫行为，杀害了不法侵害者时，规则功利主义会说“杀人是不正当的，除非为了适当的自卫”。此时，规则功利主义与行为功利主义相同，或者说二元论与结果无价值论相同。可是，当行为客观上面对严重不法侵害，却出于杀人故意杀害了不法侵害者时，二元论者并没有提出例外规则，仍然让偶然防卫者承担故意杀人罪的责任。此时，二元论者并没有提出例外规则，仍然让偶然防卫者承担故意杀人罪的责任。此时，二元论者并没有考量结果，没有考量功利，已经演变成一元的行为无价值论者。也正因为如此，事实上，二元论到结局上基本上都是一元的行为无价值论。不难看出，和规则功利主义一样，二元论的地位是十分尴尬的。正因为如此，二元论不仅受到了结果无价值论的批判，而且受到了一元的行为无价值论的批判。
按照行为功利主义的观点，判断行为的正当与否取决于结果的好坏。所以，当盖世太保去荷兰人家搜寻犹太人时，荷兰人说谎就是正当的，因为这种违背规则的说谎行为，避免了坏的结果。当凶手询问被害人行踪时，说谎、不讲真话是正当的；不说谎、讲真话份儿可能构成帮助犯，因为他们故意帮助凶手造成了杀人四川结果。同样，面对正当防卫与偶然防卫案件，行为功利主义都能得出不成立犯罪的结论。因为二者的功利完全相同。行为功利主义没有摇摆不定的现象，将它运用到刑法学的违法行领域，会使违法行的认定更为明确，能够防止司法人员的恣意判断。
（二）刑法目的
功利主义强调目的，如果离开目的，就不可能有功利主义。刑法的制定与实施也有目的，这一点，行为功利主义与规则功利主义都是赞成的。不仅如此，结果无价值论与二元论都认为，保护法益是刑法的目的与任务。
如前所属，违法行有赖于刑法的目的与任务。当刑法禁止A行为时，对一般人产生三个方面的作用：其一，一般人不得实施A行为，从而不致产生法益侵害结果；其二，一般人可以组织、制止他人实施A行为，从而避免法益侵害结果；其三，一般人对应于A行为的法益得到许诺性的保护。显然，这都是与法益保护直接相关的。但是，二元论不是考察行为本身是否侵害法益，而是考察是否因为违反某种规则而侵害法益，或者考察是否违反了为保护法益所制定的规则。反过来说，二元论不是考察行为本身是否直接保护了法益，而是考察行为是否通过遵守某种规则实现法益保护目的，或者是否遵守了为保护法益所制定的规则。“准则功利主义坚持认为，即使是知道在特殊情况系服从准则会带来坏的后果，也应当遵守最佳的普遍准则。”换言之，当行为遵守了为了保护法益所确立的普遍规则时，即使客观上侵害了法益，也要得到允许。“在斯马特看来，准则功利主义是准则崇拜。他批评准则功利主义说，准则功利主义者常常为自己的原则辩护，总认为自己为人类的幸福给予了关注。人们不禁要问，他明知在目前的情况下，遵守否终准则并不是最有益的，为什么还竭力推崇这种准则呢？”相反，规则功利主义者“布兰特并不认为规则功利主义会导致人们规则崇拜。在他看来，道德规则并不是普遍使用、绝对不变的，规则的选择并不是仅仅依靠过去的经验，而是要考虑到社会当前的现实性，它的建立也是为了解决不同社会群体的现实问题而进行的灵活选择，这样的原则也就不可能是对过去经验常识的盲目遵守。而对于解决道德义务冲突问题时，布兰特认为，道德原则会要求人们根据义务的强
弱来灵活地作出选择，而不会要求人们象义务论者那样盲目地履行圆而不考虑实际的利益所在，从而给社会带来不良的后果。
我想归纳以下几点：其一，如果象布兰特所说的那样，要考虑社会当前的现实性，考虑实际的利益所在，在义务冲突时灵活地作出选择，而不要象义务论者那样盲目地遵守规则，似乎已经不是规则功利主义了。其二，从手段与目的的逻辑关系上来说，人们不禁要问，既然是为了保护法益而确立规则，为什么要求人们在特殊场合要以侵害法益为代价遵守规则呢？这恐怕是舍本逐末。其三，二元论表面上只是在结果与行为之间设立了一个规则终结，但实际上将规则作为目的本身进行保护了，与他们所声称的将保护法益作为刑法目的是相冲突的。其四，从实际后果上说，二元论也不利于是实现刑法的法益保护目的。 [15:43]
[主讲人：张明楷]:再以偶然防卫为例。甲正在瞄准乙抠扳机，丙在完全不知情的情形下开枪将甲射中身亡，客观上制止了甲杀害乙的犯罪行为。将规则功利主义运用到刑法学中来，或者说按照二元论的观点，结局只能两种：在丙“遵守”规则不开枪射击的情况下，无辜的乙被杀害，甲被处以故意杀人罪；丙“违反”规则开枪射击的情况下，无辜的乙不被杀害，正在故意杀人的甲则遭受枪击，丙被处以故意杀人罪。即使按照社会的一般观点考察这两种结局，恐怕没有人会认为前者会比后者更好。在这一点上，二元论明显将一般性规则看得比人的生命还重要，宁可牺牲无辜者，也要捍卫规则，其结果只能是违背刑法的法益保护目的。况且，上述“遵守”规则与“违反”规则，很可能只是停留在行为人的内心，或者说只是内心对规则的遵守与违反，而不是行为对规则的遵守与违反的。例如，当甲正在瞄准乙抠扳机时，不知情的丙以杀人故意开枪射中甲的头部，知情的丙二以防卫意识开枪射击甲的心脏，时间完全相同。按照二元论的观点，丙一违反了为保护法益所制定的规则，而丙二没有违反。可是，丙一与丙二的客观行为完全一样，只是内心不同而已。结局，丙一仅因为内心违反了规则导致其行为不正当，进而受到刑罚处罚。这是我难以赞成的结论。如果再考察对偶然防卫行为能否再防卫的问题，二元论的结论或许更糟糕。按照二元论的观点，上述丙的偶然防卫行为是不正当的，是正在进行的不法侵害，于是，丁可以对丙再实施正当防卫杀死丙。丁实施正当防卫的结果必然是：客观上在做好事的丙被丁杀死、无辜者乙被甲杀死，而甲活着（当然他会受到法律的制裁）。我难以认为，以规则功利主义为支撑的二元论在刑法学中的运用有利于保护法益。
记忆或许并不犹新，2000年7月16日晨，四川威远县，一位即将临产的孕妇在丈夫陪同下乘长安面包车向医院疾驶途中，交管所四名执法人员发现该面包车有非法营运之嫌，于是对其检查。在明知该车运载的是急需到医院抢救的临盆产妇后，仍继续询问驾驶员、检查有关手续、取下点火开挂钥匙不让车开走；同时对产妇丈夫进行询问、记录材料，烟雾了产妇的抢救时间。到医院后因呼吸循环衰竭而死亡。2000年8月22日上午，沈阳法库县，一位乘“板的”临产孕妇在距医院仅5分钟路程时被交通协警拦住，根据的就是规则；此为迎宾道，县政府规定不需“板的”经过，命令绕行。当时，男婴的姑姑跪在交警面前哭着说：“大哥，求求你，赶紧让我们过吧，要生孩子；”可交通协警就是不同意，“板的”只好绕道多走了25分钟，绕行至医院的孕妇将婴儿产于医院门口，男婴夭折，产妇因大出血送入医院急救。
从这两个交警连车的案例，我们可以清楚地看出，机械性地遵守事先确立的一般性规则是不可能保护法益的。可能有人说：还有其他规则，使得交警可以保护法益。这一点我后面再讲。我现在要说的，法律的特点之一本来就是其普遍性，只有在成文法的普遍性范围内，最大限度地考虑其特殊情形，才可能实现刑法的目的。伦理学家包尔生指出：刑法，把按照主管的考虑或道德的考虑作出的因而存在着巨大的差别的两类行为置于同一共识之下。凶杀是有预谋的对一个人的故意杀害，是该处死罪的。”这个定义中既包括构成犯罪的谋杀，也包括正当防卫杀人。“刑法在这种情况差别最为显著的地方试图使自己更为灵活以适合个别情况：法官在与实施惩罚有关的问题上的独立的审判权，对可原谅的情况以及赦免的可能性的考虑，都是达到这一目的的手段。由此可见，要实现刑法的法益保护目的，就只能遵循一个“最大化利益原则”。而要遵循这一原则，就必须灵活地应对例外情况。
“行为功用主义则主张一种更为灵活的态度，为了更好的后果，可以放弃对日常准则的遵守。”这是因为，如果说规则是为了保护法益而制定的，规则就要服从法益保护目的；这种规则只是一般性规则，总有例外，所以，在例外的场合，必须有限保护法益，而不是优先维护规则。以前述偶然防卫为例。将行为功利主义运用刑法学中，就会发现，由于丙开枪射击的行为组织了杀人者甲的行为，保护了无辜者乙的生命，故丙的行为是保护法益的行为，因而是正当行为。同样，丁不得对丙实施正当防卫。
（三）行为规范
将规则功利主义运用到刑法学中来，旨在事前告知国民什么行为是允许的、什么行为是禁止的，从而使刑法规范的一般预防的要求劲头到犯罪论中。正如日本学者并田良教授所说：“行为无价值论与结果无价值论的分岭，不在于是否采取道德主义立场，也不在于是否倾向于以社会的相当性这种一般条款得出结论；二者的分道扬镳之处在于：是否认可将事前向国民告知行为的允许性的机能作为违法论的指导原理，与此同时，是否尽可能地使罪刑法定主义的原则以及刑法规范的一般预防的要求浸透到犯罪论中。”也正因为如此，二元论者与规则功利主义一样，对规则极为崇拜。具体表现为，只要行为规范了保护法益需要遵守的一般规则，即使没有造成法益侵害结果，也应认定为违法；反之，即使行为造成了法益侵害结果，但只要其行为是符合日常生活规则的，也不能认定为违法。但是，在刑法学中，崇拜规则的结果，似乎适得其反。
1.规则功利主义过于限制国民的行动自由。二元论的逻辑是，一个对保护法益通常有用的规则，必须无条件地适用于任何场合。然而，规则都是滞后的，“今天的规则往往是昨日问题的解决方式。事件、危机和争论往往先于规则变化而发生。”让国民遵守陈旧的规则，只能形成过于限制国民的行动自由的结果。现在，还有的机场在安检台上写着“请出示身份证、登记派和机票”。可是现在哪里还有机票？尽管我现在知道这个规定是过时的，但当我第一次使用电子机票看到这个规定时，心里还真有些紧张，不知安检人员是否让我上飞机。
一些国家机关喜欢制定规则，而且喜欢制定单纯限制国民自由的规则。当从四面八方来的车辆都要经过某个路口，使得这个路口特别拥挤时，有关部门可能封堵这个路口，让所有的车辆都不能通过。而且，一个规则制定以后，即使明明知道规则有问题，也不会马上修改与废止，因为刚颁布就废止，太不符合情理。然而，面对不正当的、落后的规则时，还要求国民遵守，就是不合适的。“确实，在民主社会，可以运用合法程序来寻求变革；但这还不足以说明，使用非法手段就是错误的。合法渠道也许存在，但在可预见的将来运用这些手段实现改变的前景仍然可能很暗淡。当人们通过合法渠道而实现缓慢而痛苦的进步时，试图加以组织的、毫无道理的错事本身也许仍再继续。”
或许有人认为我只是以不合理的规则为例在说明问题。我也承认，即使是规则功利主义者，也必然对规则没有功利的规则必持否定态度。可问题是，人类似
乎还不具备制定出可以获得最大利益的规则体系的能力，或者说，不能保证所有的规则都能获得最大利益。
2.规则都有例外。一方面，对任何一项规则，都难以列举出它的全部例外。例如，即使是不得杀人这条规则，究竟有多少例外，是很难回答的。如果要穷尽，那便又是一个抽象的规则：“不得杀人，但正当的杀人除外”。可是，又该如何判断正当呢？显然，这些对例外的抽象归纳实际说没有任何意义。所以，别说规则功利主义者就是义务论者，也没有“给过我们一种规定了我们在现实中所应采取行动的无冲突、无例外的具体准则的体系。”另一方面，如果将例外纳入规则，就会导致规则太多或者太具体以至于难以遵守。这是因为，“人们学习的规则越充分越复杂，学习规则的成本就将越高。在某些时候学习更多的规则、更为复杂的规则，所付成本会超过其收益。近来，其有效期内会有最好后果的规则在其数量和复杂性上是有限的。”此外，我还想重复指出的是，“对于任何规则，人们至少都能在什么地方找到一个例外，而当你把所有可能的例外都纳入规则时，你实际上就是在提倡行为功利主义了。”
以前面所讲的交警拦住孕妇为例。就交警拦车案例一而言，有学者说：人民警察法第21条明显规定：人民警察遇到公民人身财产安全受到侵犯，或者处于其他为难情形，应当立即救助。公安部交通民警道路执勤执法规则第17规定得也非常清楚。交通警察执勤规则第10条还规定，交通警察要密切与群众的联系，虚心听取群众的意见，热心帮助群众排忧解难。就交警拦车案例二而言，有学者讲：交警所谓的依法行政，是根据县里的规定，这条路不让走，但是县里的归，和人民警察法以及公安部所规定的警察的义务恰恰是矛盾的，应该根据人民警察法的规定来认定这个事情的性质，不应该根据县里的规定。《立法法》规定得很清楚，县级机关是没有立法权的。因此，交警这种行为有违法的性质。然而，交警为什么没有遵守这些例外规定呢？因为他们脑子里不可有装那么多规定。换言之，正是因为规则多了，导致这些人员不考虑结果；如果只让他们考虑结果，他们就不会只遵守所谓的规则了。我还要说得是，提出上述观点的学者，也是花不少时间查找法律规定才得出上述结论的，如果不查找法律他也不知道。可是，一般人不可能背着《六法全书》从事日常生活。
如所周知，刑法学中的违法性领域实际上是对例外现象的处理。构成要件的违法类型，即符合构成要件的行为原则上具有违法性，但在例外情况下，当符合构成要件的行为具备正当化事由时，就阻却违法行。所以，当今世界的刑法理论
都承认超法规的违法阻却事由，超法规的违法阻却事由的存在与承认，就意味这不宜在违法行领域运用规则功利主义。
3.“斯马特认为，规则功利主义者建立其道德原则的基础只不过是凭借以往的经验，所以，这些规则只不过是粗浅的常识，它只会要求人们对习惯行为的盲目遵循，而没有实际的意义。”换言之，在当今的风险社会，特殊的、不正常的情况会越来越普遍，人们事先确立的许多规则只不过是“笨手笨脚的规则”、“行为的粗糙指导”。
走过机场高速路的人都知道，机场高速每侧有三条道：外侧路的规定速度为60-80公里；中间路的规定速度为80-100公里，内侧路的规定速度为80-120公里。显然不能说，这样的规则是不合理的，例如，那些新手在最外侧行驶，的确有利须交通顺畅。但是，人们又不可能完全按照这个规则行驶。当我开着车以100公里速度在中间道行驶时，发现外侧路总是有车比我快，也发现内测路总是有车比我慢。原因是，对速度的这种规定，只是行为的粗糙指导，大体引导。当一个人开着车在外侧道行驶而前面根本没有车辆时，要求他不要超过80公里，或者要求他只有并到中间道后才能超过80公里，几乎是不可能的，也是不应当的。
既然规则只不过“笨手笨脚的规则”、“行为的粗糙指导”，那就不应该要求行为人绝对遵守这种规则，更不能直接以行为是否遵守规则的为根据判断行为是否具有刑法上的违法性。
:4.规则之间存在冲突是常有的现象，通过使国民遵守规则以预防犯罪的观念，在一些场合会使国民束手无策。
人们选择行为时，面临相互冲突的两种或者两种以上的义务或者规则时，按照一种规则，一个人应当做A行为，按照另一种规则，他应该做B行为，但是，他不能同时二者，这就陷入了一种两难的处境。如果选择做A或者B，就会因为没有遵守行为B或者A所含的规则而陷入良好的不安；人们也不能学“布里丹的驴子”，既不做A，也不做B，因为回避选择会带来双重的规则违反。义务冲突便是如此。当然，规则功利主义会说，在义务冲突时，完全能确定一个总的规则，即履行重大义务懈怠轻缓义务。问题是，重大义务与轻缓义务最终又是由什么决定的？其实，在这种场合，人们不需要考虑义务本身的轻重，而且义务本身无所谓轻重，只需要考虑履行何种义务会保护更重大的法益。因此，即使履行
道德义务而违反法定义务，但只要保护更为优越的利益，就是正当。这便是行为功利主义的主张了。
按照斯马特的说法，“如果把它作为个人行为的标准，那么将会导致人们在一些特殊的 境遇中，只会使他们盲目崇拜规则，而难以对现实情况作出合理判断，从而选择最佳的行为规则功利主义不能解决一切具体境遇中发生的道德冲突，甚至允许一些并不能产生好效果的行为存在，从而给社会带来不必要的灾难。”
最近出版的牛津通识读本《我们时代的伦理学》一书介绍说，互联网流传着写给一位专栏主持人、基督教主义者“劳拉博士”的一封信。内容如下：
亲爱的劳拉博士：
您用上帝的法则教育人们，感谢您所做的一切。从您那里我学到了很多东西，并且努力与更多人分享这些知识。例如，当有人为同性恋辩护时，我只要提醒他《利末记》清楚地定义该行为是令人作呕的，对方就哑口无言。然而，在如何不折不扣地贯彻执行一些具体的戒律、规则方面，我的确需要您的金玉良言。
1.当我在祭台上烤一头祭品牛时，我知道它散发的香味会赢得上帝的欢心。而麻烦出在我的邻居身上，他们说讨厌这种气味。我该怎么办？
2.正如《出埃及记》所述，我愿意卖小女为奴。您认为时下合理的价格是多少？
3.我知道，上帝不允许我与经期的女子有任何接触。问题是：我怎么知道她处于经期？我曾问她们，但难免会激怒她们。
4.《利未记》规定我可以从周边国家买回奴隶。我的一位朋友告诉我，这条规定适用于墨西哥，而非加拿大。您可以解释其中的原因吗？
5.我有个邻居进尺在安息日工作。《出埃及记》明确规定他应被处以死刑。从道德上，我有责任将他处死吗？
6.我的一个朋友认为尽管吃贝类食品是可憎的，但该行为比同性恋罪责要轻。我不敢苟同，您能说明其中原因吗？
7.根据《利未记》的陈述，如果我有视力缺陷，就不能走近上帝的祭坛。我必须承认我阅读时戴眼镜。我的视力水平是否必须达到20/20，还是另有缓和的余地？
我知道您对这些问题有广泛的研究，因此我相信您可以为我指点迷津。您常教导我们：上帝的教诲是永恒不变的真理。为此，再次表示感谢。
这封信的内容能够说明规则的上述缺陷，说明人们难以完全按照规则行事，也说明按规则行事不一定能实现功利，因而也能间接说明规则功利主义的缺陷。
“行动后果主义主张，当且仅当有某种特别行为所产生的实际善至少和该行为者所易于采取的其他行为的善一样大，该行为才是道德上正当的。”按照行为功利主义的观点，破坏或者违反一个规则可以带来数量更大、范围更广的功利时，就允许对这一规则的违反。
首先，结果无价值论并非不讲规则，而是有一个简单的、基本的规则，并且要将这种简单的、基本的规则贯彻具体境遇中。行为功利主义反对用事先缺了“规则”来校正人们的行为，而是强调人们行动境遇的当下特殊性，以当下特殊的具体境遇中对法益的保护作为行为的基本规则，所以，就特殊的具体境遇而言，无需认为地事先设定“规则”这个中介。对于具体的行为选择来说，普遍性的规则既无必要，也不可能。在具体的实际生活中，尤其是在冲突的境遇中，在与刑法相关联的意义上，人们只需要问“在这种情况下，我实施这一行为能否我最有效果保护法益？”即可，而不需要问“这在种情况下，我这一行为是否符合既定的规则，是否属于规则允许的例外？”不难看出，结果无价值论在遇到冲突时有其独特的魅力，亦即，它既具有简便性，也具有灵活性。
其次，“行为功利主义受到的一个广泛的批评是，当人们准备做某一种行为时，他们必须对这种行为可能产生的快乐与痛苦做一个计算，只有当人们预计快乐减去痛苦得到正值时，他们的行为才可能是道德的，因而也才是应当去做的。但是，一方面人们在做每一个行为之前并不见得有那么多的时间去进行这种计算，另一方面，由于事情的复杂性，事前的计算也很难是准确的，有时甚至是无法计算的。”不管这种针对传统功利主义的批评是否妥当，但刑法领域，不存在这样的问题。也就是说，即使认为这种针对传统功利主义的批评是妥当的，也是因为人们对每时每刻所追求的幸福、快乐有不同的理解，不同的人对幸福、快乐的具体理解不同，导致难以计算快乐与痛苦的大小。但是，将行为功利主义运用到刑法学中来时，其中的快乐与痛苦就是法益衡量问题。亦即，行为人在行为时必须衡量：其行为是否侵害了法益；在行为不得已必须侵害法益时，是否侵害了更大的法益。这一要求并不过分，因为人们容易考量。
再次，“行为功利主义不反对选择那些人们已经习惯了的遵守某些准则的行为，但是行为功利主义看来，准则只不过是常识性的准则，便利的经验法则，只是大体上用来指导行为的；在没有充足的时间考虑可能的后果时，或者当花在计
算上的时间带来的坏后果超过考虑后果所带来的好处时，可以依据准则来行动。斯马特指出：“至关重要要的是认识到在日常生活中，行动功利主义按照习惯和依据固定的准则作出的任何时行动都不与行动功利主义本身相矛盾。在刑法学领域，允许人们按照已经习惯了的某些规则事实行为，也不会结果无价值论相冲突。一方面，刑法并非禁止任何法益侵害行为，是禁止严重的法益侵权行为；而且，刑法必须权衡法益保与自由保障之间的关系。当人们按照已经习惯了的某些规则实施行为，导轻微的法益侵害时，应当允许这种法益侵害，以保证对自由优先。另一方面，刑事立法中可能出现这样的现象，某种行为的法益侵害相当研究，但人们习惯了这种做法，因而没有将这种行为规定为犯罪。这不仅是权衡法益保护与自由保障的结果，而且按照罪刑法定原则及当人们按照已经习惯了的某些规则实施行为，导致刑法并未禁止的研究的法一侵害时，不能认为这种行为是违法的。
最后，我们还需要区分行为本身的表现与称赞或者亲则这种行为本身的效果。偶然防卫行为本身的效果是保护了法益，这是必须肯定的，根据行为功利主义的观点，它就是正当的。至于在刑事司法上，处罚偶然防卫是否具有功利或效果，则是另一回事。如前所述，刑法绝对排斥处罚正当行为，所以，刑事司法上不能处罚偶然防卫。尽管如此，我还是想顺便指出，刑事司法宣布偶然防卫不违法，并不会带会消极效果。这是因为，刑事司法宣布偶然防卫不违法及既保护了偶然防卫者的法益，也不会导致有人在故意杀死时期待自己是偶然防卫的效果。否则，这种人比守株待兔还令人可笑。换言之，在刑事司法上宣布偶然防卫不违法，也不可能起到鼓励人们实施偶然防卫的作用。倘若真的有人因为偶然防卫不违法，就长时期跟踪自己的仇人，打算乘仇人杀死时将仇人杀死，则他的行为已经是正当防卫了，更加不违法。
（四）违法本质
“规则后果主义主张，当且仅当某行为由规则所准许，而这个规则能够合理地被预想到所产生的善与任何其他可识别的规则能够合理地被预想到所产生的善一样多，该行为就是得到许可的。”二元论也主张，违法性是指行为违反了保护法益的规范。二元论会得出以下结论：当符合规则的行为造成了侵害结果时，该行为也是正当的、合法的。
但是，行为时的行为规则或者行为基准，并不是完全与法益侵害结果相对应的，并不是实施任何行为时，就已经存在行为规则，已有的行为规则也可能是多余的、不必要的，而且，许多所谓的规则并不为人们所知。二元论将一般境遇混
为一谈，要求人们在特殊境遇时也按照一般境遇时的规则行事。从总量来说，也不符合支撑二元冷的规则功利主义所追求的效果。
二元论者举例说，在X按照路灯信号通过十字路口时，与无视红灯信号闯入道口的Y发生碰撞导致Y死亡的场合，结果无价值论会认为，由于X的行为造成了法益侵害的结果，所以，X的行为违法，其后只是讨论X有无责任的问题。但这样的观点有悖常识。按照二元论的观点，虽然X的行为造成了法益侵害结果，但由于X没有违反保护法益所需要遵守的规则，所以，X的行为并不违法。可是，一方面，就此案来说，我不赞成X造成了法益侵害结果的观点，只能认为Y自己违章导致自己死亡。倘若在这种情形下也认定为X造成侵害结果的观点，只能认为Y自己违章导致自己死亡。倘若在这种情形下也认定为X造成了法益侵害结果，那么，当Y开车不小心撞倒建筑物导致其死亡时，我们还说要建筑物的主人或者建筑商造成了Y死亡的结果吗？另一方面，如果Y先违章闯入道口，而X向Y撞去导致Y死亡，只要能肯定X的行为与Y的死亡结果之间有因果关系的，当然能肯定X的行为是不正当的。
如前所述，在刑法学的违法性领域，所讨论的是违法阻却事由，而正当防卫、紧急避险等违法阻却事由，本身就是行动功利主义在刑事立法中的体现。因为，承认正当防卫与紧急避险是正当化事由，就是因为该行为从结局上讲是功利的。对此，我不想进行过多的论证，从刑法学上只是针对反对者的批评作点回应。
格里塞说道：“善是不能被比较的，除非存在这一个可以获得的、可适用于所有善的标准。它们也不可能是可公度的，除非所有善良在完全同一个意义上都被称为善良，而且完全统一的标准能够适用于所有的善良。我否认在应对其进行道德判断的抉择中所说的善能够有一个单一的意义并且在这个意义上意指能够由同一个公推的标准来测量的任何东西。根据这种观点，人类善良是不可比较的、不可公度的；相之相应，人类恶也是不可比较的，无不可公度的。在刑法学意义上说，这一批判对主张“只有违反社会伦理规范的法益侵权行为才属于违法”的二元论是完全适应的。因为当一个行为侵害了法益却符合所谓的伦理，或者相反时，这种二元论者也是难以通过比较得出结论的。相反，按照结果无价之论的观点，完全有一个比较单一意义的标准，即法益侵害与法益衡量。
责任主义
伦理学的一个重要特点是，联系无五行为人的主观内容判断行为的正与否。规则功利主义也是如此。规则功利主义或者说二元论将故意、过失作为判断行为
本身是某正当的标准。德国刑法学者所提出的首要理由是：“故意的意义在于，它包含了过失犯罪里缺乏的、反对受法律保护利益的决定，所以，这就使得将其划入不法构成要件具有了重要意义，因为，如果行为人意识到了被包含的法益并故意加以侵害，显然比过失伤害法益的行为更为研究地违反了刑法保护的规范。因此，故意是受刑法威胁的行为的要素之一，这些要素决定了违法程度，也就是说，故意是不法的组成部分，其实，对刑法规范的违反并无严重不严重之分，杀人与盗窃对规范的规范并无不同，不能说杀死违反了规范的100%或者100%地违反了规范，盗窃只违反了规范的60%或者只是60%地违反了规范。同样，故意犯罪与过失犯罪对规范的违反程度是一样的，不能说故意犯罪100%地违反了规范，而过失只是违反了规范的60%。人们通常所称的违法程度不同，并不是指向对规范的违反程度不同，而是实质的违法程度不同，即侵害的法益，或者对相通法益的侵害程度不推。正因为故意杀人与过失杀人侵害的法益相同，所以，故意、过失不是违法要素，而是责任要素。
行动功利主义所受到的批评之一是，将结果的善恶作为最总标准，而不考虑道德标准。其实，区分行为本身是否正当（或违法）以及应否谴责行为人（责任），可谓人的天性，连儿童也能能够把把握这一点。二三岁的儿童在桌上吃饭时将碗掉在地上打碎了，当父母问“怎么回事”时，处于相同情景下的儿童几乎无一例外地会说“我不是故意的”、“我是不小心的”。儿童此时绝对不会辩解说将碗掉在地上打碎是正确的、正当的，而只是辩解自己没有责任或没有故意责任，希望父母不要谴责自己。所以，我很赞成（刑法学者都应当赞成）行为功利主义者司马特将行为的正确与否同行为是否理性相区别、将行为是否正确与行为是否好相区别的观点。二元论实际上没有区分行为本身的正当与不正当同行为人好与否，导致违法与责任混同。
“英国当代哲学家和伦理学家伯纳德威廉姆斯（恩Bernard Williams，1929—2003）是功利主义的猛烈批判者之一。威廉姆斯设想了个情形及它认为这个情形下的道德推理对功利主义提出了挑战。一位旅行者吉姆在南美洲的一片森林里碰到一队士兵正准备射杀20位村民。士兵的头目以这样的方式欢迎吉姆：如果吉姆自己开枪打死其中一位村民，他将下令释放其余的人，如果吉姆拒绝这么做，士兵将杀死所有村民，威廉姆斯尽管不反对吉姆应该开枪的想法，但他认为功利主义在这个情况下是一种过于简单的推理，这是因为，处于吉姆状况下的人可能会想，无论如何我是杀人者，我杀死了一位无辜的人，我不愿意成为这样的
人。因此，这里的问题不是说功利主义要求吉姆做的是一个措施的行为，而是说人们的实践推理不是像功利主义所要求的那样单纯计算威廉姆斯强调实践推理纵是从一个个人的观点进行的，不是从某种纯粹客观的、不偏不倚的立场出发的。显然，这种批判合理与否是另一回事，但它与伦理学的特点有关。在刑法学的违法性领域，我们要讨论的是，如果像威廉姆斯所设想的那样，吉姆保护村民的唯一办法是杀死其中一名村民，吉姆这样做的为是正当的还是不正当的。诚然吉姆如果不愿意这样做，愈是士兵射杀了20位村民吉姆在刑法上也不违法。但是，按照行为功利主义的观点，日本吉姆这样做，保护了19位村民的生命，在刑法上则是正当的。至于吉姆当时心里怎么想，不是其行为正当与否的判断资料。
（六）正义理念
规则功利主义有一个明显优点，即通过建立符合正义的规则，避免非正义的功利。但是这并不意味着行为功利主义必然得出非正义的结论地
“假设一个功利主义者访问一个存在种族冲突的地区，在他访问期间，一个黑人强奸了一个白人妇女这一罪行的结果是：发生了种族骚乱，白人暴徒警察的纵容下，怒殴、杀害黑人。下面就更是假设了：在罪行发生的时候我们的功利主义者正好在现场，因此他的证词将会宣告某个特定的黑人有罪地如果他知道尽快逮捕嫌疑人将会停滞骚乱，停滞对黑人处以私刑，作为一个功利主义者，毫无疑问，他一定会得出结论，他有责任容忍去做假证，出发一个股股的人。”但是，“导致一个无辜的人被判死刑，这又是错的。而功利又包含着这是对的，因此功利主义一定是不正确的。”概言之，行为功利主义会与正义理念相冲突。反之，规则功利主义则可以避免这一缺陷：因为只要遵守无辜的人不应受到惩罚、不要制造冤假错案等规则，就可以避免上述不符合正义理念的现象。司马特支出：“不管行动功利主义多么不乐于这种结论，他也必须承认，当他处于这种境遇时，应当得出非正义的结论。”“如果伦理理论是功利主义的，它有时只好接受非正义，而那些受到正统教育的人事实上不喜欢这种可能性。”人们认为，司马特得出这样的结论是他坚持效果论的必然逻辑后果。因为按照行为功利主义的观点，任何一个行动，只要它的效果好于其他可选择的行动，不论是正义的还是非正义的，就是一个好行为。
但是，其一，虽然按照司马特的观点，在伦理学上必须得出非正义的结论，但在刑法上不可能得出这住非正义的结论。因为刑法采取罪刑法定原则、刑事诉
讼采取无罪推定原则，所以，不可能通过诬告陷害或者作伪证的方式定罪量刑。而且，罪刑法定、无罪推定不是对行为功利主义的否认，相反，它们是行为功利主义所要求的。机遇尔德功利原则的刑法，不可能明示或暗示在极端情况下，允许对无辜者施加刑罚以实现更大的功利。这是因为，倘若刑法作出这种认可，那么，在这类极端情况下反而不可能达到它所意欲实现的目的。以反对者提出的案件为例。如果刑法允许极端情况下处罚无辜者，那么，人们不禁会怀疑这个被宣布为罪犯的人是政府所找的替罪羊，正义仍然没有实现，不但暴行、骚乱不会停滞（除非暴徒们只是为了借机向异族泄愤，而不顾认证的罪犯是谁），而且刑法的权威必然受到损害。不仅如此，在其他情况下，刑法将某种行为宣告为犯罪并科处刑罚，是否能真正使人们觉得正义得到伸张，自己不再到犯罪认得威胁，也都成为疑问。因为人们完全有理由怀疑当权者是否在利用刑法欺骗他们，而潜在的犯罪也似乎更愿意藐视刑法的威慑，因为他们也会觉得即使犯了罪也可能会有某个倒霉的替罪羊为他们承担责任。另一方面，善良的人们还会担心自己有朝一日成为替罪羊。显然，刑法若想达成它预设的功利目标，就必须规定它所处罚的只能是被证明有罪的人，这具体体现为罪刑法定、无罪推定原则。因此，在刑法学领域，只有在罪刑法定、无罪推定的前提下，才能实现行为功利主义希望的结果。在这一点上，行动功利主义与规则功利主义不会有区别。因为即使当某种行为违反了规则，甚至进一步侵害了法益时，只要没有刑法的明文规定，规则功利主义也不会主张违反罪刑法定原则该这行为构成犯罪。其二，类似的事实案件中，证人不能确定作伪证是会导致某个黑人被定罪，根儿避免骚乱，还是导致自己的伪证被识破而被定罪。所以，难以得出批评者的结论。其三，不能断定通过作家政处罚无辜者的结果是好的。虽然一人死亡是比多人死亡的结果好，但是，利用伪证处罚无辜及不仅可能导致更大的种族冲突的风险与后果，而且会导致公众对法律制度丧失信心。反对者说，没有人会知道和泄露出去。可是，既然如此，反对者又是怎么知道有这样的事情？其四，上面设想的案件几乎不可能成为现实。在现代社会，即使发生这种案件，预防、制止、平息骚乱的方法多得很，惩罚无辜并不是唯一的办法。所以，不能认为行为功利主义会违反正义理念。如果违反某种正义理念、基本原则的行为是保护更大、更多法益的唯一方法，我们只能对这种正义罹难、基本原则产生犯意了。禁止酷刑是一项基本原则，并且被认为没有任何例外。果真如此吗？2002年9月27日，法国犯罪嫌疑人绑架了一名银行家11岁的儿子，并企图索取一百万欧元的赎金。根据德国法兰克福警方的计划，犯罪嫌疑人在9月30日前来收取赎金的时候被捕。但是在接下来的审讯中，犯
罪嫌疑人一再拒绝透露被害人的拘禁地点。警方虽然采取了诸多措施，也仍然无法找到被害人。第二天，考虑到被害人可能由于缺乏必要的饮水和食物已经处在极度的生命危险之中，法兰克福警察长官Daschner下令在医生的监护下投入对犯罪嫌疑人进行恐吓甚至在必要时对之施加肉体痛楚的方式逼取有关被害人藏匿地点的信息。在审讯警察施加肉刑的恐吓之下，犯罪嫌疑人终于交代了被害人的藏匿地点，以及被害人已经于9月27日晚上被其所杀害的犯罪事实。德国法院认定警察长官Daschner的行为构成强制罪。其中的基本理由就在于，“即便是为了保护被害人的声名和尊严也不允许使用酷刑”。然而，根据德国媒体的调查，大约三分之二（恩63%）的德国公民认为，警察长官Daschner案中警察的行为应该是合法的或者至少不应该受到刑事处遇。难以认为德国三分之二的们中缺乏正义理念，或许可以说，即便是为了保护被害人的声名和尊严也不允许使用酷刑”本身就是一个违反正义感的论断。诚然，人们会担心，“从现实后果的角度可以认为，一旦例外地使营救酷刑合法化，那么，由于在实务中很难划分一条确定的界限并且鉴于国家机关对之加以滥用的风险，很可能使得酷刑迅速扩展到“哪一为法治国所容忍”的地步：酷刑一旦开始，就不会再停滞。”但是，既然只是例外，就不可能普遍化。退一步说，倘若认为一旦例外地使经久酷刑合法化会带来更为严重的坏结果，因而应予禁止，这也是行为功利主义的结论。
行为功利主义受到的最大攻击之一是：“它可以认可非常不平等的善恶分配。由于这种理性所设立的目标是积极性的，要求我们的行为给所有相关者带来善之于恶的最大平衡，因此批评者认为：这样的话，有些个体就会被要求担负不平等的恶，以使得他人可以集体性获得最多善。享乐主义功利主义和偏好功利主义都面对的、关于杀人是否道德的挑战，就属于这种反驳。某个体被杀，结果带来了整体上最佳积极性结果地幸存者获得了好处，受害者丧失了一切。这情况必定会让我们震惊，它太不公平了；然而，如果包括副效应在内的后果最佳，那么，行动功利主义者（„）必定会承认，这种情形不会阴雨道德控诉。”例如，“山木是个基本正常，破难形容但很不错的人。他医院看望年老卧病的姨妈，姨妈是他还在世的唯一的亲人。他去探病的时候，医院里刚好有五个急症病人。一个需要移植肝，一个需要移植脾，一个需要移植肺，一个需要移植心，还有一个需要移植松果腺。这五个病人都是极其重要、备受爱戴的人物，他们的死将给很多人带来极大的悲痛和确实的身体上的不适。而另一方面，山姆的死却不会令任何人感到悲伤（除了他的姨妈，也许在神志清醒时还会为他的死感到悲伤）。医院高级
管理层人员都是不折不扣的功利主义者。他们把山姆诱进手术室，移走他身上所有的重要器官，将这些器官分配给那些有需要的病人。他们就是如此按照功利性的原则，即最大多数人的最大幸福，（刻板地）做事的。”
这里涉及不能将人当作手段的问题。人是目的不是手段。可是，“把人当作手段利用与把人看作自己的目的，这两者之间的区别始终不是清楚的地康德说，我们不能仅仅把人看作是一种手段。那么，如果我们通常把人看作是一种手段会怎么样呢？„„现实生活中的情况常常会使我们陷入两难境地，无论做什么，我们的行为总是可以被理解为利用他人。”例如，我当老师教育学生的一个重要目的是维持生计，这是否就证明我正在利用我的学生，把他们当做实现我的目的的手段呢？在前述出于营救目的施加酷刑的案例中，不对绑架犯施加酷刑，是将绑架犯当人看待了；可是，部队绑架犯施加酷刑，恐怕就没有将被杀者当作人看待了，就是放任绑架犯将被绑架者作为工具了。在前述空军飞行员击落撞向高层建筑的恐怖主义飞机案中，击落飞机被认定将飞机上的乘客作为工具了；可是，如果不击落飞机，则是容忍、放任恐怖主义将乘客当作工具，而且，不击落飞机就没有将高层建筑中的多数人当作人来保护，甚至也可以认为，是将飞机中的乘客当作目的而将高层建筑中的多数人当做来保护，甚至也可以认定，是将飞机中的乘客当做目的而将高层建筑人当做工具了。所以，不宜动辄以将生命作为手段为由批判行为功利主义的观点。
但是，其一，“这些荒诞不经的例子实际上与实际原则的选择毫不相干。功利主义者对这种例子必须说：我们所接受的那些在实践中有用的原则，我们需要培养出那种直觉，应当是那种具有可称之为最高度可接受性的东西。”
其二，正如西田典之教授所言：“在这样的场合，能够肯定将杀人作为唯一手段（补充性）的情形99.9%是不存在的。”可以认为，上述一个人的五个器官，同时符合五个患者的器官移植的需求，可能是绝对不存在的。
其三，由于承认将生命作为手段会导致极为普遍且严重的后果，故原则上应当禁止将生命作为手段，或者说将生命作为手段的行为都是违法的。然而，如果不允许以牺牲一个人的生命保护更多认得生命，则意味着宁愿导致更多人死亡，也不能牺牲一个人的生命，这难以为社会一般观念所接受，也不一定符合紧急避险的社会功利性质。由此看来，至少对保护多数人生命而不得已牺牲一人生命的行为，应排除犯罪的成立。“如果确实没有其他挽救生命的手段，也应承认对该
医生有认定为紧急避险的余地。”但是，只有在被牺牲者特定化的场合（例如，此人承诺牺牲自己、纬有此人处于被牺牲者的地位、被牺牲者原本即将死亡等），才能牺牲一个人的生命保护其他人的生命而且对于“不得已”的判断应当更为严格。故在上述肝脏移植的设例中，不可以任意挑选一个健康的人进行肝脏移植。否则，任何人都不敢进医院，甚至都不敢经过医院附近，结局必然导致更多人死亡。这也是违背行为功利主义的。但是，脱若置换为不得已杀害特定人的情形，则有可能牺牲少数人的生命挽救更多认得生命。例如，9·11事件后，德国立法机关于2005年颁布了《航空安全法》，该法案规定，当国防部发布命令后，可以击落恐怖主义飞机。这样规定是为了避免被劫持飞机撞倒高层建筑，造成更多的人员伤亡，飞机上的乘客就只能作为国家的牺牲品了。2006年2月，德国宪法法院宣布该法案无效。理由是，杀害乘客有悖于人类尊严。罗克辛教授对此表示赞同，因为国家无权杀害任何完全合于地活动的人地但是，罗克辛教授又支出：“如果真的发生了这种飞机被劫持的情况，空军飞行员不得已将之击落，这里，飞机乘客按照人们的估计反正不管怎样都已经是没有希望了，不过，却挽救了大量的其他人，那么，人们还是否要真的对飞行员实施惩罚呢？毫无疑问，飞行员杀害了乘客，他对此是有罪责的，因为他本来可以不这样做的；但是，如果他没有去挽救那些通过击落飞机本来可以得到挽救的人，那么他也是同样肯定地负有罪责的。当人们在这些游离于法定规则之外的两难的边缘性问题中进行良心衡量时，至少也应该仍然可以适用超法规的答责阻却事由，因为为了进行预防，在这种情况中可能并没有处罚必要性（具体表现为缺乏以预防为目的的处罚必要性（。在我看来，此时的空军飞行圆存在义务冲突；击落飞机是作为的杀人，但只杀了少数人，而不击落飞机是不作为的杀人，但杀的是多数人。既然如此，就不能说空军飞行员击落飞机的行为具有违性。如果说空军飞行圆击落飞机的行为是违法且有责的，只是没有处罚的必要性，则第三者可以杀死空军飞行员。其后果是及不仅导致高层建筑的多数人死亡、飞机上乘客死亡，还会导致空军飞行员死亡、飞机上乘客死亡，还会导致空军飞行员死亡。似乎可以说，口军飞行圆是被规则功利主义害死的。
（七）权利保障
行为功利主义受到的另一批判是，行动后果主义要求我们为了实现饥荒救济物资的捐助最大化作出巨大牺牲。行动后果主义还要求，纵然对别人的利益仅仅
略微要多余对行为者的成本，也要自我牺牲。”换言之，行为功利主义要求人们牺牲自己的小利益以追求人类的大利益。
即使上述批判是有道理的，在刑法上能得到有效克服，因为这个问题在刑法上主要涉及的是不作为犯罪，但不作为犯罪的成立有严格的条件，不会因此而扩大处罚范围。即使像德国刑法第323条那样规定见危不救之类的犯罪，也以容易救助他人，或者说救助他人并不给行为人带来明显负担为条件。对于不作为设立严格条件，也是行为功利主义的要求。倘若任何人在任何时候都必须救助他们，我们的社会就混乱不看了。
还有人批评道，结果主义否定了认得自由选择权利。结果主义的成立必须满足两个条件，一是人们必须自由的选择，二是作选择者必须确定诸抉择中的其中一种抉择可以提供较大的善或较小的恶。但这两个条件是互不相容的，同时要求它们都得到满足是不可能的。这两个条件之所以是不相容的，是因为“只有当一种可供抉择的可能性或几种可能性（包括什么也不做）仍然保持有吸引力的情况下，对某一可能性的选择才能够在道德上是重大的和被要求的。”人们选择某一东西，是因为该东西被认为是善的然而，如果一种抉择被认为可以带来较大的善或较小的恶，那么，只许诺带来较小的善或较大的恶的其它抉择就会缺乏心音里，人们就不可能选择它们。是因为较大的善或较小的恶提供了选择较小善或较大恶所可能有的一切理由。
但是，在刑法上，事实上存在两种选择：一是选择正当的行为还是选择违法的行为，即使选择违法行为会带来更大的恶，还是有人选择了这种恶；二是在义务冲突时，选择哪一种善，结局依然是选择恶还是选择恶。所以，行为功利主义并没有否认人的自由选择。
三、可否综合？
在伦理学上，有学者对行为功利主义与规则功利主义进行了综合或者折中，那么，在刑法学上能否也进行折中？
鉴于常识道德并不纵是与功利主义一致，他要求人们不要像教条直觉主义者那样把这些规则看成是绝对的，而应当承认这些规则的不完善性，利用功利主义不断地改进它们，尤其当这些规则的要求发生冲突时。这体现了四季威克要从各个不同的层次来思考功利主义，在他的思想中隐藏这这种观点，一个文明人在反思这些常识时，都会当其中没有困难的时候遵守教条直觉主义的规则（b）会有
疑虑和冲突的时候运用功利主义的方法；（c）在必要的时候根据条件的改变，参照隐藏在现存规则之下的功利主义方法，小心翼翼地修整常识道德的规则以适应历史进程。
:黑尔认为，道德思维分为直觉思维层面和批判思维层面。在直觉思维层面上，道德判断依据于被普遍接受的、高度确信的道德直觉原则，这些直觉原则就是规则里主义道德判断所依据的标准。但是，黑尔一再强调这种属于直觉道德思维层面的直觉原则是简单的、一般的、不够的，因为它不能解决道德冲突的问题。黑尔引用了一个直觉主义哲学家一向喜欢用的例子：我先答应了孩子带他们去牛津河畔野餐，而同一天我的老友突然从澳洲到访而且只能在牛津停留一个下午，希望我可以带他和他的妻子参观书院，很明显我应该带他们参观书院，而且我应该遵守渥堆孩子的承诺。黑尔还引用了另一个例子：一艘小型护卫舰上的司令，面临一个两难的情况—如果他不投下深水炸弹，敌方的潜艇就会溜掉并且继续击沉更多的船只、伤害更多的人；如果投下炸弹，便会杀死水中的生还者。像这样一些有互相冲突的责任的处境，单靠直觉原则是无法解决的，必须依靠批判思维层面，采取行为功利主义的方法。在黑尔看来，直觉思维可以提供与人们在历史生活中所形成的规则和惯例相符的直觉原则，这是规则功利主义式的但在日常道德规则相互冲突的情况下，原则的选择、对道德冲突的消解则必须在批判思维层面进行，这是行为功利主义式的。
上面的这种学说有一个共同点，亦即，在发生冲突的时候采取行动功利主义。刑法学中的违性领域所要处理的就是存在冲突的情况，而且是行为规范与行为终极标准之间存在冲突的情况，所以，即使行为功利主义在伦理学上存在问题，但将它运用到专门处理冲突的违法行领域，反而就没有问题了。
此外，还有一种观点认为，适当理解的行为功利主义，只是一种正当理论，而不是决定程序。“正当的理由是依据最佳行为或结果来说明的理论，关于我们如何进行我们的道德思考的理论，则是依据品格的发展和使我们自己成为一种特殊类型的人来构件的。”而违法论是评价行为是否正当的理论，所以，只能依据行为的结果以及行为可能造成的结果来判断行为是否违法。
最后，我想归纳一下我的结论：刑法绝对排斥对正当行为的处罚；评价行为正当与否，应当采取行为功利主义，因应当采取结果无价值论；在两种法益存在冲突的情况下，应当通过法益的衡量，判断行为正当与否；行为正当与否，与行
为人应否受谴责，不是同一问题，因此，刑法理论必须严区分违法与有责定行为人对结果的故意与过失，不影响行为本身的正当与否，因而是责任要素，不是违法要素。
[评论人：张军]
我想从三个方面谈谈自己学习、领悟的体会。
第一，就行为功利主义刑法观在刑法学上的意义方面谈我的一些浅显的看法。对刑法学理论的基本问题，张明楷教授用哲学的方法，伦理学的善恶评价标准，消化、吸收德、日刑法学就这个问题的研究成果。给我们深入浅出的介绍了行为功利主义和规则功利主义在当今研究犯罪行为，以功利作为评价标准的两种不同的倾向。他的阐述让我们更清楚地认识到这是一个在哲学和伦理学上都具有重要意义的刑法基本理论话题。
我们听了以后知道20世纪中后期以来斯马 为代表的行为功利主义和以布兰科为代表的规则功利主义长期地论战，不同的见解。许多著名的学者，包括黑尔等都曾对这一问题进行过论述。作为哲学伦理学本身对这个问题，就是以功利主义最终结果去评价，对犯罪行为的认识也有截然不同或者是互相采长补短，综合运用的多个派别，观点的基本问题。
在哲学、伦理学界都是有争议的，不同的问题。张明楷教授把行为功利主义、规则功利主义的问题与刑法相结合，无疑仅仅从它的争论不同的见解就可以启发我们对刑法的基本理论问题进行更深层次的思考。通过介绍行为功利主义与规则功利主义，张明楷教授从更深的层次分析了刑法中结果无价值与行为无价值，法益侵犯说与规范违反说的对立，比较的它们的优劣，最终得出的是行为功利主义违法观的结论。
我觉得这样有助于我们在更深的层面上讨论一个行为在实质意义上究竟如何评价违法性质，有助于我们在罪与非罪理论的灰色地带来评价行为的性质。在司法实践中确实有这个地带，比如说盗窃，法律规定的是数额较大，司法解释规定得是一个具体的数额的幅度。比如1000-3000元，但是无论是立法还是司法解释，都明确规定情节显著轻微，危害不大不被认为是犯罪。什么叫显著轻微？什么叫危害不大？对于这样一个灰色地带，我们如果借助张明楷教授给我们介绍的行为功利主义的评价行为的违法性，通过这样一个辨识工具，更简便，更清晰地
划清它的黑白界限，到底是罪与非罪。它的功能出发点是这样的，如果我们能够统一领悟，一致认识，这个功能就可以实现。但是能否统一？能否使我们的认识一致？这就是另外一个问题了。这就是我对张明楷教授行为功利主义的基本认识。
第二，对于立法与司法实践的意义。张明楷教授提倡行为功利主义的刑法观，也就是行为本身导致的结果善恶之中寻找行为不法的实质根据。与此相对，规则功利主义是在是否符合规则之中寻找行为为的实质根据。这种选择将会导致行为无价值与结果无价值的对立。这种对立直接影响到以下立法和司法实践中必然面对的主要基本问题。当然问题很多，我在这里只简单举几个例子。
第一个，犯罪本质是什么？应该如何通过立法加以阐释？司法再加以追究？
第二个，违法性的本质是刑法保护法益受到侵害还是刑法具体规则的违反？这是一个判断，或者是非此即彼还是可以相互渗透借鉴？我想，这两种学说、主义更有长短，可以共同地更好地服务于我们与犯罪作斗争，建设更为和谐的社会。
第三，实质的违法性的判断是否需要考虑行为人主观方面的因素？张明楷教授刚才的观点是不需要考虑的，只是在有责性的时候，确定责任的时候再去考虑。
第四，当对行为违法性的判断，行为功利主义与规则功利主义两种不同的刑法观具有重合性、统一性时，刚才我们听了一些例子，如果我们自己思考，有许多是重合的。有重合性、统一性的时候，对一同一行为的处罚，两种刑法观是否也应该有所不同？
不同的刑法观对于行为性质的认定，涉及到同一个行为处罚的时候是否会受到影响。
第五，经济社会生活中那些新的，被认为是有社会危害性，倾向性的评价为负面的行为—“新类型犯罪”，当对这些行为作为新类型犯罪加以规定的时候，主要的价值讨论，评价标准应该如何界定？如果涉及到要不要定罪，立法机关往往会有争议，司法解释对一些新行为要不要归结为犯罪也有争议。比如说网络上的诽谤行为，哪些应该追究？哪些可以不追究？哪些是严重危害社会秩序，哪些没有严重危害社会秩序，这个只能是由被认为诽谤的人自诉。这个标准我们掌握得宽一些还是严一些，当确定为犯罪时，应该是从轻还是从严处罚，都涉及到哪
一种刑法观指导会有一种什么结果。也就是说对立法和司法都有实际影响，张明楷教授赞成行为功利主义刑法观，否认规则功利主义与行为功利主义相对应的结果无价值论，将不法的本质归纳为对法益的侵害或对法益侵害的危险，这对于立法、理解立法、指导司法之间具有特别的意义。
首先，它可以将刑法的制定、运动与刑法保护法益的目的直接联系起来。其次，它可以避免司法实践中存在的一些简单的道德主义或者主观主义的做法。为什么这里涉及到一个简单的单纯的道德主义或者主观主义的说法界定呢？后面我还要讲到“法、理、情”到底应该是一致统一的，还是如张明楷教授认为的不应该区别考虑。
第三，它的意义正入张明楷教授指出或者希望的，它具有更加确定的明确性，更加容易操作。这是我听了以后对于立法司法实践行为功利主义刑法观在实践中的意义。
三，我的几点相关的思考。当然，这些也可能不相关，我就是围绕这个题目考虑到的。
第一，社会科学，包括我们今天讨论的往往没有一个唯一正确的答案，这是我一直思考的问题，也是我们解决工作中的问题时需要对的问题。也是一个思想方法，没有唯一正确的，与自然科学发现一条定理、定律是不同的。运用到我们的司法实践，我与我们的法官讨论一些具体案件如何运用证据时，司法鉴定运用自然科学证明犯罪中的一些问题是自然科学那就要必须得出唯一的结论。比如说DNA的鉴定，指纹的鉴定，笔迹的鉴定，这些都是属于自然科学。只要是遵循规则，在任何时间、地点由任何一个鉴定人去做都可以得出唯一的结论。但是，证人的证言，我就归结为社会科学的一类。同样一句话，可能在这个时间、地点和场合是真实的，换一个时间、地点和场合证明同一件事情就是虚假的。同样一个人证明同样一件事情，不同的人用不同的方法来问，这个人就可能用不同的内容做自己的证明。同样一件事情，不同文化知识的人，在同一个场所同样都看到了，领悟到了，但是作证的时候却是五花八门。这就属于是社会科学领域。
怎么认识呢？自然科学我们用形式逻辑作出判断，大前提、小前提得出结论，非常肯定。社会科学从人那里得到的证言只能以辩证逻辑来认识，不同的时间、地点和条件，证人和被证的事实是什么关系，和被证明的人是什么关系，统统都要考虑进去，然后得出你自己的判断，不是唯一的。
因此我认为，作为张明楷教授观点理论的发展，在刑法学的体现，作为功利主义在刑法学的体现，行为无价值论作为规则功利主义在刑法学中的体现，两种观点都应该有各自的哲学、伦理学依据和价值。规律告诉我们，无论过于强调哪一个方面都可能出现片面性的失误。因此，黑尔他调和规则功利主义与行为功利主义，被认为从而在道德判断过程中避免了很多单纯的规则功利主义或行为功利主义所遇到的难题，张明楷教授把它叫做规则功利主义的尴尬。他在介绍时也举出如果作出特殊的规则，那么就陷入到了行为功利主义的观点当中。那就是它吸收了，变成的更完善的规则功利主义的观点。恐怕他不会认为自己转而就成了行为功利主义的法学家。人类社会生活和历史发展的规律证明，存在发展并不断被争议的观点理论必然有其特殊的价值，有其可行可用可为社会发展提供注意的一面。因此对对立的观点文化批判，彻底否定，本身就有可能会否定自己，这就是哲学上的辩证统一。
相关思考之二。按照张明楷教授讲到的规则功利主义运用到刑法学中的缺陷，引发我们做以下的思考。
第一，作为刑法的一条规则，绝对遵行其规范可能会有善恶两种结果，两种评价。这个问题实质是刑法的一条规则的本身是善法还是恶法的问题，这个问题我们这些年不断碰到。这是一个是否要从立法的科学性去思考的问题，主要的恐怕不能从规则功利主义运用到刑法学引发的问题去作出评价。也就是说在制订规则时怎么样去完善规则，当完善不了的时候再也特殊的规则去解决。这个到底是规则功利主义的缺陷还是规则功利主义在确定基本的思考问题方法、评价行为本质的时候，用特殊方法对自己的规则作出完善，恐怕要进一步地考虑。我们刑法中类似的问题也很多，比如说1997年我们修改刑法时准备取消原来刑法的第59条，我们提了很多刚才张明楷教授举到的个案，甚至是极端的例子，四川省高级法院院长提了一个例子，为了给母亲治病，家里确实困难，于是去加油站抢劫，看周围没有别人，打倒了收款的人，从其中的很多钱只拿了其中一张100元的，构成了抢劫，最低刑是三年，我们讨论的时候认为这样一个案件，如果没有特定的法定刑减轻处罚，弥补规则的不足，恐怕就会处理得过重。当时立法者认为即使这样也构成抢劫，对这样的行为你们主张可以适用法定刑减轻，这不是有罪无罪的评价了，没有理由，不能采纳。我们又举了一个例子，维护国家的利益，涉及到国家利益这样一些特殊的案件，需要减轻处罚，取消了这个条款，恐怕我们会陷于被动，立法者后来采纳了，采纳了以后认为，既然是涉及国家利益，那就
不是原来刑法规定的任何一级法院都可以减轻处罚的情形了，只能由最高法院作出判断，所以把这一条款修改为现在的第63条去弥补完善了。
这是规则功利主义运用到刑法学中的缺陷，在实务中，在立法中怎么判断。我用这个例子来说明特例的弥补应该怎么认识。
第二，即使一条不当的规则进一步深入去思考，以其作为一般标准，也就是最终的评价尺度，作为整齐划一的标准评价善恶，与行为功利主义，就是与具体的行为善恶作为最终标准去评价一个行为的违法性，哪一个更符合社会生活的实际？这个社会生活的实际就是我们既要公正也离不开效益。就是说要可行，用一个规则更可行还是只有一个大的原则，具体的行为逐一具体地去判断，哪一个可以给社会带来更大的利益，我想这也是功利主义所追求的。张明楷教授讲到了许多例子，实际上最终的结果都是倾向于要追求利益最大化，道德伦理的评价，尽管评价的尺度标准，传统习惯不同，但是都会在这个时间，这个地点，这个民族、这个人群去追求利益的最大化。
象量刑一样，有一个说法：法律规定得越原则，一个法官对于案件的处理才能做到越公正。这个恐怕就是行为功利主义的刑法观了。在责任的评定上有这样一个结论：就是最大限度的特别化做到公正，但是前提是这个法官必须是我们公认的各方面修养最好，经验最丰富，对法益保护精神理解最深刻的。如果所有的案件都由这一个法官处理这个结论是成立的，实际上就是不可行，所以才能给出一个相对具体的刑法条款，不是最原则的条款去追求公正。
大家知道，现在为了克服量刑所谓的同案不同判，在搞量刑的同判化，把一个行为从主观、客观、后果、报案以后的态度等等分解为若干个量刑的尺度，精简到几个月加减，最后得出一个尺度。哪一个更科学，这需要我们在实务中进一步领悟。
第三，刑法能否与道德分离？张明楷教授持有肯定的观点，而我们看到得刑法在很大程度上体现得是什么？天理、国法、人情。天理就是最基本的伦理道德，杀人是有罪的，同类相残是不行的，是要受到处罚的。国法中规定杀人要受到追究责任，人情也不用讲了，没有任何问题，它们是完全统一的。
对于那些一时还不能相容的法定罪，人定罪，就是新类型的行为。比如说刑法现在规定的非法进行节育手术罪，它迟早会随着社会的发展，伦理道德的建设是一个缓慢的过程。随着社会的发展与伦理道德的非同步性，使我们现在对它们的道德判断和刑法的规定可能有不一致的认识，但是早晚会有共同的趋向性相一
致的过程和本质。最终或者是统一规定为新类型犯罪成为我们道德谴责的行为，或者是不能统一，最终从刑法犯罪行为中去掉。
这个可能是现在对于法学，对于实务的认识，天理、国法、人情，这是我的认识。
最后是一个不太相关的问题，就是刑法学理论研究的目的肯定是为了刑法学研究的发展，是为了使刑法的立法、司法更加科学。进一步是为了更好地打击犯罪，保护人民，实现社会稳定、和谐地发展。为什么？最终是要让大多数人了解执行的，根本的目的就是为了让专业和非专业的人群理解运用，发挥它的作用。所以我跟他们讲，行为功利主义、规则功利主义作为哲学的观念，基本的用词范围是很小的，引用到刑法里要有一个思维的转换，张明楷教授刚才给我们介绍时，讲那些例子时我本人都能够很好地去领悟，当它运用到行为功利主义，讲到规则功利主义的相互关系的时候，我就要勉强的跟，但是肯定跟不上，就是因为研究的方法、语言和我们日常熟悉的有距离。所以我希望并且建议，刑法学研究，我们知道所有的学术研究都要尽力做到引进的思想、语言，要努力地使它的表述表达通俗化。有一次写论文时请教我的老师，这个我不了解，请给我解释一下，我的老师说我也不懂，我还稍微有点安慰，我的老师专门研究刑法的问题也不懂。我觉得这就不应该了，不是我的老师不应该，是引入这个观念的学问应该想到，然我们在座的每一个人都懂还远远不够。就是真正的中国化。就像我们引用一种西药，很多以音译命名。
陈兴良：
我不同意张明楷教授的行为功利主义，赞成的是规则功利主义。这里面涉及到一个如何对待规则。一个法治的国家应该是规则功利主义，我们很难想象一个社会里如果没有规则，这个社会会陷入如何的混乱，正如德国著名的哲学家康德所说的，人们心中的道德律令和夜晚我们仰望的星空，这是两种人类最深沉的感情的来源，因此一个人生活在这个社会里就意味这我们要服从这个规则。
当然，任何一个规则，都不可能是适用于任何情况的。遵守规则可能会带来在不定情况下的恶果。我们如何看待这种规则可能带来恶，如果一种规则可能带来恶我们就不要这种规则，还是可能带来恶也可能带来善我们保留这种规则。象张明楷教授，张军院长这么有才华能够发表这么精采的讲演的人很少，大多数人还是才智一般，因此我们只有遵守规则，才可能使我们的行为获得好评。
一般的情况下应用规则，但是可能有一些例外。到底是主张规则功利主义还是行为功利主义，实际上规则功利主义和行为功利主义都是功利主义。我们的法治规则意识完全没有建立，这种背景下我认为应该大力弘扬规则功利主义。而主张过于被规则持有一种批判态度主张行为功利主义本身包含着对规则功利主义意识得破坏的危险性，对此我们是必须要批判的。
第二点，关于结果无价值和行为无价值，张明楷教授是主张结果无价值，我也赞同这一点，这不是一个矛盾吗？张教授是根据行为功利主义得出的，而我倾向于规则功利主义，我为什么不赞同行为无价值而赞同结果无价值？这里面涉及到刑法犯罪体系的三阶层。第一阶层是构成要件该当性的判断，是一种规则的判断、形式的判断。因此，必须主张规则功利主义。但是在第二阶层，也就是违法性判断阶层中，是一种实质的判断，那么这种实质的判断必须经过法益侵害的实质衡量，因而我同意张明楷教授的这种结果无价值论的违法观。
第三点，能否一般性地提倡一种行为功利主义的刑法观？这又涉及到刑法观的问题。前不久，刘艳红教授出版了一本专著，叫做实质刑法观，这里面涉及到刑法观的问题，但是我没有在这本书里看到刑法观的定义，我想刑法观是指对刑法基本问题基本方法基本目的、基本价值的看法。
张明楷教授的行为功利主义的刑法观，我感觉与刘艳红教授的刑法观两者之间是有共同之处的，这两种刑法观都强调了一种实质的判断，这样的实质的判断具有区分一种行为是否正当，是否是不法。但是我认为这样一种实质判断，只有在违法行的阶段是合理的，因为违法行本身就是一种例外的处理。当成一种刑法观，就会和罪行法定原则所倡导的观念产生违背。罪刑法定是它的内在精神。
无论这种行为对社会有多大危害性。这样一种精神我认为本身包含一种对罪刑法定原则可能会带来一定的恶果，这就是使某些具有严重的危害性但是在刑法中没有明确，得不到应有的惩罚。但是这种恶我认为是坚守罪刑法定原则必须付出的代价。因此我认为这种规则、规范是一个法治的基础，也是罪刑法定原则的基础，总体来说要遵守规则，我也反对过分推崇规则，这样的做法是不可行的。
但是我认为我国目前法治不健全，尤其是刑法领域中还存在大量和罪刑法定原则相违背的做法的情况下我们推崇规则功利主义是有益处的。
[刘明祥]:张明楷教授是我师兄，我对他的学问非常敬佩，他经常有创新性的观点，令我震撼。但是有些观点我也不是那么赞同。我提一个问题，张明楷教授说偶然防卫是正当的，不具有违法性。如果张三对女士实行偶然防卫，他想杀
人，现在王五不知道张三在实行偶然防卫，他以为张三就是在实行杀人的犯罪，他对他实行正当防卫，把他打死了，那么对我刚才说得王五的行为怎么评价？王五的行为具有违法行，应该定故意杀人罪，因为张明楷教授的观点，张三的偶然防卫行为是正当的，对正当行为是不应该实行防卫的。另一个问题是张明楷教授刚才举例。交警执法，把车辆拦下来，不让车辆通行，但车上有孕妇，结果导致孕妇因为不能送到医院救治死亡，张明楷教授认为这个行为造成了侵害法益的结果，所以对这个行为认定为是违法的，要做否定的评价。我也提一个问题，就是说对这个交警，按规则办事的行为能否评价为是违法的？把它当犯罪处罚是否合理？我认为起码交警的行为不能说是犯罪，实际上是一个问题两个小的环节。
[18:14]
[高憬宏]:我听了张明楷的演讲，觉得行为功利主义还是很好的，后来又听了陈兴良教授的评论，觉得他讲得也很有道理。刚才张军大法官对理论的实践意义也做了他的解读，我还是希望张明楷教授谈一谈行为功利主义的现实意义是什么？
[蒋安杰]:张军法官是实务界的代表，张明楷教授是学术界的代表。刚才张军法官对张老师的演讲给予了很高的评价。我很想知道张老师把行为功利主义作为这次演讲的主题是基于一个什么样的前提？是仅仅作为一个学者提出的一种学说？你引进这样一种理念对于中国的刑事司法实践能带来一种什么样的影响？他们经常搞一些刑事诉讼法的研讨会，作为传媒，你是基于理念提出的，还是基于目前中国面临的问题，还是法律研究面临什么样的十字路口提出的话题？
[学生1]:我是中国政法大学的博士生。我跟陈老师的提问类似。这种超法规的违法性事由搞多了是不是对安定性有所冲击？
[学生2]:刚才听陈老师和张老师的观点，按照张老师的形式逻辑很可能包含陈老师的观点，张老师把陈老师通过强调第一阶段的树立规范性意识来确定规范的重要性，我想请张老师对我这个问题进行评价，到底是分开更好，还是合并更好？
[主讲人：张明楷]:君子和而不同，小人同而不和，我是提倡学派之争，批判我的和我批判的人关系很好。我按照刚才的提问，简单的回应一下，法学是一
个真理的判断，不同人的看法可能不一样经验、阅读的范围不同都可能产生不同的看法。我们要尽可能提出自己的观点，这个观点如果有人反对的话，反对者也会给自己提出很多的问题。我想把有些问题合起来讲一讲。我这个题目是备用，不是我真的想讲这个题目。但是这个题目如果是真的象我所说的行为功利主义和结果无价值有一种对应的关系，规则功利主义和二元论有一种对应的关系，这样的问题在司法实践上是有所用处的。偶然防卫要不要定罪？叫行为观可能不合适，我如果要很全面去讲，行为功利主义可能还有很多方面需要讨论，为什么刑法要惩罚恶行，我们现在大部分都是讲得道义性和目的性，这两者有没有矛盾？另外一个问题就是处罚的正当性，正当性的判断标准又不一样，如果都是用功利主义的标准两者之间会不会有冲突？我们仅仅确定对行为正当主体的判断，因为刑法不可以处罚正当行为，这应该是前提，在这个前提下，我们讨论行为是正当还是不正当的。刚才那位同学讲的，我跟陈兴良教授的观点不是对立的，可能是有误会。我不反对规则功利主义，他讲得规则不一定是真正的法律的规则。
[主讲人：张明楷]:我今天讲得就是例外，符合构成要件的行为通常都是违法的，例外的是什么？是符合构成要件的在什么情况下我们不必予以追究的。首先强调违法性实际上就是讨论的例外。换句话说，构成要件是根据规则制定的，例外的场合我们还是按照规则去说他违法了，还是按照实际起到的作用说它不违法？我觉得这一点跟罪行法定没有必要的联系，因为它已经符合了构成要件的话，你要给他定罪不是违反罪刑法定原则的问题。我要讲的是符合构成要件我怎么判他无罪。我的问题体现在这一点上跟陈兴良教授是不矛盾的，我不是说可以违反规则，我们在日常生活中都是按照一般规则去做的，这些都没有疑问，既使是行为功利主义也不反对大家在日常生活中不违反规则，不是鼓励上课总是迟到早退。如果你早晨上课迟到是因为救落水儿童，我肯定不会批评你，我就是讲得例外。我看了某些人的文章，在一般的层面大家都是按照规则去做的，但是有冲突的时候，我们要按什么标准去作出决定？是有冲突的场合，肯定是符合这个规则违反那个规则，如果完成按照事先已经确定的一般性规则，这个一般性规则是包含例外的，最典型的就是偶然防卫，明明保护了一个无辜者的生命，导致了一个正在杀人的人死亡，但是按照规则功利主义还是犯罪，违反了这个规则是什么样的结果？杀人的人死了，无辜的人活着。这个时候要违反这个规则，因为规则功利主义并没有说偶然防卫除外，它讲正当防卫除外，但是偶然防卫并没有除外，如果除外的话就成了一个行为功利主义。这里不涉及到构成要件本身也是个问
题。我是把构成要件和违法性定在一起了，陈老师是分开的，我觉得你说我并在一起的就是并在一起的，你说我是两个也就是了。我为什么不是在违法性领域讲违法性？而是在前面就讲？因为构成要件是违法类型，如果连违法都不知道就去谈构成要件我觉得不合适，在这一点上可能涉及到与陈兴良教授观点的差异，陈兴良的观点就是不考虑行为的可罚性。我不会说违反罪刑法定的原则，这一点没有疑问，我的疑问是对日本教授的观点，我看他们的书都在考虑，没有不考虑的。
[主讲人：张明楷]:在其他的方面分歧不是很大的。按照我的观点，如果你知道他是偶然防卫，你在造成更多的法益侵害，如果你不知道，（那当然是假想）然后再判断有没有过失，如果没有过失那就是意外事件。
[主讲人：张明楷]:交警的案件已经被定罪了，后面的是交通协警，前面的是交通警察，已经被定罪了。具体来说，我这里不涉及立法怎么规定才合适的问题，我们怎么样去评价一个立法，我也没有涉及到。我纯粹讲得是例外。
[主讲人：张明楷]:超法规阻断事由必须说你的行为保护了更大的法益，不可能随便就承认一个。我也没有涉及到处罚什么行为是正当的问题，如果把为什么刑法只能处罚不正当的行为，什么样的行为是正当的，什么行为不正当，你再谈到处罚什么行为是什么正当的，处罚的正当性在世界范围内是完全统一的。当我处罚一个正当行为能够带来公益的时候怎么办？
