cisg公约
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2023年2月22日发(作者：学位证明)论《联合国国际货物销售合同公约》下的根本违约制度
【摘要】根本违约是《联合国销售合同公约》中最重要的条款
之一。《公约》采用了主客观相统一的标准，相对弥补了两大法系
在此规定上的不足之处。根本违约制度的法律后果在于解除合同，
其设立的目的在于鼓励交易，限制合同的解除，进而最大程度的实
现社会价值。我国《合同法》也采纳了这一制度，但相对于《公约》
严格的制度规定，我国在该制度上还有借鉴提升之处。本文第一部
分阐述了根本违约制度的历史渊源及演进；第二部分论述了《公约》
关于根本违约制度的规定；第三部分阐述了根本违约在具体违约类
型中的判定；第四部分论述了《公约》关于根本违约制度的规定对
我国《合同法》立法的影响。
【关键词】根本违约；cisg；可预见性
一、《联合国国际货物销售合同公约》（cisg，以下简称《公约》）
中对根本违约制度的规定
（一）《公约》中对根本违约的规定
1.定义
1980年制定的《联合国国际货物销售合同公约》吸收了两大法
系的立法成果，使用了“根本违约”一词，并清晰界定了根本违约
的界定标准。《公约》第25条规定：“一方当事人违反合同的结果，
如使另一方当事人蒙受损害，以至于剥夺了他根据合同规定有权期
待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而
且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会
发生这种结果”。由此可以得出，《公约》是以违约的严重后果为依
据来进行判断，而不是按照早期英国普通法上区分条款性质来判断
是否构成根本违约。
2.构成要件
按照《公约》的规定，构成违约必须符合以下的条件：
第一，一方当事人违反合同的结果使另一方当事人蒙受损害，
“实际剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西。”因此，《公约》
把违约后果的严重程度来作为构成根本违约的客观要件。国际贸易
法委员会秘书处在对1978年公约草案所作的评注中指出：“损害时
否严重，应根据每一事件的具体情况来确定，例如合同金额、违反
合同造成的金融损失，或者违反合同对受害人其他活动的影响程
度。①这一评注在一定意义上弥补了《公约》在这个问题上的空缺，
对于理解根本违约有很大帮助，但是它的补充仍然过于简单和原
则，实践中操作起来仍旧困难，当事人和法院也没有据此获得评价
根本违约的标准。
第二，违约方可以预知并且一个同等资格、通情达理的人处于
相同条件情况下也可以预知会发生根本违约的结果。换句话说，假
若违约方或一个通情达理之人在这种情况下不能预见到违约行为
的后果的，则不认为其构成根本违约。所以，《公约》把违约后果
的可预见性作为了认定根本违约的主观条件。
二、根本违约在实践中的类型
（一）预期违约
预期违约，具体来说，我们可以看到预期违约制度有两种情形：
一种是一方当事人明确肯定地向另一方当事人明示其将不按约定
履行合同义务，这种情形被称为“明示的预期违约”。②二是当事
人虽然没有明确声明其将不履行契约义务，但其行为及客观情况表
明了他将不能到期履行义务。在许多情况下，合同一方的行为及履
约能力上的明显瑕疵，同样会起到与语言构成的毁约的同样的作
用，这种情形被称为“默示的预期违约”③。在默示预期违约的情
况下，构成根本违约应当具备如下：首先，预期违约方的某些行为
已经表明其不能或不会履行合同义务，如破产，经济状况严重下滑，
丧失商业信用等等。其二，预期违约已被要求在合理期限内提供其
能够履行的有效担保，但预期违约方没有提供相关担保。满足这两
个条件时，即构成了默示预期违约下的根本违约。
（二）履行不能
履行不能是指债务人由于种种原因不可能履行合同，分为自始
不能和嗣后不能。
1.自始不能
笔者认为客观的自始不能因合同成立时合同标的物就不存在，
合同为无效合同，不存在违约的说法。而主观的自始不能“其契约
仍然有效，债务人就其给付不能，应负债务不能履行的责任，债权
人可以请求损害赔偿或解除契约。”④因此主观的自始不能在其合
同履行期限到后债务人仍旧不能履行合同时，为根本违约。
2.嗣后不能
嗣后不能是指合同成立时，合同的履行是可能的，但合同成立
后，由于种种原因使得合同不能履行。（1）因不能归责于双方当事
人的事由致使履行不能的情形下，只要合同无法履行，即可判定构
成根本违约，但是当事人可以免责。（2）因归责于一方当事人的事
由导致履行不能的，无论是主观不能或是客观不能，都将导致合同
目的不可实现，均可判定根本违约。
（三）迟延履行
迟延履行指债务人能够履行，但在履行期间届满时没有履行的
行为。迟延履行并非必然发生根本违约，能否构成根本违约要看迟
延是否严重。从国际贸易法委员会秘书处对《公约》草案所作的评
注“本公约明确反对以下看法，在国际货物销售的商业合同中，仅
仅因为卖方没有按照合同交货日期交货而宣告合同无效”中可以看
出《公约》对迟延履行的观点。实践中，通常从以下三个方面判定
迟延履行是否构成根本违约：第一，履行期限是否是合同的必要要
素，如果不按期履行合同将使合同目的落空，那么迟延履行构成根
本违约；第二，根据合同的性质，履行期限在合同的内容上不是很
重要，假若债务人迟延履行，债权人给予债务人合理的宽限期，但
债务人在合理宽限期内仍然没有履行的，其行为构成根本违约。第
三，双方在合同中约定了履行期限，并且在合同中明确约定履行期
限届满后，债权人可以不再接受履行的，则认为履行期限是双方约
定的重要条款，这种情形下，债务人迟延履行即构成根本违约；第
四，债权人有证据证明债务人继续履行对其已没有任何利益的，债
务人的行为即构成根本违约。
（四）瑕疵履行
瑕疵履行是指债务人的履行行为中，履行的质量、地点、方式、
数量等有瑕疵或者给债权人造成相关损害。瑕疵履行包括不适当履
行和加害履行两种类型。瑕疵履行也成为不完全履行。虽然其履行
了合同规定的义务，但是其履行不符合具体规定，仍然构成违约。
瑕疵履行的根本违约判断标准，各国立法及《公约》无明确规定，
台湾学者史尚宽等人认为可类推适用迟延履行及履行不能的根本
违约判断准则：瑕疵履行能够补正的，且债务人给予其宽限期预期
补正；假若在此宽限期内仍旧没有补正，就构成根本违约。对于加
害给付，是指于履行的义务之外造成了其他损害的行为。“加害给
付一经发生，不仅使债权人合同目的不能实现，而且对债权人及第
三人人身、财产造成损害，当然构成根本违约，债权人有权解除合
同。”⑤
三、cisg根本违约制度对我国《合同法》借鉴意义
将我国《合同法》与《公约》相比较，我们可以看到《合同法》
虽然吸收了《公约》关于根本违约的规定，但仍然有不足的地方：
（1）没有明确使用根本违约的概念。我国《合同法》只是将根本
违约的主旨体现在了第94条第四项关于“迟延履行”与“其他违
约行为”中。并没有明确使用根本违约的词语，如果能够明确使用
会使得法律制度更加清晰明朗，同时使得根本违约制度的效用更
大；（2）在认定违约严重性上，《合同法》使用“致使合同目的不
能实现”来强调违约后果的严重程度。但是到底如何认定合同目的
不能实现，合同法并没有做出明确的操作规定；（3）我国《合同法》
没有采用主观标准来确定根本违约。其没有将可预见性作为根本违
约的构成要件。这事实上对违约方提出了更为严苛的要求，在不可
预知的情况下也要承担责任。这无形中加重了非违约方的责任。
因此，我国应该在认真研究《公约》的基础上，对《合同法》
中的根本违约规定作出可操作性的修改规定。同时在法条中进一步
明确根本违约制度的概念，采用主客观相结合的标准来确定根本违
约构成要件。
四、结语
根本违约制度是国际货物买卖中一个重要的制度。《公约》结合
了大陆法系和英美法系的相关规定设置了根本违约制度，《公约》
采用主客观相结合的判断标准弥补了大陆法系和英美法系对此规
定的缺点。一方面，不仅考虑到违约结果严重这一客观标准，同时
考虑到可预见性这一主观标准。同时通过分析实践中具体违约的违
约类型，得到了根本违约制度在不同违约情形下的灵活运用。我国
《合同法》吸收了《公约》关于根本违约的理论，但其还是具有相
对不足。《合同法》没有我国应该在认真吸收《公约》的基础上，
对其进行进一步修订，使其可操作性更强，判定标准更加合理可行。
注释：
①“thedeterminationwhethertheinjuryissubstantial
mustbemadeinthelightofthecircumstancesofeachcase，
netaryvalueofthecontract，themonetaryharm
causedbythebreach，ortheextenttowhichthebreach
interferswithotheractivitiesoftheinjuredparty.”
uncitraltextofsecretariatcommentaryonarticle23ofthe
1978draft[draftcounterpartofcisgarticle25][eb＼
ol].http：
///cisg/text/secomm/，
2011-12-18.
②杨永清.预期违约规则研究[a].梁慧星.民商法论丛（3）[c].
北京：法律出版社，2008年：第351-352页.
③王军.美国合同法[m].北京：中国政法大学出版社，1996：第
376-337页.
④王利明.违约责任论[m].北京：中国政法大学出版社，1996：
第160页.
⑤张俊浩.民法学原理[m].北京：中国政法大学出版社，2000：
第91-92页.
参考文献：
[1][英]阿狄讵.合同法导论[m].赵旭东等译.北京：法律出版
社，2002.
[2]冯大同.国际货物买卖法[m].北京：对外贸易教育出版社，
1993.
[3]焦津洪.论根本违约[j].中外法学，1993，（01）.
[4]史尚宽.债法总论[m].北京：中国政法大学出版社，2000.
[5]韩世远.根本违约论[j].吉林大学社会科学学报，1999.
[6]陈安.涉外经济合同的理论与实务[m].北京：中国政法大学
出版社，1994.
[7]“thedeterminationwhethertheinjuryissubstantial
mustbemadeinthelightofthecircumstancesofeachcase.e.g
themonetaryvalueofthecontract，themonetaryharmcaused
bythebreach，ortheextenttowhichthebreachinterferes
withotheractivitiesoftheinjuredparty.”uncitraltext
ofsecretariatcommentaryonarticle23ofthe1978draft
[draftcounterpartofcisgarticle25][eb＼ol]，http：
///cisg/text/secomm/，
2011-12-18.
[8]曾凌.根本违约制度研究[d].厦门大学民商法学硕士论文，
2006.
[9]张倩雯.cisg中根本违约的界定[j].现代商贸工业，2010，
（05）.
[10]杨永清.预期违约规则研究[a].梁慧星.民商法论丛（3）[c].
北京：法律出版社，2008年.
[11]王军.美国合同法[m].北京：中国政法大学出版社，1996.
[12]王利明.违约责任论[m].北京：中国政法大学出版社，1996.
[13]张俊浩.民法学原理[m].北京：中国政法大学出版社，2000.