国际私法案例
大学生辩论赛辩题-环保部
2023年2月17日发(作者：创意产品)1
国际私法案例分析题及答案
一、香港甲银行与我国乙公司签订贷款合同和抵押合同各一份。合同中当事人约定，发
生争议适用香港法为准据法。合同签订后，香港甲银行依约提供了全部贷款。贷款到期时，
我国乙公司只偿还了一小部分贷款。香港甲银行在被告住所地法院提起诉讼，要求法院判令
被告偿还贷款。法院受理了案件。根据合同中当事人关于法律适用的约定，法院通知双方当
事人提供香港关于贷款合同、抵押合同方面的法律。双方当事人在法院限定的时间内没有提
供香港关于贷款合同、抵押合同方面的法律。
问：1）本案是否可以适用香港法为准据法？
2）双方当事人在法院限定的时间内没有提供香港关于贷款合同、抵押合同方面的法律的
情况下，法院应适用什么法律？
1）本案可以适用香港法律作为准据法，因为当事人双方在合同中约定发生争议适用香港
法，符合我国法律规定。
2）若双方当事人和法院都不能查明所应适用的法律内容，法院则应适用中国法律。（6
分）
二、中国公民忻某与中国公民曹某1944年在中国结婚，婚后生育二女。曹某1949年去
台湾，1991年加入美国籍。双方分离后，常有通讯联系。忻某1975年赴美与曹某共同生活。
1984年以后，曹某每年回国一次，并购买、翻建了三套住宅。1989年，忻某与曹某在美国发
生矛盾，曹某独自来中国并与一妇女同居。忻某知道这一情况后，要求曹某与同居妇女断绝
关系。曹不听，反到美国法院起诉离婚并获准。1991年3月，曹某又来道中国，于8月17
日与原同居妇女到宁波市民政局涉外婚姻登记处办理了婚姻登记。
1991年12月14日，忻某向宁波市中级人民法院提起诉讼，要求与曹某离婚，分割夫妻
关系存续期间的共同财产，要求判令曹某支付生活费和抚养费。
问：1．宁波市中级人民法院是否能受理这一离婚案件？说明理由。
2．本案应适用何国法律为准据法？说明理由。
1．宁波市中级人民法院可以受理这一离婚案件。曹某在美国法院离婚并获准，曹某与忻
某的婚姻关系在美国解除。美国法院的判决在中国并不自动发生法律效力，只有当事人在中
国向中国法院提出承认与执行的请求，中国法院经审查，认为该判决的承认与执行不与中国
的公共秩序相抵触，中国法院作出裁定，承认外国法院的判决在中国发生法律效力，该外国
法院的判决才能在中国生效。曹某未在中国法院提出承认外国法院判决的申请，故该美国法
院的判决在中国未发生法律效力，所以中国法院有权受理忻某提出的离婚诉讼。
2．中国受理离婚诉讼案件后，应适用中国法律为准据法。依据是《中华人民共和国民法
通则》第147条“离婚适用受理案件的法院所在地法律”。
2
三、1995年，中国籍公民赵耿虎与日本籍公民佐佐木智子在中国结婚，婚后在中国生有
一子，取名赵小虎。1998年，佐佐木智子独自回日本居住。2000年，赵耿虎以夫妻长期两地
分居，感情淡漠为由，在中国法院提请离婚诉讼。佐佐木智子同意离婚。在子女监护权和抚
养权问题上，双方产生争议。佐佐木智子要求将赵小虎带回日本，由她抚养，赵耿虎要求将
赵小虎留在中国，由他抚养。
问：1．本案应适用何国法作准据法？
2．赵小虎应由其父抚养，还是应由其母抚养？
1．本案涉及监护权和抚养权问题。
对监护权的法律适用，我国法律未作明确规定，但各国多主张适用被监护人的本国法或
法院地法。赵小虎在中国出生，其父是中国公民，赵小虎具有中国国籍。本案在中国提起诉
讼，法院地法是中国法，所以，监护权的归属应适用中国法。
对抚养权的法律适用，《中华人民共和国民法通则》第148条规定：“扶养适用与被扶
养人有最密切联系的国家的法律”。赵小虎在中国出生，具有中国国籍，其父是中国公民，
具有中国国籍，赵小虎出生后，一直在中国生活，这表明赵小虎与中国有最密切联系，本案
应适用中国法律。
另外，日本《法例》20条规定：“父母子女间的法律关系，依父之本国法”。根据日本
的法律，本案也应适用中国法律。
2．我国对涉外监护、抚养亦无明确的实体法规定。最高人民法院曾对中国公民和前苏联
公民之间的子女监护和抚养问题作过批复。批复的基本精神是中国公民和外国人离婚，其子
女由中国公民监护、抚养为宜。我国法院可参照这一批复，判赵小虎由赵耿虎监护、抚养。
三、王某是已取得美国国籍并在纽约有住所的华人，1996年2月回中国探亲期间病故于
上海，未留遗嘱。王某在上海遗有一栋别墅和200万元人民币的存款，在纽约遗有一栋住房、
两家商店及若干存款和汽车、珠宝等。王某在纽约没有亲属，其在上海的亲属向人民法院提
出财产继承请求。
问：法院应适用什么法律审理这一案件？说明理由。
此案中，适用的法律包括以下几个：
动产（即存款、汽车、珠宝和商店等）适用纽约州法律。不动产中，上海的别墅适用中
国法律，纽约的住房适用纽约州法律。
由于死者未留有遗嘱，所以本案适用法定继承。对于涉外法定继承的法律适用，《民法
通则》第149条规定，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。
四、中国籍公民王美玫1948年随父母到印度尼西亚定居，1958年加入印度尼西亚国籍。
1995年，王美玫丈夫去世，王美玫除有一子外，无其他亲属。1996年，王美玫变卖在印度尼
西亚
3
的财产，与其子回中国定居。回国后，王美玫购买一套公寓居住。王美玫的儿子有业不就，
靠王美玫的积蓄生活。王美玫对其子好逸恶劳十分反感，多次劝说儿子自食其力，儿子置若
罔闻。王美玫遂加强了对财产的控制。王美玫的儿子对其母不满，先后在1997年、1998年两
次加害其母，均被与其母朝夕相伴一条爱犬救解。王美玫年事已高，又遭逆子两次暗算，心
力交瘁，自知不久将绝于人世。1998年底，王美玫找到律师立下书面遗嘱：
1．取消儿子的继承权。
2．我死后，尚可留存人民币10万元左右，由爱犬继承，这笔钱由律师掌管，用于爱犬
的生活费用。爱犬的日常生活，由律师照料。
3．在律师履行交付的义务后，公寓一套归律师所有。
王美玫立遗嘱后不久就去世了。律师安葬了死者。王美玫的爱犬在王美玫的墓地守候，
四天四夜不吃不喝，悲壮死去。
问：1．王美玫遗嘱的效力适用何国法律来认定？
2．王美玫的遗产如何处理？
1．我国法律对涉外遗嘱的法律适用未作出明确规定。在司法实践中，对遗嘱的形式要
件，依场所支配行为原则，适用立遗嘱地法，对遗嘱实质要件，参照法定继承的法律适
用原则处理。王美玫的遗嘱是在中国立下的，遗嘱的形式要件适用中国法律。对遗嘱实质要
件，应参照我国法定继承的法律适用原则处理，不动产遗嘱适用不动产所在地法律，动产遗
嘱适用被继承人死亡时住所地法律。被继承人所遗留的不动产在中国，被继承人死亡时的住
所地亦在中国，所以，遗嘱的实质要件应适用中国法律。
2．根据中国法律，该遗嘱是部分有效遗嘱。剥夺其子继承权部分有效。爱犬继承部分
遗嘱无效，在我国，狗不能成为继承主体。狗死后，这部分遗产成为无人继承财产，收归国
有。付给律师报酬部分的遗嘱有效。因为忠贞的狗随主殉难，律师不能按遗嘱要求履行照料
义务，所以，律师应在遗产中获取付出劳动部分的报酬，剩余部分属无人继承财产，收归国
有。
五、王钰、杨洁敏夫妻二人均为中国公民，婚后旅居阿根廷。因发生婚姻纠纷，阿根廷
法律又不允许离婚，夫妻二人于1984年按阿根廷法律规定的方式达成长期分居协议，并请求
中国驻阿根廷大使馆领事部予以承认和协助执行。
中华人民共和国最高人民法院就该案给我国驻阿根廷大使馆领事部的复函指出：我国驻
外使馆办理中国公民间的有关事项应当执行我国法律，该分居协议不符合我国婚姻法的规定，
故不能承认和协助执行。该分居协议系按照阿根廷法律允许的方式达成的，故只能按照阿根
廷法律规定的程序向阿根廷有关方面申请承认。如果当事人要想取得在国内离婚的效力，必
须向国内原婚姻登记机关或结婚登记地人民法院申办离婚手续。
问：
4
请用国际私法理论解释我国为什么不承认和协助执行王、杨二人达成的分居协议。
王、杨二人的分居协议是按照阿根廷法律达成的，阿根廷不准离婚的法律与我国婚姻法
的有关规定相抵触，承认和协助执行王、杨二人达成的分居协议有悖我国的公共秩序，所以
我国不能承认王、杨二人分居协议的效力。
一国法院及一国驻外使馆承认与执行的只能是一国法院的判决或仲裁机构的裁决，而不
能是不具有法律效力的当事人之间的协议。
1.1997年8月，法国商人比尔从武汉市某大酒店打的到火车站。车到站后，比尔将一装有
贵重物品的手提包遗忘在出租车内。司机凌某发现皮包后，寻找失主，未果。
比尔丢包后，在武汉人民广播电台《武汉晚报》上播发寻物启事，称送还丢失皮包将给
以酬谢，并公布了联系方式。
第二天，凌某将皮包送还比尔。比尔兑现承诺，付了酬金。
比尔皮包失而复得后，委托中国籍的范女士向武汉市公管处投诉。公管处几经周折，查
到收受酬金的凌某。公管处通知凌某到公管处说明情况。凌某承认接受酬金的事实，并写下
“拾物经过”。3月10日，凌某将酬金交到公管处，由公管处交给失主。公管处以“举报待
查”为由，暂扣出租车凌某上岗证，要求在指定时间和指定地点接受处理。
凌某感到委屈，遂向武汉市汉口区人民法院提起行政诉讼，要求公管处返还酬金。法院
受理案件后，进行了审理。
问：1）本案中的涉外民事关系应以何国法律作准据法？
答：比尔乘坐出租汽车，与凌某构成涉外运输合同关系。依据最密切联系的原则，这一
法律关系的准据法是中国法律。
比尔发布悬赏广告，凌某归还皮包，这构成悬赏合同关系，依据最密切联系的原则，应
以中国法律为准据法。
比尔皮包失而复得后，委托代理人进行投诉，使凌某在违背真实意思表示的情况下交出
酬金，比尔索要酬金构成不当得利。这一法律关系适用国际惯例、中国法律作准据法。
2.美国籍人爱默生根据来到中国某大学任教。任教期间与在该大学任教的中国女教师田
某结婚。婚后，因双方性格不和等因素，爱默生向上海市中级人民法院起诉，要求离婚。起
诉后。爱默生任教期满，准备回国。爱默生向法院提出，委托同在该校任教的美国籍教师或
委托美国驻上海领事馆领事代理诉讼。
问：在本案中，爱默生委托他人代为诉讼的做法是否正当，为什么？
答：爱默生的做法是正当的。在我国，中国公民可以接受委托担任诉讼代理人。我国对
在我国的外国人实行国民待遇，允许外国人委托与之有同一国籍的外国人担任诉讼代理人。
5
外国驻华大使馆、领事馆官员，可以接受本国公民的委托，以个人名义担任诉讼代理人。
根据我国参加的《维也纳领事关系公约》的规定，当作为当事人的外国人不在我国境内、
或由于其他原因不能适时到我国法院出庭时，该外国的驻华领事可以在没有委托的情况
下，直接以领事名义担任其代表或安排代表在我国法院出庭。
3.中国公民钱某，1992年到日本留学。1995年回国前夕，在上班途中，被运货卡车撞倒，
经抢救无效死亡。钱某的妻子利某以全权代理人的身份在钱某弟弟的陪同下到日本料理后事。
经协商，日本方面赔偿500万日元。
回过后，为遗产分配一事，利某与钱某的家人发生争执，协商未果。钱某的家人以利某
及其女为被告，诉至当地人民法院。
问：本案应如何适用法律？说明理由。
答：本案应以日本法律为准据法。
钱某死亡前未留遗嘱，其继承属法定继承。根据《中华人民共和国民法通则》第149条
“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律”的规定，日本法律应为本案的准
据法。
钱某有两处住所。一处是位于中国的法定住所，一处是位于日本的临时住所。因李某在
日本已居住两年，日本的临时住所视为住所。根据中国有关法律规定，李某死亡时的住所是
在日本的住所。
4.日本某公司于1988年5月7日向日本专利机构提出“防眼疲劳镜片”发明专利申请。
之后，该公司于1988年10月3日以相同的主题内容向中国专利局提出了发明专利申请，同
时提出了优先权书面声明，并于1988年12月25日向中国专利局提交了第一次在日本提出专
利申请的文件副本。
中国某大学光学研究所于1988年7月也成功地研制出一种用于减轻因荧屏所造成眼疲劳
的镜片，这种镜片和日本某公司的镜片相比，无论在具体结构、技术处理，还是在技术效果
上都是相同的。中国某大学光学研究所于1988年9月10日向中国专利局提交“保健镜片”
的发明专利申请。
（注：中国、日本同是1883年《保护工业产权巴黎公约的加入国》）
问：中国专利局应将专利权授予给谁？为什么？
答：中国专利局应将专利权授予日本某公司。
中国、日本两国共同参加了《保护工业产权巴黎公约》，因此，本案中专利权授予给谁
的争议应以《保护工业产权巴黎公约》为依据进行断定。
《保护工业产权巴黎公约》规定了优先权原则，发明专利申请的优先权为12个月。我国
法律规定外国人在我国申请专利，只要按我国的法律规定提交了必要的文件，就享有公约规
定的优先权。
6
中国某大学光学研究所虽然先于日本某公司在中国专利局申请专利，但这种申请行为不
足以对抗公约规定的优先权，所以，该想专利权应授予日本某公司。
5.边某和王某夫妻二人均为中国公民，婚后旅居巴西。因发生婚姻纠纷，巴西法律又不
允许离婚，夫妻二人于1986年按巴西法律规定的方式达成长期分居协议，并请求中国驻巴西
大使馆领事部予以承认和协助执行。
问：我国应否承认和协助执行边、王二人达成的分居协议？为什么？
答：我国驻外使馆办理中国公民间的有关事项应当执行我国法律，该分居协议不符合我
国婚姻法的规定，故不能承认和协助执行。该分居协议系按照巴西法律允许的方式达成的，
故只能按照巴西法律规定的程序向巴西有关方面申请承认。
边、王二人的分居协议是按照巴西法律达成的，巴西不准离婚的法律与我国婚姻法的有
关规定相抵触，承认和协助执行边、王二人达成的分居协议有悖我国的公共秩序，所以我国
不能承认边、王二人分居协议的效力。
一国法院及一国驻外使馆承认与执行的只能是一国法院的判决或仲裁机构的裁决，而不
能是当事人之间的协议。
6.中国公民夏某（男）与中国公民冯某（女）1997年在沈阳结婚。婚后夏某自费到加拿
大留学，2001年获得硕士学位，后在美国纽约州一家公司找到工作。2002年8月，夏某以夫
妻长期分居为由在纽约州提起离婚诉讼，离婚诉状由夏某的代理律师邮寄送达冯某。冯某在
经过一番咨询后，在沈阳市中级人民法院提起离婚诉讼。
问：在纽约州法院已经受理夏某离婚诉讼后，我国法院能否受理冯某的离婚诉讼？
答：纽约州法院受理夏某离婚诉讼后，我国法院仍可以受理冯某的离婚诉讼。对涉外离
婚案件，为了最大限度的保护中国公民的利益，我国不反对一事两诉，当事人一方在外国提
请离婚诉讼，不妨碍我国法院受理中国公民提请离婚诉讼。
7.1997年，中国籍公民俞某与日本籍公民山口在中国结婚，婚后在中国生有一子。1999年，
山口独自回日本居住。2001年，俞某以夫妻长期两地分居，感情淡漠为由，在中国法院提请
离婚诉讼。山口同意离婚。在子女监护权和抚养权问题上，双方产生争议。山口要求将儿子
带回日本，由她抚养，俞某要求将儿子留在中国，由他抚养。
问：本案应适用何国法律？为什么？
答：《中华人民共和国民法通则》第148条规定：“扶养适用与被扶养人有最密切联系
的国家的法律”。俞某与山口的儿子在中国出生，具有中国国籍，其父是中国公民，具有中
国国籍，他出生后，一直在中国生活，这表明中国与其有最密切联系，本案应适用中国法律。
另外，日本《法例》20条规定：“父母子女间的法律关系，依父之本国法”。父亲俞某
是中国公民，根据日本的法律，本案也应适用中国法律。
7
8.中国公民沈某（男）与中国公民梁某（女）1939年在中国结婚，婚后生育二女。沈某
1949年去台湾，1988年加入加拿大国籍。双方分离后，常有通讯联系。梁某1975年赴加与
沈某共同生活。1984年以后，沈某每年回国一次，并购买、翻建了三套住宅。1989年，梁某
与沈某在美国发生矛盾，沈某独自来中国并与一妇女同居。梁某知道这一情况后，要求沈某
与同居妇女断绝关系。曹不听，反到加国法院起诉离婚并获准。1991年3月，沈某又来道中
国，于8月17日与原同居妇女到绍兴市民政局涉外婚姻登记处办理了婚姻登记。
1991年12月14日，梁某向绍兴市中级人民法院提起诉讼，要求与沈某离婚，分割夫妻
关系存续期间的共同财产，要求判令沈某支付生活费和抚养费。
问：1.绍兴市中级人民法院对此案是否具有管辖权？说明理由。
2.本案应如何适用法律？
答：1.绍兴市中级人民法院可以受理这一离婚案件。沈某在加拿大法院离婚并获准，沈
某与梁某的婚姻关系在加拿大解除。加拿大法院的判决在中国并不自动发生法律效力，只有
当事人在中国向中国法院提出承认与执行的请求，中国法院经审查，认为该判决的承认与执
行不与中国的公共秩序相抵触，中国法院作出裁定，承认外国法院的判决在中国发生法律效
力，该外国法院的判决才能在中国生效。沈某未在中国法院提出承认外国法院判决的申请，
故该加拿大法院的判决在中国未发生法律效力，所以中国法院有权受理梁某提出的离婚诉讼。
2.中国受理离婚诉讼案件后，应适用中国法律为准据法。依据是《中华人民共和国民法
通则》第147条“离婚适用受理案件的法院所在地法律”。
9.一英国人到洪都拉斯一家赌场 ，输钱后向赌场借款10万美元，并将这10万美元
又输掉，且未偿还。开设赌场的洪都拉斯人到英国法院提起诉讼，要求法院判令借款人偿还
借款。英国法律规定经营赌场是犯罪行为，但是洪都拉法律允许开设赌场。
问：本案中的合同关系是否成立？英国法院应如何适用法律？
答：本案中的借款合同是成立的。因为借款合同是在洪都拉斯签订并在洪都拉斯履行的，
判断合同的效力应适用合同缔结地法、合同履行地法，即洪都拉斯法，根据洪都拉斯的法律，
该借款合同具有效力。
然而，洪都拉斯政府允许开设赌场的法律与英国禁止开设赌场的法律相抵触，英国法院
可以适用公共秩序保留，排除洪都拉斯法律在美国的效力，驳回洪都拉斯人的起诉。
10.香港甲银行与我国乙公司签订贷款合同和抵押合同各一份。合同中当事人约定，发生
争议适用香港法为准据法。合同签订后，香港甲银行依约提供了全部贷款。贷款到期时，我
国乙公司只偿还了一小部分贷款。香港甲银行在被告住所地法院提起诉讼，要求法院判令被
告偿还贷款。法院受理了案件。根据合同中当事人关于法律适用的约定，法院通知双方当事
人提供香港关于贷款合同、抵押合同方面的法律。双方当事人在法院限定的时间内没有提供
香港关于贷款合同、抵押合同方面的法律。
8
问：1.本案是否可以适用香港法为准据法？
2.双方当事人在法院限定的时间内没有提供香港关于贷款合同、抵押合同方面的法律的
情况下，法院应适用什么法律？
答：1.本案可以适用香港法律作为准据法，因为当事人双方在合同中约定发生争议适用
香港法，符合我国法律规定。
2.若双方当事人和法院都不能查明所应适用的法律内容，法院则应适用中国法律。
11.法国人皮埃尔在20岁时与中国甲公司在中国签订一份原料购销合同。合同签订后，
原料的价格在国际市场上大涨，皮埃尔没有履行合同。中国甲公司在中国法院提起诉讼，请
求法院判令皮埃尔承担违约责任。
皮埃尔答辩称，法国法律规定的成年人的年龄为21岁，签订合同时他19岁，属未成年
人，不具有完全的行为能力，所以不应承担违约责任。
问：皮埃尔是否应当承担违约责任？为什么？
答：皮埃尔应当承担违约责任。
我国最高人民法院的司法解释规定：外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法
不具有行为能力，而依行为地法有行为能力的，应当认定具有民事行为能力。
本案中的合同是皮埃尔与中国甲公司在中国签订的，合同的履行地也是中国，应认定合
同的行为地在中国，应适用中国法律认定皮埃尔是否具有行为能力。
中国法律规定，18岁为成年人，皮埃尔签约时已19岁，具有完全的行为能力，应承担违
约责任。
12.中国某土产公司与新加坡某公司签订红枣买卖合同，由中国某土产公司向新加坡某公
司出口一批红枣。合同规定，中国某土产公司向新加坡某公司出口的红枣的等级为三级。合
同签订后，新加坡某公司向银行申请开具了信用证。交货时，中国某土产公司因库存三级红
枣缺货，遂改用二级红枣交货，并在发票上注明：二级红枣，价格不变，仍以三级货价计收。
中国某土产公司认为，货物的品级比合同规定的高，且价格不变，买方不会提出异议。可事
实恰好相反，发货后，中国某土产公司到银行议付货款，开证行拒付货款，理由是单据与合
同不符。中国某土产公司要求新加坡某公司修改信用证，被拒绝，新加坡某公司指责中国某
土产公司违约，要求承担违约责任。
问：1）调整信用证关系的法律是什么？
2）开证行是否有权拒付货款？
答：1）在国际货物买卖关系中，调整信用证关系的法律通常是各国普遍选用的《跟单信
用证统一惯例》。
2）银行有权拒付货款。《跟单信用证统一惯例》规定，卖方交付的议付货款的单据，必
须与合同中的约定相一致，做到单单相符，单证相符。如果卖方交付的议付货款的单据与合
9
同中的约定不一致，单单不符或单证不符，银行有权拒付货款。本案中，中国某土产公司交
付的发票与合同中的规定不符，银行有权拒付货款。
13.中国籍公民王美玫1948年随父母到印度尼西亚定居，1958年加入印度尼西亚国籍。1995
年，王美玫丈夫去世，王美玫除有一子外，无其他亲属。1996年，王美玫变卖在印度尼西亚
的财产，与其子回中国定居。回国后，王美玫购买一套公寓居住。王美玫的儿子有业不就，
靠王美玫的积蓄生活。王美玫对其子好逸恶劳十分反感，多次劝说儿子自食其力，儿子置若
罔闻。王美玫遂加强了对财产的控制。王美玫的儿子对其母不满，先后在1997年、1998年两
次加害其母，均被与其母朝夕相伴一条爱犬救解。王美玫年事已高，又遭逆子两次暗算，心
力交瘁，自知不久将绝于人世。1998年底，王美玫找到律师立下书面遗嘱：
一、取消儿子的继承权。
二、我死后，尚可留存人民币10万元左右，由爱犬继承，这笔钱由律师掌管，用于爱
犬的生活费用。爱犬的日常生活，由律师照料。
一、在律师履行交付的义务后，公寓一套归律师所有。
王美玫立遗嘱后不久就去世了。律师安葬了死者。王美玫的爱犬在王美玫的墓地守候，
四天四夜不吃不喝，悲壮死去。
问：1）王美玫遗嘱的效力适用何国法律来认定？
2）王美玫的遗产如何处理？
答：1）我国法律对涉外遗嘱的法律适用未作出明确规定。在司法实践中，对遗嘱的形式
要
件，依场所支配行为原则，适用立遗嘱地法，对遗嘱实质要件，参照法定继承的法律适
用原则处理。王美玫的遗嘱是在中国立下的，遗嘱的形式要件适用中国法律。对遗嘱实质要
件，应参照我国法定继承的法律适用原则处理，不动产遗嘱适用不动产所在地法律，动产遗
嘱适用被继承人死亡时住所地法律。被继承人所遗留的不动产在中国，被继承人死亡时的住
所地亦在中国，所以，遗嘱的实质要件应适用中国法律。
2）根据中国法律，该遗嘱是部分有效遗嘱。剥夺其子继承权部分有效。
爱犬继承部分遗嘱无效，在我国，狗不能成为继承主体。狗死后，这部分遗产成为无人
继承财产，收归国有。
付给律师报酬部分的遗嘱有效。因为忠贞的狗随主殉难，律师不能按遗嘱要求履行照料
义务，所以，律师应在遗产中获取付出劳动部分的报酬，剩余部分属无人继承财产，收归国
有。
14.1986年4月30日，大连市土产进出口公司和挪威艾格利股份有限公司签订塑料编织
袋买卖合同，挪威艾格利股份有限公司向大连市土产进出口公司购买110吨塑料编织袋，价
格条件CIF950美元／吨，装期1987年2－3月。大连市土产进出口公司按照合同交付的第一
10
批货物于1987年2月27日在大连港装运，第二批货物分两批于同年3月7日和3月27日在
大连港装运。对上述两批货物，挪威艾格利股份有限公司均自提单开出之日起90天内信用证
付款。但挪威艾格利股份有限公司收到货物后以大连市土产进出口公司违约为由，申请挪威
王国法院扣押上述两份信用证项下款项。据此，开证行东方惠理银行已书面通知中国银行，
该两批货物价款至今未付。大连市土产进出口公司因此提起诉讼，要求解除合同，判令挪威
艾格利股份有限公司支付拖欠的货款。挪威艾格利股份有限公司未提出抗辩。
请问：1）本案大连市土产进出口公司向中国法院起诉，当地中国法院是否有管辖权？
2）本案能否适用中国法律，其法律依据是什么？
参考答案1）中国法院有管辖权。本案合同纠纷，虽然挪威艾格利股份有限公司己抢先在
挪威王国法院申请扣押应付给大连市土产进出口公司的货款，但由于双方在合同中并未约定
管辖法律，大连市土产进出口公司就合同纠纷在合同履行地所在地的中国法院起诉，该地的
中国法院有管辖权。
2）关于法律适用。本案双方当事人未在合同中约定法律适用条款，因此，根据《民法通
则》第145条规定，本案应适用与合同有最密切联系的国家的法律。由于本案合同签订地在
中国，起运港在中国，而且按照CIF价格条件是由作为卖方的甲公司自付运费、保险费并承
担货物越过船舷以前的风险，故本案中与合同由最密切联系的国家是中国，应适用中国法律。
15.甲公司与乙公司同为在香港注册成立的企业法人。1986年3月，乙公司与广州市丙公
司签订了合作经营广州某酒店合同。为筹措合作经营的资金，乙公司与甲公司于1986年9月
在香港签订贷款协议，合同中约定，贷款协议适用香港法律和中华入民共和国法律。后乙公
司多次拖欠到期贷款和利息，甲公司要求乙公司还贷不成，遂向广州市巾级人民法院起诉。
乙公司应诉，并且同意适用中国法律处理本案。
请问：l）对于本案，广州市中级人民法院是否有管辖权？
2）院处理本案进能否以我国的实体法为准据法？
答：1）有本案的管辖权。由于当事人双方均为香港法人，合同签订地、履行地也为香港，
当事人也无选择内地法院管辖的书面协议，本案本不属内地法院管辖。但乙公司取得的贷款
投入了在广州的合作企业，甲公司向广州市的法院起诉，乙公司未提出异议并应诉答辩，根
据我国《民事诉讼法》第243条、第245条的规定，广州市中级人民法院作为乙公司有可供
扣押的财产所在地的法院和视为有管辖权的法院。对本案有管辖权。
2）应适用我国法律。原、乙公司在合同中约定争议适用香港法律和中华人民共和国法律
处理。但在诉讼中，双方同意适用中华人战共和国法律。根据《中华人民共和国民法通则》
第145条“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律”的规定，本案的准据法
为我国的实体法。
11
16.我山东一家进出口公司和某外国公司订立进口尿素5000吨的合同，依合同规定我方
开出以该外国公司为受益人的不可撤销的跟单信用证，总金额为148万美元。双方约定如发
生争议则提交北京中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。1990年10月货物装船后，该外国公司
持提单在银行议付了货款。货到青岛后，我公司发现尿素有严重质量问题，立即请商检机构
进行了检验，证实该批尿素是毫无实用价值的废品。我公司持商检证明要求银行追回已付款
项，否则将拒绝向银行支付货款。
请问：1）银行是否应追回已付货款，为什么？
2）我公司是否有权拒绝向银行付款？为什么？
3）中国国际经济贸易仲裁委员会是否受理此案？为什么？
答：1）银行不应追回已付货款，因为其已经尽到审查单证相符的义务
2）我公司无权拒绝向银行付款，因为在信用证结算中应坚持信用证的独立原则，即信用
证程序不受合同的履行情况影响，银行只负有审查单证相符的义务，合同的问题由当事人自
行解决。
3）中国国际经济贸易仲裁委员会有权受理此案，根据是合同中的仲裁条款。
17.1997年8月英国甲公司（卖方）与中国乙公司（买方）在上海订立了买卖200台电脑
的合同，每台CIF上海1000美元，以不可撤销的信用证支付，1997年12月纽约港交货。1997
年9月15日，中国银行上海分行（开证行）根据买方指示向卖方开出了金额为20万美元的
不可撤销的信用证，委托纽约的花旗银行通知并议付此信用证。1997年12月20日，卖方将
200台计算机装船并获得信用证要求的提单、保险单、发票等票据后，即到该英国议付行议付。
经审查，单证相符，银行即将20万美元支付给卖方。与此同时，载货船离开纽约港10天后，
由于在航行途中遇上特大暴雨和暗礁，货船及货物全部沉人大海。此时开证行已收到了议付
行寄来的全套单据，买方也已得知所购货物全部灭失的消息。中国银行上海分行拟拒绝偿付
议付行已议付的20万美元的货款，理由是其客户不能得到所期待的货物。
请问：（1）这批货物的风险自何时起由卖方转移给买方？
（2）开证行能否由于这批货物全部灭失而免除其所承担的付款义务？依据是什么？
参考答案：（1〉风险自货物交到装运港的船上时起由卖方转移给买方。
〈2）开证行无权拒付。根据国际商会制定的《跟单信用证统一惯例》，信用证交易独立
于买卖合同，银行只负责审单，只要单据与信用证条款相符，银行应必须承担其付款义务。
18.一俄国代理商在俄国某港口将货物装上一艘德国船，途径英国赫尔港，准备交给收货
人凯麦尔，收货人是英国人，住所也在英国，船在挪威海岸附近出事，但货物安全地卸到了
岸上。船长把货物卖给一个善意的第三人，第三人又在挪威把货物卖给了本案被告塞威尔，
由被告运往英国，收货人凯麦尔到英国法院提起诉讼，要求返还货物。根据挪威的法律，船
长在本案所发生危难的情况下，有权出卖货物，善意买方有权取得货物所有权；但是船长如
12
果没有正当理由而出卖了货物，则要对货物的原所有人负责。英国法院认为被告塞威尔根据
挪威法律取得货物的合法所有权。挪威是买卖成立时的物之所在地，其法律应得到适用。因
此，英国法院驳回了凯麦尔的诉讼请求。
请问：本案中，英国法院采用了何种“系属公式”？并对这一系属公式进行解释。
参考答案：在本案的审理中，英国法院是以“物之所在地法”处理本案纠纷的。
“物之所在地法”是国际私法解决物权法律冲突的一个重要原则。“物之所在地法”，
即物权关系客体所在地的法律。不动产物权依物之所在地法已成为世界各国普遍承认的原则。
我国《民法通则》及最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的
意见（试行）》中规定了对不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，应适用
物之所在地法。“物之所在地法”适用于对动产与不动产的识别或区分，物权客体的范围，
物权的种类和内容，物权的取得、转移、变更和消灭、物权的保护方式等。“物之所在地法”
并非是解决一切物权问题的唯一冲突原则，例如运选中的货物的物权关系、船舶、飞行器等
运输工具的物权关系等均为解决物权关系的例外。
19.1999年7月8日，委内瑞拉烽火航运公司所属巴拿马籍“烽火轮”自中国天津新港驶
往目的港香港。7月10日，该轮与巴拿马金光海外私人经营有限公司所属的“长江轮”相撞。
碰撞结果是：“烽火轮”机舱和住舱进水，船尾下沉。长江轮右舷船尾以及左舷中部船体受
伤。此后，长江轮恢复航线开往新加坡港。
同年12月，烽火轮获悉长江轮抵达中国秦皇岛港，遂向天津海事法院提起诉讼。天津海
事法院受理了该案件，但未能查明巴拿马法律的有关规定，在征得双方同意后，适用了《民
法通则》并参照国际惯例处理了此案。
请问：1）天津海事法院应适用何国法律？为什么？
2）天津海事法院适用我国《民法通则》的法律依据是什么？
答：1）应适用巴拿马法律。因为本案中的“烽火”轮和“长江”轮都在巴拿马共和国登
记注册，都悬挂巴拿马国旗，根据《中华人民共和国民法通则》和国际惯例，应该适用船旗
国法，即巴拿马共和国法律。
2）两个船东的经营地分别在委内瑞拉共和国和新加坡，在整个诉讼过程中，双方当事
人均未提供出有关巴拿马的民事、海事、商事方面关于损害赔偿的法律规定，我国法院也未
能查明该国法律。在这种情况下，我国法院征得双方当事人的同意，根据最高人民法院《关
于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》规定：“通过以上途径
仍不能查明的，遗用中华人民共和国法律。”因而应适用了《民法通则》及国际惯例处理此
案。
20.1998年初，英国芳薇公司与宁波城市建设开发公司拟在宁波市某公园南大门合资兴建综
合娱乐场所“宁波大世界”。开发公司遂要求赴英国就芳薇公司投资的设施性能等进行考察，
13
费用可由芳薇公司垫付，待合作后补偿。为此，芳薇公司于1998年11月15日、1999年1
月6日两次向原告发出邀请函，允诺在英国逗留期间食宿及交通等将予承担。双方经协商，
于1999年2月5日达成《关于开发公司赴英考察事宜协议》。协议约定：（1）开发公司派
以王某为首的五人小组赴英国考察，由芳薇公司发邀请函。（2）在英国期间费用暂由芳薇公
司支付，待合资后从利润中提取弥补。如不能合资，开发公司以其它形式弥补芳薇公司所垫
付的资金。（3）根据市政府意见，开发公司在1999年5月动工兴建。（4）由芳薇公司协助
办理考察手续及签证，考察时间为15天，芳薇公司代理人丁某、开发公司法定代表人宋某分
别在协议上签字，并加盖开发公司公章。1999年3月17日，高某等一行5人赴英国实地考察，
共花食宿、咨询等费用12397英镑。同年3月28日，双方当事人在英国伦敦市签订了合资兴
建“宁波大世界”合同。考察回国后，该合同报批宁波市对外经济贸易委员未获批准。嗣后，
双方协商，由开发公司以宁波市富锦小区一套二室商品房偿付该出国考察费用。因开发公司
未兑现，芳薇公司遂向宁波市中级人民法院起诉称：我方与被告开发公司洽谈在宁波市建设
大型游乐设施期间，开发公司要求我方发函邀请其赴英国考察，并垫付在英国期间的一切费
用，待合资后从利润中提取相应资金支付，或以其它形式给予补偿。被告开发公司赴英国考
察后，拒付在英期间由我方垫付的费用12397英镑，要求被告开发公司履行协议，偿付垫付
的资金。
开发公司答辩称：与芳薇公司签订的合资项目合同未批准，应视为无效合同，不发生违
约，赴英国考察费用亦不能全部承担。
请问：l）本案的性质是什么？
2）本案应适用哪国法律？
答：1）本案双方当事人为在中国境内成立中外合资经营企业，协商签订了中方去英国考
察、外方提供在英国期间的考察费用的协议，并已实际履行。由于双方还同意此笔考察费用
将来从合资企业的利润中补偿外方，如不能合资则由中方以其他形式偿付，故在双方之间成
立涉外合同之债。
双方当事人虽签订有合资兴建“宁波大世界”的合同，此合资经营企业合同经报批未获
批准，该合同不产生法律效力。双方当事人对此也无争议及遗留问题需要处理，故本案仅是
单纯的涉外合同之债争议。
2）双方当事人就合同之债的争议，在合同中没有选择处理合同争议所适用的法律，按照
原《合同法》的规定，应当适用与合同有最密切联系的国家的法律。该合同是在中国境内签
订的，债务人为中国法人，债务履行地也在中国，债权人又是向中国法院起诉的，故中国法
律是与合同有最密切联系的国家的法律，本案应适用中国法律处理。21.中国公民张某原与
丈夫蔡某侨居马来西亚，解放初期，张某偕子女回中国厦门定居。1958年，张某用丈夫蔡某
寄回的侨汇购买了厦门市住房一座，房主登记为张某。此后，其子女又先后出国或去香港定
14
居。1987年，张某申请去香港定居获准。因在厦门已无亲人，欲在出境前将此房卖掉。经人
介绍，张某在未取得其丈夫同意情况下，与印尼华侨吴某于1989年4月签订了房屋买卖契约，
将该房以人民币15000元出卖给吴某。签约后，张某收取了大部分房款，并将部分房屋交给
吴某居住。同年10月，双方前往房管部门办理产权过户手续，因张某未能提供其夫同意出卖
的证明，房管部门未给其办理产权过户手续。此后，张某因身体原因，未去香港定居；同时，
其夫蔡某得知其卖房之事，从国外来信指责，并通过律师到房管部门，要求不予办理产权过
户手续。在此种情况下，张某向吴某表示要求取消买卖房屋契约，各自返还已收取的房款和
占住的房屋。吴某因坚持房屋买卖有效，双方不能协商解决，吴某于1990年11月起诉至一
审法院，要求确认房屋买卖有效。｜
请问：1）本案应适用哪国法律？
2）张某与吴某之间的房屋买卖关系是否有效？
答：1）双方争议的问题涉及到不动产所有权的转移问题，该不动产在中国厦门，根据《中
华人民共和国民法通则》第144条“不动产的所有权，适用不动产所在地法律”的规定，本
案应适用中国法律。
2）依据我国婚姻法的规定，夫妻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有。本案争议
之房屋是张某与蔡某夫妻关系存续期间所购，应为夫妻共同财产。在一方处分时，双方仍是
夫妻关系，因此，其夫妻共同财产的性质一直未改变。共同共有的财产，依我国法律规定，
需得全体共有人同意才可以做处分之行为。共有人之一未得到其他共有人同意擅自处分共有
财产，除第三人善意取得外，不发生处分之效力。本案张某在办过户手续时，房管部门已经
指出其没有其夫同意出卖的证明，不予办理过户手续，所以，不能认为原告是善意的。我国
《城市私有房屋管理条例》明确规定，房屋所有人由卖共有房屋，须提交共有人同意的证明
书。本案作为共有人的蔡某已明确表示不同意，故张某与吴某之间的房屋买卖关系应属无效。
22.1994年8月，一俄罗斯货船“斯大林号”停泊在我国渤海海域，等候进入天津港卸货，海
上突然刮起八级大风，另一艘俄罗斯“列宁号”货船恰好驶过，两船相撞。两艘货船及其所
载货物都受到不同程度的损失，双方就由此而引起的损害赔偿问题发生争议，协商未果。“斯
大林号”所属的轮船公司将此案交由天津海事法院审理，要求法院判决“列宁号”由于操作
不当而给“斯大林号”造成的经济损失。
请问：本案应适用何国法律作为准据法？为什么？
答：应适用俄罗斯法律。
本案涉及到国际私法中的侵权行为及其法律适用问题。
我国对于侵权行为之债准据法的确定，参与了目前国际上有关规定以及各种理论主张。
《中华人民共和国民法通则》第146条规定：侵权行为之债，适用侵权行为地法律，事人双
方国籍相同或在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律中住所地法律。《中华人民
15
共和国海商法》第273条规定：同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损
害赔偿适用船旗国法律。
本案中，两艘船舶在中国渤海海域发生碰撞，侵权行为地在中国，但两艘船都是俄罗斯
籍，依我国《民法通则》既可以适用中国法律，也可以适用俄罗斯法律。而依照我国《海商
法》的规定，两船同为俄罗斯籍，无论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿都应适用
船旗国法律。《民法通则》是一般法，《海商法》是特别法，按照特别法优于一般法，同一
国籍的船舶不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。本案中，天津
海事法院应以俄罗斯法律作为侵权行为之债的准据法。
23.1989年7月10日，许某被大连甲公司聘为外派船员，双方签定了《外派船员合同书》。
甲公司的和大连某拆船公司乙公司签订有《雇用船员合同》，同年7月25日许某即被外派受
雇于乙公司所属的巴拿马籍“惠顿”轮。任该轮大管轮之职，期限为一年。许某受雇后，即
随船工作。1989年11月28日，“惠顿'轮在土耳其汉杰港卸货，许某在机仓紧固舵机底座螺
丝时，左手食指被砸伤，中指亦受伤。经当地医院简单处理后，于同年12月1日被送回北京。
经国内医院治疗，终因伤势过重，受伤的左手食指被截掉一节。许某出院后，多次找乙公司
解决伤害赔偿之事，均被拒绝。许某遂于1991年7月1日向大连海事法院起诉，认为甲公司
与乙公司签订的《雇用船员合同》第13条的规定，是甲公司为了船员利益而争取到的船东对
此种雇主责任的承诺。故要求乙公司支付保险赔偿金，工资损失和医疗费。
请问：本案应适用何国法律，依据是什么？
答：本案应适用中国法律。根据我国《民法通则》第146条第1款的规定，“侵权行为
的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以
适用当事人本国法律或者住所地法律。”本案属侵权行为的损害赔偿关系，案件中侵权行为
发生地在土耳其国，似乎应适用土耳其法。但根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民
共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第187条的解释，“侵权行为地的法律包括侵
权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”
据此可见，我国审判实践上对侵权行为地的理解，没有限制在“侵权行为发生地”上，而是
采取较为灵活的解释。因此，许某回国治疗时被确诊而截指，并因此而付出医疗费，也可被
认定为是一种侵权行为的结果。这种结果发生在中国境内，因而可按上述解释选择适用中国
法。另外，本案双方当事人国籍相同，并均在中国有住所，根据同条规定的后半段，也是可
以适用中国法的。
24.1999年4月，新西兰甲公司（买方）与江苏乙公司（卖方）签订搪瓷钛白粉买卖合同。
合同中约定：江苏乙公司所供货物的品质、数量、重量以中国进出口商口检验局检验证或卖
方所出之证明为最后依据。中华人民共和国江苏省进出口商品检验局对商品检定合格，并出
具了商检合格证。此后，乙公司用集装箱装箱从江苏南京港发运给甲公司。甲公司收到货后，
16
在使用中发现质量问题，即委托SDS驻新西兰的机构对搪瓷钛白粉进行检验，检验结果认为
该批白粉达不到确认书的质量标准。甲公司遂通过中国国际贸易促进会和中国国际商会驻新
西兰代表处向乙公司交涉索赔事宜。双方经多次协商，于2000年12月28日在中国南京达成
协议：乙公司赔偿甲公司经济损失，货物由甲公司处理，但甲公司必须向乙公司出具证明。
由于甲公司后来未出具证明，乙公司也未履行该协议。随后，甲公司向南京中级人民法院提
起诉讼。
问：本案的性质是什么？应以何国法律作为准据法？其法律依据是什么？
答：根据我国当时涉外经济合同法规定的冲突规则，当事人可以选择解决合同争议所适
用的法律；当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。本案当事人之间签
订的货物买卖合同中没有关于解决合同争议适用的法律的条款。因而，从合同争议角度上看，
即应适用与合同有最密切的联系的国家的法律。本案合同货物产地为中国，合同中约定货物
品质、数量、重量以中国商检及乙公司所出证明为最后依据，说明了中国是与合同有最密切
联系的国家。中国法律是处理本案的准据法。
25.1993年1月，大连甲公司与日本乙商社通过电传签订一份租船合同，约定由甲公司派
船承运乙商社的一批钢材，装货港为日本大阪港，卸货港为中国天津新港。合同签订后，甲
公司于同年2月派船从厦门港驶往日本大阪港受载。船抵大阪港后，乙商社以船舶不适航为
理由拒绝装货。为此，与甲公司发生争议。后经双方协商，由中国船级社与日本NKKK船级社
对船舶进行检验，检验结果认为船舶适航。乙商社仍然拒绝装货，致使船舶空载返回中国大
连港。
甲公司认为，船舶从厦门港驶往日本大阪港受载，厦门至大阪是此租船合同的预备航次。
预备航次的开始即是合同履行的开始，厦门是本次租船合同的履行地。因此，于1994年3月
17日向厦门海事法院起诉。
请问：1）本案中哪些法院有管辖权？
2）厦门海事法院有管辖权吗？
答：1）甲公司与乙商社通过电传签订合同。乙商社确认时间在后，其所在地神户为合同
签订地。装货港为大阪港，卸货港为天津新港，日本大阪、中国天津应为合同履行地。被告
在大连设有分支机构，并有可供执行的财产。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第243条
的有关规定，日本国法院、中国天津海事法院、大连海事法院均对本案有管辖权。
2）原告的船舶从中国厦门港空放驶往日本国大阪港受载，此空放航次是该航次租船合同
的预备航次。预备航次的开始，表明原告开始履行该航次租船合同，但这只表明这是原告的
准备行为，而不获明预备航次的始发港是航次租船合同的履行地。因为原告的船舶在预备航
次的始发港并未装载约定的货物，不表明原告装载货物的主要义务已经开始履行，因此，预
备航次不是航次租船合同的履行地。据此，中国厦门既不是合同签订地，也不是合同履行地，
17
又不是被告住所地；被告在中国厦门没设有分支机构，也没有可供执行的财产。依据《中华
人民共和国民事诉讼法》第243条的规定，本案作为涉外海事诉讼，和中国厦门没有任何管
辖联系因素，故厦门海事法院对本案没有管辖权。
26.李某与白某于1974年11月结婚，婚后生一女孩。1980年11月，李某赴日本留学，
从此以后，双方感情逐渐淡漠。1988年1月，白某也获准赴日本留学，双方在日本共同生活
一段时间之后，于同年底开始分居。1989年秋，白某向日本大阪府地方法院起离婚诉讼，日
本国大阪府地方法院受理并进行了调解。经调解，双方于1991年2月27日达成调解协议书。
调解离婚后，双方按照日本国法律规定，还到大阪府丰中市市长处领取了“离婚申请受理证
明书”。此后，白某准备回中国，向日本国大阪府地方法院要求提取李某已交付于法院的生
活费、抚养费。大阪府地方法院提出，丁、李双方解除婚姻关系的调解协议书得到中国法律
的认可后，才能将上述费用交给白某。因此，李某、白某分别向其出国前所在地的中国北京
市中级人民法院申请、要求承认日本国大阪府地方法院解除双方婚姻关系的调解协议。
请问：l）中国法院应否承认和执行外国法院作出的发生法律效力的调解协议书？
2）我国法院对本离婚案有无管辖权？
答：1）因为人民法院依法应承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的调解协议书。
因为根据该外国的有关法律规定，只要规定法院有权以调解的方式处理案件，并有权出具调
解协议书，调解就属于法院的一种裁决文书，其调解协议书就是一种具有执行效力和法律文
书，属于一国法院作出的生效的裁决。一般理解，法院作出的裁决，除了判决、裁定以外，
还应该包括法院作出的调解协议。我国与波兰、法国等国所缔结的司法协助定中，都明确规
定，协定中所指“裁决”，包括调解书。
2）由于双方当事人在起诉离婚时都居留在日本，故无论是依照原告就被告原则，还是依
照被告原则，我国法院对此离婚案均无管辖权。
27.澳大利亚公民方某于1990年8月底来中国广东观光旅游，在此期间与原告中国公民
柳某相识并建立了恋爱关系。方某在广东观光两、三天后便返回了澳大利亚。1991午7月17
日，方某再次来到广东，与柳某相处一个星期后，便于同月25日在广州市民政局办理了结婚
登记手续。由于双方婚前相处的时间短，彼此了解不够，且婚后柳某拒绝与方某同居，双方
无法建立起夫妻感情，双方互相埋怨。1991年8月2日，柳某以双方婚前了解不够，感情基
础差，婚后无法建立起感情，夫妻关系无法维持为理由，向广州市白云区人民法院起诉，要
求与方某离婚。方某在答辩中也认为双方大妻关系确难以维持，表示同意离婚，但要求将婚
后所购的录像机一部归其所有。柳某对此表示同意。
请问：1）本案当事人能否依照行政程序办理离婚？
2）对于本案，受理法院有无管辖权？如有，应适用何国法律审理？
18
答：1）在中国，根据民政部发布的《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》第6
条的规定，中国公民与外国人在华要求离婚的，不论是双方自愿离婚还是一方要求离婚，一
律按诉讼程序办理，不适用行政程序办理，即此种离婚不能按向婚姻登记机关办理离婚登记
的程序获得离婚的法律效果。
2）中国公民对不在中国领域内居住的人提起离婚之诉，属于有关身份关系的诉讼，依照
《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，该诉讼由原告住所地或经常居住地的人民法院管辖。
因此对于本案，广州市白云区人民法院有管辖权。根据《中华人民共和国民法通则》第147
条的规定，中国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律，本案应适用中国婚姻法
审判。
28.中国公民于某，1980年与妻子离婚，所生两个子女由前妻抚养，1985年，于某到西班牙
经商。1991年与一西班牙女子结婚，按照天主教仪式举行了婚礼，按照西班牙婚姻法规定，
天主教徒到天主教堂举行结婚仪式为双方缔结婚姻的形式要件。婚后不久，于某将在西班牙
经商所获部分利润作为投资，回国内办厂，并购有楼房一栋，另有一些古董及银行存款。1995
年2月，于某因车祸去世，未留下遗嘱，他的子女与他在西班牙的妻子之间对于遗产继承发
生争执。田的子女认为于某在西班牙结婚他们一无所知，于某的婚姻未登记，不符合我国婚
姻法的规定，于某的西班牙妻子不是于某的继承人。
问：田其在西班牙的婚姻是否有效？
答：于某在西班牙的婚姻是有效的。
我国对涉外婚姻的法律适用问题的规定为，中国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。
无论中国公民同在境外的外国人结婚或同在华的外国人结婚，均依该婚姻缔结地的法律。
本案中，于某在西班牙侨居多年，在西班牙，天主都徒以在教堂举行结婚仪式为婚姻成
立的形式要件，其婚姻符合婚姻缔结地即西班牙的法律，因此应认定他们之间的婚姻有效，
符合婚姻缔结地即西班牙的有关法律规定。
29.2000年3月6日上午，俄罗斯商人艾立科与一中国朋友从宁波市开元大酒店打的到汽
车南站，准备乘高速大巴到上海参加“华交会”。车到南站后，艾立科与其朋友下车，交11
元出租车费，拿起行李走了，把一个装有贵重物品的手提包遗忘在出租车内。司机发现皮包
后，开车回南站寻找失主，未果。
艾立科丢包后，在《宁波晚报》上刊登寻物启事，承诺将付给还包人酬金8888元，并公
布了联系方式。
3月8日下午2时许，拾包司机在一男子陪同下，到艾立科住的客房送还皮包。艾立科兑
现承诺，付了酬金。
艾立科皮包失而复得后，委托中国籍的朱女士向宁波市公管处投诉。公管处几经周折，
查到收受酬金的出租车司机。3月9日，公管处通知拾包司机到公管处说明情况。拾包司机承
19
认接受酬金的事实，并写下“拾物经过”。3月10日，司机将酬金交到公管处，由公管处交
给失主。公管处以“举报待查”为由，暂扣出租车司机上岗证，要求在指定时间和指定地点
接受处理。
出租汽车司机既憋气又窝火，拾到的皮包，还了，收受的酬金，交了，上岗证，被扣了，
而且还落得个贪财的哥的名声。于是，他决定打官司，向宁波市东区人民法院提起行政诉讼，
要求公管处返还酬金。法院受理案件后，进行了审理，判决驳回原告起诉。
问：1）本案中有哪些涉外民事关系？
2）这些涉外民事关系应以何国法律作准据法？
答：1）艾立科乘坐出租汽车，与司机构成涉外运输合同关系；艾立科发布悬赏广告，拾
包司机还包，这构成悬赏合同关系；艾立科委托代理人进行投诉，索要酬金构成不当得利关
系。
2）依据最密切联系的原则，涉外运输合同关系的准据法是中国法律。
依据最密切联系的原则，悬赏合同关系，应以中国法律为准据法。
艾立科皮包失而复得后，委托代理人进行投诉，使拾包司机在违背真实意思表示的情况
下交出酬金，这违反了“禁止反言原则”这一国际惯例，艾立科索要酬金构成不当得利。这
一法律关系适用国际惯例、中国法律作准据法。
30.上海某大学教师李某，1988年辞职到日本留学。1990年完成学业，即将回国。回国
前夕，李某在大坂市骑车上班途中，被疾驶的小汽车撞倒，经抢救无效死亡。李某的妻子王
某以全权代理人的身份在李某大哥的陪同下到日本料理后事。经协商，日本方面赔偿70多万
元人民币。
为遗产分配一事，王某与李某的家人发生争执，协商未果。李某的家人以王某及王某6
岁的女儿为被告，诉至法院。
问：本案应以何国法律为准据法？为什么？
答：本案应以日本法律为准据法。
李某有两处住所。一处是位于中国的法定住所，一处是位于日本的临时住所。因李某在
日本已居住两年，日本的临时住所视为住所。李某死亡时的住所是在日本的住所。
李某死亡前未留遗嘱，其继承属法定继承。根据《中华人民共和国民法通则》第149条
“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律”的规定，日本法律应为本案的准
据法。
31.王钰、杨洁敏夫妻二人均为中国公民，婚后旅居阿根廷。因发生婚姻纠纷，阿根廷法
律又不允许离婚，夫妻二人于1984年按阿根廷法律规定的方式达成长期分居协议，并请求中
国驻阿根廷大使馆领事部予以承认和协助执行。
20
中华人民共和国最高人民法院就该案给我国驻阿根廷大使馆领事部的复函指出：我国驻
外使馆办理中国公民间的有关事项应当执行我国法律，该分居协议不符合我国婚姻法的规定，
故不能承认和协助执行。该分居协议系按照阿根廷法律允许的方式达成的，故只能按照阿根
廷法律规定的程序向阿根廷有关方面申请承认。如果当事人要想取得在国内离婚的效力，必
须向国内原婚姻登记机关或结婚登记地人民法院申办离婚手续。
问：请用国际私法理论解释我国为什么不承认和协助执行王、杨二人达成的分居协议。
答：王、杨二人的分居协议是按照阿根廷法律达成的，阿根廷不准离婚的法律与我国婚
姻法的有关规定相抵触，承认和协助执行王、杨二人达成的分居协议有悖我国的公共秩序，
所以我国不能承认王、杨二人分居协议的效力。
一国法院及一国驻外使馆承认与执行的只能是一国法院的判决或仲裁机构的裁决，而不
能是当事人之间的协议。
32.中国公民王华石与中国公民付春花1987年在北京结婚，1989年生有一子。1990年，
王华石自费到美国留学，1996年获得博士学位，后在加拿大安大略省一家公司找到工作。1997
年8月，王华石以夫妻长期分居为由在加拿大安大略省多伦多提起离婚诉讼，离婚诉状由王
华石的代理律师邮寄送达付春花。王华石在离婚诉状中隐瞒了他与付春花生有一子的事实，
以逃避应承担的抚养费。在王华石赴美学习的6年多时间里，付春花既要工作，又要抚养孩
子，伺候老人。付春花还考虑到丈夫在外求学不易，节衣缩食，常给丈夫买些衣物寄去。没
想到，王华石学有所成，就一脚蹬了她们母子俩。付春花在经过一番咨询后，在北京市某人
民法院提起离婚诉讼。
问：1）王华石的代理律师通过邮寄的方式向付春花送达传票，该传票在我国是否具有法
律效力，为什么？
2）在加拿大多伦多法院已经受理王华石离婚诉讼后，我国法院能否受理付春花的离婚诉
讼？
答：1）我国反对外国法院采用邮寄的方式向位于我国境内的中国公民送达司法文书。和
我国有司法协助关系国家的法院，可采用中央机关送达的方式送达司法文书，和我国没有司
法协助关系国家的法院，可采用外交方式送达。违反我国法律规定的方式在我国境内送达的
司法文书在我国不具有法律效力。
2）加拿大多伦多法院受理王华石离婚诉讼后，我国法院应可以受理付春花的离婚诉讼。
对涉外离婚案件，为了最大限度的保护中国公民的利益，我国不反对一事两诉，当事人一方
在外国提请离婚诉讼，不妨碍我国法院受理中国公民提请离婚诉讼。
33.1995年，中国籍公民赵耿虎与日本籍公民佐佐木智子在中国结婚，婚后在中国生有一
子，取名赵小虎。1998年，佐佐木智子独自回日本居住。2000年，赵耿虎以夫妻长期两地分
居，感情淡漠为由，在中国法院提请离婚诉讼。佐佐木智子同意离婚。在子女监护权和抚养
21
权问题上，双方产生争议。佐佐木智子要求将赵小虎带回日本，由她抚养，赵耿虎要求将赵
小虎留在中国，由他抚养。
问：赵小虎应由其父抚养，还是应由其母抚养？
答：《中华人民共和国民法通则》第148条规定：“扶养适用与被扶养人有最密切联系
的国家的法律”。赵小虎在中国出生，具有中国国籍，其父是中国公民，具有中国国籍，赵
小虎出生后，一直在中国生活，这表明赵小虎与中国有最密切联系，本案应适用中国法律。
另外，日本《法例》20条规定：“父母子女间的法律关系，依父之本国法”。赵小虎的
父亲赵耿虎是中国公民，根据日本的法律，本案也应适用中国法律。
34.中国公民忻XX与中国公民曹XX1944年在中国结婚，婚后生育二女。曹XX1949年去
台湾，1991年加入美国籍。双方分离后，常有通讯联系。忻XX1975年赴美与曹XX共同生活。
1984年以后，曹XX每年回国一次，并购买、翻建了三套住宅。1989年，忻XX与XX曹在美
国发生矛盾，曹XX独自来中国并与一妇女同居。忻XX知道这一情况后，要求曹XX与同居妇
女断绝关系。曹不听，反到美国法院起诉离婚并获准。1991年3月，曹XX又来道中国，于8
月17日与原同居妇女到宁波市民政局涉外婚姻登记处办理了婚姻登记。
1991年12月14日，忻XX向宁波市中级人民法院提起诉讼，要求与曹XX离婚，分割夫
妻关系存续期间的共同财产，要求判令曹XX支付生活费和抚养费。
问：1）宁波市中级人民法院是否能受理这一离婚案件？为什么？
2）本案应适用何国法律为准据法？为什么？
答：1）宁波市中级人民法院可以受理这一离婚案件。曹XX在美国法院离婚并获准，曹
XX
与忻XX的婚姻关系在美国解除。美国法院的判决在中国并不自动发生法律效力，只有当
事人在中国向中国法院提出承认与执行的请求，中国法院经审查，认为该判决的承认与执行
不与中国的公共秩序相抵触，中国法院作出裁定，承认外国法院的判决在中国发生法律效力，
该外国法院的判决才能在中国生效。曹XX未在中国法院提出承认外国法院判决的申请，故该
美国法院的判决在中国未发生法律效力，所以中国法院有权受理忻XX提出的离婚诉讼。
2）中国受理离婚诉讼案件后，应适用中国法律为准据法。依据是《中华人民共和国民法
通则》第147条“离婚适用受理案件的法院所在地法律”。
35.波多黎各政府法律允许开设赌场。一波多黎各人经政府批准开设了一家赌场。一美国纽约
人到该赌场 ，输钱后向赌场借款1万美元，后将这1万美元又输掉，无力偿还堵债。开
设赌场的波多黎各人到纽约州法院提起诉讼，要求法院判令借款人偿还借款。美国纽约法律
规定经营赌场在该州是犯罪行为。
问：1.本案中应适用哪国法律确定借款合同的效力？
2.美国纽约法院应如何判决这一案件？
22
答：本案中的借款合同是在波多黎各签订并在波多黎各履行的，判断合同的效力应适用
合同缔结地法、合同履行地法，即波多黎各法，根据波多黎各的法律，借款合同是有效的。
波多黎各政府允许开设赌场的法律与纽约州禁止开设赌场的法律相抵触，美国法院可以
适用公共秩序保留，排除波多黎各法律在美国的效力，驳回波多黎各人的起诉。
36.1986年，19岁的丹麦国人贝比特与中国某纺织品进出口公司在杭州签订一份纺织品
原料购销合同，贝比特向中国某纺织品进出口公司出售纺织品原料。合同签订后，这种纺织
品原料的价格在国际市场上大涨。贝比特是一个商人，并不生产这种产品，只是通过贸易方
式赚取利润。国际市场纺织品原料价格大涨，使贝比特左右为难。履行合同，他要赔钱，不
履行合同，要承担违约责任，也要赔钱。在这种情况下，贝比特选择了不履行合同。中国某
纺织品进出口公司在中国法院提起诉讼，请求法院判令贝比特承担违约责任。
贝比特进行了答辩，认为他不是合同的适格主体。签订合同时我19岁，依照丹麦法律规
定是未成年人，不具有完全的行为能力。
问：1.贝比特是否应当承担违约责任？
2.适用何国法律认定贝比特是否具有行为能力？
答：贝比特应当承担违约责任。
对于人的行为能力的认定，国际上通行的规则是人的行为能力适用当事人的本国法。根
据法国法律，贝比特不具有完全的行为能力，不应承担违约责任。
各国在承认人的行为能力适用当事人的本国法的同时，还承认这样一种例外：依当事人
本国法不具有行为能力而依行为地法有行为能力的，应认定具有行为能力。
本案中的合同是贝比特与中国某纺织品进出口公司在杭州签订的，合同的履行地也是中
国，应认定合同的行为地在中国，应适用中国法律认定贝比特是否具有行为能力。
中国法律规定，18岁为成年人，贝比特签约时已19岁，具有完全的行为能力，应承担违
约责任。
37.中国甲公司与法国乙公司签订了进口一批仪器的国际货物买卖合同，合同约定有关合
同的一切争议适用法国法。此批货物由巴拿马籍货轮“莱西”号承运，并投保了一切险。“莱
西”号在印度洋公海航行时与新加坡籍货轮“尼娜”号相撞。
请问：（1）若该船舶碰撞案在中国法院审理，应适用何种法律？
（2）若有关货物买卖合同的争议在中国法院审理，应适用何种法律？
参考答案：（1）应适用中国法。《海商法》第273条第2款规定：“船舶在公海上发生
碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。”
（3）适用德国法。合同已约定：有关合同的一切争议适用德国法，因此应适用德国法。
23
38.1997年10月，香港甲公司向大连海事法院起诉，根据其对我国乙公司货轮“海鸥号”
享有的货款抵押权求偿。经法院调查，“海鸥号”是我国乙公司从希腊租用的一艘在巴拿马
登记并挂巴拿马国旗的光船。
问：1）大连海事法院是否具有管辖权？
2）在处理该案时，应适用何国法律，为什么？
参考答案：1）大连海事法院具有管辖权。因为被告系我国法人。
2）案件应适用巴拿马法律。
根据我国《海商法》第271条规定：船舶抵押权适用船旗国法律，船舶在光船租赁以前
或者光船租赁期间设立船舶抵押权的，适用原船舶登记国法律。
39.甲是已取得美国国籍并在纽约有住所的华人，1996年2月回中国探亲期间病故于上
海，未留遗嘱。甲在上海遗有一栋别墅和200万元人民币的存款，在纽约遗有一栋住房、两
家商店及若干存款和汽车、珠宝等。甲在纽约没有亲属，其在上海的亲属向人民法院提出财
产继承请求。
请问：法院应适用什么法律审理这一案件？说明理由。
答：此案中，适用的法律包括以下几个：
动产（即存款、汽车、珠宝和商店等）适用纽约州法律，上海的别墅适用中国法律，纽
约的住房适用纽约州法律。
由于死者未留有遗嘱，所以本案适用法定继承，对于涉外法定继承的法律适用，《民法
通则》第149条规定，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。
一、国际惯例在实践中的运用——香港某公司船舶滞期费案
香港某公司与某一外国公司签订购买化学品合同。一条船将货运到香港后卸货。卸下其
中一少部分化学品时，香港某公司的收货人发现货物有轻微污染。本来只需将货物卸到岸上
稍作处理即可，但收货人认为这样做等于接受了货物而构成禁反言，日后失去索赔的权利，
于是对船上的货物置之不理，致使该船滞留香港达两个月之久，船东反过来向收货人索赔了
一百万美元的船舶迟延损失。之所以犯这样的错误，其一是收货人对自己作为买方有接收货
物的义务与有决定是否接受货物的权利区分不清。再者是收货人对禁反言这一国际惯例理解
不深。根据一般契约理论，接收货物是买方的义务，买方履行自己的义务不意味放弃自己的
法定权利，不会构成反言。况且，即使买方构成反言，失去的也只是拒收货物的权利，并不
影响买方对货物质量问题索赔的权利。收货人因自己对禁止反言原则认识肤浅而白白损失100
万美元。
“禁止反言原则”（equitableestoppel）是英美法系国家的一般契约理论，其基本内
涵是“Mywordismybond”——言行一致，不得出尔反尔。英美法系国家传统的契约理论
是：合同成立、变更均须有约因（consideration），才能产生强制执行之效力。可是实践中
24
大量存在着这样的现象，某人许诺赠与他人物品或答应他人无偿为其做某事，但不久又反悔
而使受诺人遭受损失。受诺人受到损失后却无法律依据阻却权利人权利的行使。20世纪40
年代以前，英美法系国家的法官解决这一问题的方法，使法律天平平衡的砝码，一是在衡平
法上采用禁反言，再是尽其所能寻找有效的约因。这种方法往往产生牵强附会，徒增了人们
对法律公正性的怀疑。1877年英国法官卡恩斯勋爵（LordCairns）审理Hughes
olitanRailwayCo.案时就提出了禁止反言的观念，但并未引起人们的重视。直至
1947年，卡恩斯勋爵的观念被英国大法官丹宁（LordDenning）传承，并将其确立为一个法
律原则。
1947年，英国大法官丹宁审理Hightrees一案。该案的案情是：原告于1934年将伦敦
的一套公寓楼租给被告，租期为99年，从1937年起算，租金为每年2500英镑。被告租房后
将房屋转租。1939第二次世界大战年爆发，很多人离开伦敦，房客很少，被告无力支付房租，
原被告双方于1940年11月协商同意将租金减半，但未说明租金减半的期限。1945年，第二
次世界大战结束，客源大增，原告希望恢复原先确定的房租价格。为了向法院了解他们是否
有权这样做，原告起诉，要求被告从1945年下半年开始按1937年确定的租金水平交纳租金。
理由是，被告并没有为降低房租的协议提供约因。丹宁大法官指出，降租协议是基于战时特
殊情况而达成的，显然不能适用于整个99年租期。1945年上半年，战争结束，客源大增，情
况发生重大变化，降租协议据以存在的事实依据已消失，因此原告有权从1945年下半年开始
按原租金水平收取房租，故判原告胜诉。至此，丹宁大法官意犹未尽，借机勾勒了禁止反言
原则的轮廓。他认为，如果原告欲按原租金水平索回1940-1945年上半年的房租，则此项要
求应予驳回。因为被告依赖该协议已向房客减收了房租，允许原告推翻自己的诺言势必造成
极大的不公平。丹宁大法官在判决书中的这段阐述，包含了禁止反言的基本要求：允诺、信
赖、损害、正义，并且突破了衡平法上禁反言仅用于对事实的陈述的藩篱，将禁反言原则首
次适用于对未来的承诺，在英国历史上第一次正式赋予了没有约因的允诺以法律拘束力。如
丹宁法官自己所说，这条原则以禁止反言原则出名了。
同为英美法系国家的美国，在司法实践中大胆创新，发展了该原则。
首先，他们将该原则由盾变成了剑，即允许受诺人以允诺人违反禁反言为诉因起诉。在
1981年出版的《第二次合同法重述》中，该原则作为诉因适用得到了全面的确认。
其次，美国法官将允诺由对合同的变更扩展到对合同的原始允诺，即允诺禁反言可以直
接适用于确定合同的成立和效力。
再次，该原则适用的对象不再限于受诺人，有利害关系的第三人也可以以该原则主张救
济，从而扩大了该原则适用的层面。
禁止反言原则经过半个多世纪的演进，已经从衡平法上的一个仅为法院适用、仅限于一
方当事人将一事实为虚伪意思表示与相对人，相对人信其意思表示为真实，而为一定之作为
25
或不作为受到损害这种特定情况适用这样一个法律原则，发展到现今在物权、航运、贸易领
域广泛适用的国际惯例。
对禁止反言原则的构成要件，各国的法律规定或者理论上的认识有所不同，但普遍认为
以下几个条件是构成禁止反言原则所必须的：
1.须有允诺。
存在允诺人的允诺是构成禁止反言原则的先决条件。无允诺，信赖将失去“生命之源”。
如何判断允诺之存在，各国采用的标准有差异，英国的做法具有代表性。英国对允诺存在的
判断采用了客观标准：即只要允诺人致使受诺人合理地相信，允诺人将不会坚持自己的严格
法定权利则构成允诺，而不问允诺人如何陈述及是否明示。但是，沉默或不作为由于其本身
含义的模糊不清，只有在法律或合同规定其有披露信息的义务时，才能适用禁止反言原则。
2.受诺人合理信赖（reliance）允诺。
受诺人合理信赖允诺或者允诺人自身合理预期受诺人将信赖其允诺。所谓合理，主要是
指这种信赖要真实、客观。真实，是指受诺人必须是真实相信了允诺人的允诺并依允诺行事，
如果受诺人的行为未依赖于该允诺，自无信赖可言。客观，是指同样一个合理的第三人在相
同情况下亦会产生信赖。
3.受诺人必须信赖允诺行事。
允诺人的允诺必须以某种方式影响了受诺人的行为，受诺人的行为并未因允诺人的允诺
而改变，则不构成禁反言要件。
4.公平。
从上述三个要件的阐述中可见，“公平”是贯穿于允诺禁反言原则始终的内核，是适用
该原则的大前提，是其灵魂所在。衡平法有句格言：“求助于衡平法者必须自身清白。”基
于此，允诺禁反言原则公平要件的一个内涵是：指称对方被允诺禁反言的一方必须凭良心公
正行事。所以，如果受诺人想用允诺禁反言原则来维护自己的利益，他就必须光明磊落，否
则，得不到救济。
禁止反言原则具有以下法律特征：
1、暂时性
禁反言原则只是中止权利而不能最终消灭该权利。由于做出允诺与受诺人主张禁反言之
间必有一个时间差，因此，有一种观点认为禁反言使允诺人过去的权利终止，而他未来的权
利仅仅是受到怀疑，故允诺禁反言只产生停止清偿的效力，却不能消灭债务。如果允诺涉及
特定的期间（如装运期）或某种特定的事态（如战争），那么在期间届满或允诺赖以存在的
客观事实消失之时，允诺人即可合理通知受诺人，作为其对未来权利的主张和确认，以消除
受诺人根据允诺所形成的允诺人不强制执行其法定权利的印象，从而推翻该允诺，此点在High
trees一案中得以充分体现。依案情可知，降租允诺的出现是以战争为条件的，战时与战争结
26
束是该允诺的一个分水岭。因此，战争结束后，原告有权用适当的方式通知被告按原租金水
平交纳房租，故丹宁法官判原告胜诉。即使不存在特定的期间或特定的状态，被禁反言的一
方只要给了对方合理的通知，使对方有合理的机会恢复原来的处境，就可以重新行使他原有
的权利。
2、抗辩性。
它是指禁反言原则只可以被一方当事人援用以抗辩对方的起诉、索赔，阻碍对方的权利
行使，但不能被当作独立的诉因，即允诺禁反言原则是盾，不是剑，只防御而非进攻。这是
因为依据英美法，在构成允诺禁反言的情况下，法院是为了避免适用普通法可能产生的不公
平而去适用衡平法规则，它所执行的是无约因的允诺。允诺方的允诺并没有违反他原有的合
同义务或法定义务，其允诺的法律后果只是使其暂时或最终失去了其原有的某些合同或法律
权利，但并没有使允诺人产生新的义务或扩大原有的义务范围，所以它不能构成诉因。需要
注意的是，允诺禁反言的抗辩证，只是英国判例形式的限定，美国、英联邦的澳大利亚、加
拿大、新西兰等都已突破了这一拘束，使该原则变成了能守能攻的武器。
二、识别——宋菊茹诉渡边睦义重婚案
中国籍公民宋菊茹是年73岁，已丧偶10余年。宋的两个女儿先后东渡日本。在日本的
两个女儿于恩嘉、于恩英放心不下在中国的老母，再三劝说母亲在日本找个老伴到日本生活，
并在日本为母亲物色对象。1994年初，经日本东京长城集团公司介绍，是年65岁的日本人渡
边睦义表示愿意考虑这门婚事。
1994年4月3日，渡边睦义飞抵天津市与宋菊茹相亲。见面后，两人均感满意。4月6
日，两人到天津市民政局办理了婚姻登记手续，到天津市公证处进行了婚姻公证。
婚后，渡边睦义回到日本。此后，如泥牛入海，杳无音信，宋菊茹多次联系未果。8月
26日，宋菊茹办理好手续到日本寻夫。按照渡边睦义留下的地址，宋菊茹找到了渡边睦义在
日本静冈县清水市的住所，但被告知渡边睦义正在国外工作。无奈，宋菊茹只好住在女儿家
中。当宋菊茹为了签证到区役所开具在籍证明时，得知渡边睦义已盗用她的名义单方解除了
婚姻关系。经人指点，宋菊茹向静冈县家庭裁判所提起离婚协议无效诉讼。长城集团公司得
知这一消息，立即派工作人员前野前来游说，许诺待渡边睦义返日后帮助解决。宋菊茹信以
为真撤回起诉。但是，名古屋出入国管理局清水市办事处认定宋菊茹已离婚拒绝为其延长签
证。
1996年1月18日，静冈县清水警察署以涉嫌“公证证书原本不实记载和使用及违反出入
国管理及难民认定法”罪将宋菊茹逮捕1月31日以于恩英曾代表母亲与前野一同到区役所在
“隐瞒事实”的情况下在渡边睦义户籍原本上进行不实记载为由，将已有5个月身孕的于恩
英逮捕。渡边睦义、长城集团公司负责人玛利亚、工作人员前野被控共谋假结婚亦被逮捕。
27
静冈县地方检察院对上述人员提起公诉。静冈县地方法院从1996年3月至1997年3月进行
了17次审理，上述人员分别被判处有期徒刑。
渡边睦义以非法手段抛弃宋菊茹后，与我国赴日人员蔡某结秦晋之好，不到几个月，又
与蔡某离婚。随后又转道上海，手持日本国籍证书及与前妻渡边弘子的离婚证书和上海一
位20多岁的邹姓女子在沪登记结婚。婚后几个月，又与邹某解除婚姻关系，与印度尼西
亚籍一女子结婚。
宋菊茹在法律界人士的帮助下，决定以被害人的身份行使法律赋予的权利。她由于在日
本难以脱身，全权委托案外的大女儿于恩嘉在上海以重婚罪指控渡边睦义。上海的两位律师
接受代理后，将宋菊茹的自诉状递交上海市第一中级人民法院。1998年10月16日，法院立
案受理。10月18日，被告人渡边睦义从上海欲离境回国时，因涉案被我边防部门依法拦阻，
扣留了护照。
法院审理本案后认为，渡边睦义与宋菊茹自愿结婚，中国婚姻登记机关予以登记并发给
结婚证，双方夫妻关系确定。渡边睦义冒签宋菊茹的名字欺骗日本有关部门，单方解除与宋
菊茹的婚姻关系后，在上海又与他人登记结婚，其行为已构成重婚罪。渡边睦义在日本所受
到的刑事处罚不能成为在我国免除刑事处罚的理由。1999年2月9日，法院判处渡边睦义犯
重婚罪，判处拘役3个月，并将在服刑期满后被驱逐出境。1
这是一个典型的识别案例。同是宋菊茹与渡边睦义在中国登记结婚这样一个法律事实，
中国法院与日本法院分别适用中国法律与日本法律进行识别，得出截然不同的两种结论。中
国法院认为，宋菊茹与渡边睦义在中国境内依据中国法律规定的婚姻实质要件、形式要件在
中国婚姻登记机关登记结婚，其婚姻是合法、有效的。渡边睦义伪造宋菊茹的签字在日本解
除婚姻是非法的，无效的。渡边睦义在其与宋菊茹婚姻关系存续期间又在中国境内与中国邹
姓女子结婚，构成重婚罪，触犯中国刑律，理当处罚。日本法院认为，宋菊茹与渡边睦义在
中国境内依据中国法律规定的实质要件、形式要件在中国境内缔结的婚姻是虚假的、无效的，
中国公证机构将这桩婚姻公证成真实、有效婚姻，因而构成“公证证书原本不实记载”。宋
菊茹、于恩英在宋菊茹与渡边睦义婚姻关系不存在的情况下，在户籍上将宋菊茹登记为渡边
睦义的妻子，违反日本出入国管理及难民认定法，触犯刑律，予以科刑。
这一案例虽不能说涵盖了识别的全部内容，但它的确为我们提供了理解识别、认识识别
的泉源，是一次难得的具有典型意义的识别实践。
国际私法上的识别，从认识论的角度来看，是人类思维的一般和必要的过程，是借助已
有的知识对客观存在分析判断、归纳推理、综合概括，揭示事物本质和规律的过程。国际私
法上的识别，因识别对象具有涉外因素，需要考虑外国法的规定或外国法的适用，这一特殊
性决定了识别主体对特定案件的认识过程包括两个方面：一是依据一定的法律制度对特定的
法律概念进行正确的解释，一是依据一定的法律对特定的事实情况进行定性，将其归入特定
28
的法律范畴。识别主体完成识别过程后，确定案件应适用的冲突规范，根据冲突规范的指引，
确定案件应适用的准据法。
识别过程中，识别主体是至关重要的。识别主体的文化水准、知识结构、社会经验、法
律意识、道德观念、公正原则等因素直接影响识别的正确性。识别是在司法领域人们认识客
观事物的活动，是人们运用一定的法律意识、法律概念揭示特定案件中事物本身的联系和关
系的思维过程，所以，识别过程中，识别的主体是特定的人，即特定案件的当事人、诉讼参
与人和审理本案的法官。
识别的过程起源于当事人依据一定的事实情况向法院提出诉讼请求。一方当事人提出诉
讼请求后，另一方当事人要进行答辩，诉讼请求的提出和对诉讼请求的答辩，是当事人依据
一定的法律意识和法律概念对事实情况进行识别的结果，当事人对事实情况的识别具有法律
意义。当事人的代理人参与诉讼活动，也需要对事实情况进行识别，由于诉讼代理人一般都
熟谙法律，所以，诉讼代理人对事实情况的识别往往会对法官对案件的定性产生影响。在民
事案件被赋予刑事的内容之后，公安机关、检察机关对刑事案件中民事事实部分的识别也影
响着法官对案件性质的认定。
在识别过程中，对识别起决定性作用的是受理案件法院的法官。一国法院受理涉外民事
案件后，法官要代表国家、代表法院对案件进行审理。在案件审理过程中，法官在聆听当事
人、诉讼参与人意见的基础上，对事实情况进行分析，对证据进行认定，依据自身的法律意
识，依照一定的法律规定对案件的性质作出定性，确定应适用的法律。
识别过程中识别的主体是多元的，法官对事实情况的定性是终极性的，是国际私法所要
研究的识别。
识别的实质是在与涉外民事关系有关的国家法律中选择哪国法律确定的标准对已发生的
事实情况进行分类和定性。适用不同国家的法律对同一涉外民事关系进行识别，会产生不同
的识别结果，导致适用不同的冲突规范和实体规范，最终导致对当事人权利义务的不同确认，
宋菊茹与渡边睦义婚姻案的识别结果足以佐证这一点。正因为识别对当事人权利义务的认定
有举足轻重的影响，所以，国际私法的先哲们对识别的法律依据多有论及。不无遗憾的是，
到目前为止，国际社会对识别应适用的法律尚未达成共识。学者们对识别的法律依据进行过
广泛的探讨，其中不乏真知灼见。对识别应适用的法律，各国的国际私法理论和实践主要表
现为以下几种主张：
1.依法院地法识别。这一理论是德国法学家卡恩和法国法学家巴丁提出的。二位先哲倡
导依法院地法进行识别的理论依据有二：一是认为国际私法是国内法的一部分，依法院地法
识别能够保证法律适用的一体性。二是从国际立法主权和司法主权的立场出发，认为依法院
地法识别有利于维护法院地国际的主权。卡恩、巴丁的理论得到多数国家的认同，并在实践
中得到发展。学者们还认为：适用法院地法识别方便。一国法官对本国法律，不管是实体法
29
还是程序法，都是熟悉和了解的，法官适用自己熟悉的法律进行识别比适用不熟悉的法律进
行识别不仅方便，而且准确。适用法院地法识别有利于社会的稳定。适用法院地法识别，当
事人能在未到法院起诉前，通过自己对法律的理解，对涉外民事关系进行分析，对事实情况
进行定性，得知讼争应适用的法律，预见法院的判决结果，从而维护社会关系的稳定。
依法院地法识别，有其不可替代的优点，但弊端也是显而易见的。
（1）涉外民事关系概依法院地法识别，容易忽视涉外民事关系的国际性。国际私法中识
别的对象，是涉外民事关系中的事实情况。涉外民事关系涉及两个和两个以上国家，涉及两
个和两个以上国家的法律，为求得涉外民事纷争的公正解决，需要在一定条件下适用外国法，
包括在识别过程中适用外国法，这是国际私法的宗旨，是国际私法赖以生存的根基。如果所
有涉外民事纷争都概以法院地解决，整个国际社会就可以摒弃国际私法。依法院地法识别过
分强调了解决涉外民事纷争的属地性，忽视了涉外民事关系的国际性。
（2）概依法院地法识别，有悖国际私法追求的目的。国际私法追求的目的是公平、公正、
合理地适用法律，要达到这一目的，应做到适用法律平等、诉讼程序规范、判决结果公正。
依法院地法识别，对冲突规范的有效性价值有较好的实现，但会破坏合理性价值的实现。如
果过分依赖这一标准，甚至将它作为识别的唯一标致，排斥外国法在识别领域的效力，则违
背了国际私法所标树的平等看待各国法律，协调各国法律冲突，致力各国法律趋同，公正、
合理地确认涉外民事关系当事人的权利和义务，实现诱导人类整体秩序和谐的价值的宗旨。
（3）依法院地法识别产生的方便、社会秩序稳定具有相对性。受案国法官用法院地法识
别获得的方便往往是以当事人的不方便为代价的，受案国法官追求本国社会秩序的稳定也往
往是以当事人本国的社会秩序不稳定为条件的，所以，依法院地法识别产生的方便、社会秩
序稳定是相对的。
（4）涉外民事关系中所涉及的事实情况发生于或存在于法院地以外的国家，法院地国以
法院地法进行识别，确定冲突规范和实体规范，判定当事人之间的权利与义务，这种判决在
事实情况发生地或存在地国家很难得当承认和执行。
2.依准据法识别。法国法学家德帕涅（DESPAGENT）和德国法学家沃尔夫主张识别依准据
法进行，这一理论存在逻辑错误，实践中很少被采用。
3.分析法学与比较法说。德国法学家拉沛尔（RABEL）和英国法学家贝克特主张用分析法
学和比较法学的方法识别，这一学说追求识别的公正性和合理性，有积极意义，但这一主张
脱离实际，缺乏现实性，很难操作。
4.依最密切联系地法识别。持这一观点的学者认为：传统的识别依据理论之所以有诸多
缺陷，根本原因就在于确定识别依据时没有从识别的对象出发，使识别与案件的事实情况构
成缺乏实质性的联系。识别的对象有一个基本的特点，即它是确定的，又是不确定的，是确
定性与不确定性的统一。这一特点要求识别的依据应当是一个确定的能适用所有识别案件的
30
指导性原则，但又不应是某一确定的法律。分析法学和比较法的识别方法缺少确定性，失之
空泛，依法院地法和准据法识别虽有确定性，但缺少灵活性，过于机械和呆板。而符合确定
性与不确定性统一的识别依据，就是最密切联系地法。这一依据的确定性在于就一般意义上
的识别对象而言，它是确定的识别依据，能适用于所有的识别案件，它的不确定性表现在就
各具体案件的识别对象而言，又是不确定的依据，它不是确定的某一国法律，而是根据事实
情况与有关国家的联系来确定应用何国法识别。
5.依事实情况发生地法识别。持这一主张的学者人为：国际社会中的民事活动一般都是
依据与该项活动有关的某一事实情况发生地或存在地国家的法律进行的，只有依据该法律对
事实情况进行识别才符合诚实信用原则。适用事实发生地法识别，能使当事人预见到识别适
用的法律，有利于维护国际社会秩序的稳定。另外，涉外民事关系一般与事实发生地具有最
密切的联系，依据与涉外民事关系有最密切联系国家的法律进行识别容易得到各国的认可和
接受。
不容否认，上述观点都有其合理内核。依法院地法识别，有利于维护国家司法主权，依
准据法识别，能保证涉外民事关系法律适用的一致性，依分析法学和比较法识别，能体现公
正原则和保障整个国际社会秩序的谐调，依最密切联系地法识别，能使法律适用的确定性和
灵活性得到统一，依事实发生地法识别，能使当事人预知识别将适用的法律，有利于民事关
系的稳定。吸收这些理论观点的合理内核，扬弃其糟粕，寻求各国能够认可的识别依据及方
法，是国际私法学者面临着的长期任务。
笔者认为：依法院地法识别，存在着不合理因素，其最大缺欠就是不公正，如宋菊茹与
渡边睦义婚姻案，日本法院依日本法律识别宋菊茹与渡边睦义在中国境内依中国法律缔结的
婚姻关系，得出二者不存在婚姻关系的结论，这不能不说是一种荒唐。笔者同时还认为：依
法院地法识别的趋势在相当长的一段时期内不会发生逆转。这是因为：
（1）由社会物质生活条件决定并反映国家意志的法律，必定要用来为创制它的统治阶级
服务。涉外民事关系虽与几个国家有关，与几个国家的法律有联系，但适用法院地法往往能
够最大限度地体现法院地国家的意志，维护法院地国家的社会秩序和谐。
（2）利益作为一种客观存在，对法律适用有着重要影响，“人们奋斗所争取的一切，都
同他们的利益有关。”1法律是协调和实现利益的的手段，也能阻碍一定的利益形成和取得。
法律冲突，说到底是一种利益冲突。在利益发生冲突时，法院地国家自然要寻找能够维护本
国国家、法人、公民利益的法律，以保证本国获得最大利益，这一法律当然非法院地国法律
莫属。
（3）对事实情况的识别最终是由一国法院的法官完成的。如果法官不依法院地法识别而
适用其他国家的法律，这就要求法官熟谙该国法律。涉外民事关系不是固定的、一层不变的，
31
如果要求法官对与案件有关的每一国法律都熟谙，这不仅过于苛刻，而且脱离实际。所以，
法官熟谙法院地法也是导致识别适用法院地法的重要原因。
对涉外民事关系中的事实情况概依法院地法识别并不为笔者首肯，但社会经济条件决定
只能如此。以最密切联系地法律、具体情况具体分析确定的法律、分析法和比较法确定的法
律进行识别，确比适用法院地法识别更具有公正性和合理性。要实现用公正的法律取代用法
院地法识别这一目标是一个渐进的过程，非一朝一夕所能完成的，这有待于国际社会创造出
相应的物质生活条件。
三、先决问题——忻清菊与曹信宝离婚案
中国公民忻清菊与曹信宝于1944年在中国结婚。曹信宝于1949年去台湾，1957年去美
国定居，1991年加入美国国籍。忻清菊与曹信宝分离后，常有通信联系，忻清菊也于1975
年赴美与曹信宝共同生活。自1984年起，忻、曹每年回国探亲一次，并先后购买了宁波市江
东荷花一村住宅一套，鄞县莫枝镇钱湖西路住宅一套，翻建了鄞县莫枝镇东街住房一间。1983
年3月，忻清菊与曹信宝在美国发生矛盾，曹信宝独自来中国同一妇女同居。1990年10月，
忻清菊回到中国，要求曹信宝断绝与同居妇女的关系，曹信宝不听，并回美国办理了与忻清
菊的离婚手续，又以挂失为名提取了夫妻在美国合存的存款8万多美元。1991年3月，曹信
宝又来到中国，并于同年8月17日持美国密苏里州杰克逊郡巡回法庭作出的离婚判决书在宁
波市民政局涉外婚姻登记处办理了与原同居妇女的结婚登记。1991年12月14日，忻清菊向
宁波市中级人民法院提起诉讼，要求与曹信宝离婚，分割夫妻关系存续期间的共同财产。
在本案中，忻清菊提起的离婚诉讼是主要问题，先决问题是忻清菊与曹信宝之间的婚姻
关系是否存在。忻清菊与曹信宝之间存在婚姻关系，法院可以受理案件，忻清菊与曹信宝之
间不存在婚姻关系，法院则不能受理案件。
我国国际私法学界对先决问题的研究，一直承袭英国法学家莫里斯（）的
观点：认为先决问题的构成必须具备三个要件：第一，主要问题依法院地的冲突规则，须由
外国法支配，即以外国法为准据法；第二，会有涉外因素的次要问题也随之出现，这个问题
具有相对的独立性，同时也有独立的冲突规则可供适用；第三，法院地国的冲突规则对次要
问题所指定应适用的法律，与支配主要问题的国家（主要问题准据法国）的冲突规则对次要
问题所指定应适用的法律，会导致不同的结论。对先决问题准据法的确定，主张以主要问题
的准据法所属国的冲突规范确定先决问题的准据法或者依法院地的冲突规范来确定先决问题
的准据法。用以支持先决问题构成要件和先决问题准据法确定的判例也是莫里斯在《冲突法》
一书中所列举的被我国国际私法学者舶来的案和ood
Marrigeregistrar案。应当说，莫里斯关于先决问题构成要件和先决问题准据法理论的
正确性在我国从未受到怀疑和质疑。笔者认为：莫里斯关于先决问题构成要件和先决问题准
据法理论值得商榷。
32
先决问题依主要问题准据法所属国的冲突规范确定准据法和依法院地的冲突规范确定准
据法的主张在理论上和实践中都存在弊端，存在以下需要探讨的问题：
1.先决问题适用主要问题所属国冲突规范确定的准据法这一法律适用是通过一个转致过
程完成的，通过转致确定准据法，在许多国家是行不通的。中国、伊拉克、希腊等国家不承
认反致（广义反致）制度，日本等国家承认反致，不承认转致，这些国家不可能通过转致确
定先决问题的准据法，这样，先决问题依主要问题所属国的冲突规范确定准据法在一些国家
中是无法实现的，或者说，不承认反致制度（广义反致）的国家不能存在先决问题。
2.逻辑上矛盾。在oodMarrigeregistrar案中，Brentwood在瑞士法院提起
离婚诉讼，瑞士法院依据瑞士的冲突规范确定准据法，根据准据法判决Brentwood离婚。而
英国法院根据瑞士的冲突规范确定准据法，根据准据法判决Brentwood离婚无效，这无疑是
英国法院宣布瑞士法院不会适用瑞士法律。
3.先决问题适用主要问题所属国冲突规范确定准据法实践中行不通。Brentwood在瑞士法院获
得离婚判决后，Brentwood的妻子再婚。Brentwood的离婚被英国法院判决无效后，Brentwood
与原妻子的婚姻关系在英国法院看来是存在的，Brentwood原妻子再婚是重婚，是非法的，无
效的。英国法院的这种判决在实践中是很难行得通的，也不会为与案件有关的国家的承认。
4.一国法院对案件作出判决后，该判决对该案件即产生既判力，这种既判力应得到其他
国家的尊重。而一国法院对他国法院已经作出判决的案件重新审理，并作出一个与此相反的
判决，这违背“一案不二审”原则。
5.先决问题由受理主要问题国家的法院管辖有悖国际民事案件管辖原则。先决问题一般
都具有独立性，与受理主要问题的国家不存在联系。而国际社会对国际民事案件管辖权的确
立，公认有五大原则，即：属地管辖原则、属人管辖原则、专属管辖原则、平行管辖原则和
协议管辖原则。法院管辖涉外民事案件必须与案件有一定地联系，一国法院违背国际民事案
件管辖原则，管辖不属于本国法院管辖的案件，该国法院作出的判决将不会得到别国的承认
与执行。
6.先决问题由受理主要问题国家的法院与主要问题一并审理有悖国际民事诉讼程序。一
国法院审理涉外民事案件，起源于当事人在该国提起民事诉讼，法院经过审查，认为对案件
具有管辖权，才能受理案件。在诉讼过程中，法院要向当事人送达诉讼文书，通知当事人出
庭参与诉讼。在诉讼过程中，法庭要给予当事人发表意见的机会，允许当事人进行辩解。
法院将先决问题与主要问题一并审理，先决问题中的当事人诉权得不到应有的保障，法
院不能给予当事人出庭发表意见的机会，当事人不能进行辩解，在这种情况下法院对当事人
之间的权利义务予以判定并作出判决，这种判决的公正性是令人怀疑的，这种判决是不会得
到其他国家的承认与执行的。
33
受理主要问题国家的法院对先决问题没有管辖权，对先决问题没有审判权的情况下，先
决问题不应适用法院地国家的冲突规范确定准据法。
先决问题的构成要件是根据先决问题的法律适用归纳总结出来的，当先决问题应适用的
法律被否决后，先决问题的构成要件自然不能成立。
先决问题的法律地位，我国国际私法学界有两种观点：一种观点认为，先决问题是因
主要问题的处理而被提出，尽管先决问题可以独立存在，在国际私法上也有单独适用的
冲突规则，但在某类案件中，他只能处于从属的地位，为主要问题而存在。另一种观点认为，
先决问题对于主要问题来说，它影响或制约着主要问题的判决结果，两者有先后关系，先决
问题未确定，主要问题不能解决，而主要问题对先决问题不存在制约关系，主要问题能否解
决，根本不影响先决问题的判决。由于解决主要问题，先决问题才被引发出来，但两者的独
立性是二者关系的主要方面。
我们认为：先决问题有独立于主要问题的法律地位，先决问题与主要问题之间不是一种
从属关系，而是一种并列关系。我们的理由是：
1.先决问题是一个独立的涉外民事关系，具有独立的诉因，当事人可以就先决问题独立
的向法院起诉。
2.先决问题具有独立适用的冲突规范，有独立适用的准据法，法院可以独立的就先决问
题中当事人的权利义务作出判决。
3.从时间上看，先决问题是先于主要问题产生的，从法律后果看，先决问题制约着主要
的解决。先决问题中当事人实体权利义务不确定，主要问题中当事人的实体权利义务也不能
确定。
4.主张先决问题从属于主要问题的学者的主要论据是先决问题是因主要问题的提起而出
现的。应该说，先决问题是因主要问题的提起而出现，但先决问题并不是因为主要问题的产
生而存在，不能以先决问题是因主要问题的提起而出现就认定先决问题必然从属于主要问题。
先决问题主要存在于婚姻、继承领域，范围较小，所以，国际私法中对先决问题研究
的不是很多。梅尔基奥尔和温格勒尔在什么样的情况下提出先决问题，以及如何论述先
决问题的，由于资料的原因，不得而知。沃尔夫在其所著的《国际私法》一书中论述了先决
问题，但也限于在假设案例基础之上作以探讨。巴蒂福尔从转致角度论述了先决问题，认为
先决问题是反致制度的组成部分。从理论和实践两个方面对先决问题进行探讨并作出较为全
面论述的，当属莫里斯了。但莫里斯关于先决问题的理论，也存在明显的缺陷，本文对此已
有论及。
笔者认为，先决问题应定义为：涉外民事关系中主要问题的解决是以另一个问题的解决
为条件的，这另一个问题就是先决问题。
34
先决问题的构成条件，笔者认为，只要具备以下两个条件：1.先决问题是一个独立的涉
外民事关系，具有独立的诉因，当事人可以就先决问题独立的向法院提起诉讼。2.先决问题
具有独立适用的冲突规范，有独立适用的准据法，法院可以独立的就先决问题中当事人的权
利义务作出判决就构成国际私法中的先决问题。
先决问题的法律适用，可根据先决问题存在方式的不同分别确定。
先决问题已为有管辖权国家的法院作出判决的，主要问题国家的法院不应对先决问题再
进行审理，而应该采用承认与执行外国法院判决程序，对外国法院判决进行审查，如不与法
院地国家公共秩序相违背，承认外国法院判决的效力，如与法院地国家的公共秩序相违背，
则可不承认外国法院判决在本国具有法律效力。
先决问题未经有管辖权国家的法院进行审理，当事人之间的权利义务尚未确定，在这种
情况下，受理主要问题国家的法院可以责令当事人向有管辖权国家的法院提请审理，获得先
决问题的判决，主要问题国家的法院可以根据本国法律决定外国法院的判决是否在本国具有
法律效力。
先决问题的当事人协商同意将先决问题交由主要问题国家的法院进行审理的，主要问题
国家的法院因当事人的同意获得对先决问题的管辖权，可以适用法院地法对先决问题进行审
理并作出判决。
外国法院对先决问题作出的判决如违背主要问题国家公共秩序被拒绝承认，主要问题国
家的法院可在征得当事人同意的情况下对先决问题进行审理，并适用法院地法。
四、财物遗失后是否丧失部分所有权——桂利军拾物返还案与高雅索拾物返还案的比较
（一）‘的哥’返还皮包收了失主酬金8888元
事情发生在我国杭州市。2000年3月6日上午10时左右，俄罗斯客商埃立克和北京的朋
友刘喜民搭乘出租车，从宁波开元大酒店出发，准备到汽车南站乘坐高速大巴参加上海举办
的“华交会”，由于行李太多，埃立克把随身携带的皮包放在出租车副驾驶坐位踏脚处。出
租车到汽车南站，俩人匆忙下车，取出行李，交了11元钱车费，未要发票，匆忙离去，忘记
了拿公文包。司机驾车在长春路载客时发现皮包，等将客人送到目的地后返回汽车南站找失
主时，失主已不知去向。司机没多想，将皮包放入后备箱，继续作生意。
埃立克丢了皮包后十分着急，因为皮包里有一台手提电脑，一台数码相机，一部手机和
埃立克回国机票等贵重物品。由于没要发票，给寻找带来一定难度。无奈之下，他俩根据路
人的建议到宁波人民广播电台经济台交通之声节目播发寻物启事，又于3月8日在《宁波晚
报》上刊登寻物启事，承诺将付给还包人酬金8888元，并公布了联系方式。
3月8日下午2时许，桂利军在一男子陪同下，带着皮包来到埃立克住的客房，把皮包交
给了埃立克。埃立克兑现承诺，付给桂利军人民币1600元、美元880元，这些钱与广告上承
诺的数额大致相等。桂立军拿到钱后即离去。
35
埃立克皮包失而复得后，即委托中国籍的朱女士向宁波市公路运输管理处（下称公管处）
提出投诉。公管处接到投诉后，几经周折，最终查实收受酬金的是浙BT4298桑塔纳出租汽车
司机桂立军。3月9日，公管处通知桂立军到公管处说明情况。桂立军在公管处承认拾物后归
还失主，接受酬金的事实，并当场写下“拾物经过”。3月10日，桂立军将酬金交到公管处，
经公管处交还失主。公管处还以“举报待查”为由，暂扣桂立军上岗证，要求其在指定时间
和指定地点接受处理。
此事的桂立军既憋气又窝火，拾到的皮包，还了；收受的酬金，交了；上岗证，被扣了，
而且还落得个贪财司机的名声，受道众人的谴责。于是，他断然决定：到法院打官司，告公
管处。宁波市江东区人民法院受理了案件，并于3月30日正式通知公管处，称法院已受理桂
立军的行政诉讼，其诉讼请求为：1、依法撤销被告越权向原告收缴酬金的行为；2、判令被
告立即向原告返还酬金1600元人民币和880元美元。公管处针对桂立军的起诉进行了答辩，
称：
1.按《宁波市出租汽车管理条例》第28条规定，出租汽车驾驶员对乘客在汽车上丢失
的钱物，应当及时归还，无法归还的，应当及时上缴所在单位，或运营管理部门。原告未及
时归还乘客失物，公管处接受失主代理人投诉，对原告的违法行为进行核查，不无不当。
2.原告未按《宁波市出租汽车管理条例》第24条规定开具专用发票，致使乘客未能及
时找到原告，失主迫不得已采用悬赏方式寻找失物，原告所得酬金与其违法行为有因果关系，
系违法所得，公管处有权对其进行教育和处理。
3.原告通过公管处的教育，认识到问题的性质，提出由公管处处理所得酬金，公管处将
酬金转交给失主的代理人，不存在收缴问题。
根据上述理由，公管处请求法院驳回原告起诉。
2000年6月11日上午，宁波市江东区人民法院公开开庭审理了此案。法院认为：被告市
公管处受理失主投诉后，对原告的违规行为进行调查，并对原告进行教育，将原告主动退还
的酬金转交失主，这一行为并无不当。被告接受举报后，以“举报待查”为由暂扣原告上岗
证的行为也有法律依据，并无不妥之处。这期间，被告未对原告采取任何行政强制措施。因
此，桂立军要求撤销市公管处收缴酬金的行为，并要求判令返还酬金的诉讼请求没有事实依
据。该请求事项不属法院行政审判的权限内。法院一审判决驳回原告全部诉讼请求，依法确
认市公管处暂扣桂立军出租汽车上岗证行为合法。
法院的判决为此案作了结论。此案是一起涉外案件，外国司法机关及外国人是如何处理
此类问题的呢？这理，我们有必要对外国的司法实践作一番考察。
（二）中国姑娘拒收法国人酬金
1997年7月中旬，北京国际商务公司对外业务部副经理高雅索受公司派遣到法国出差。7
月20日上午10时许，高雅索步行前往巴黎一地铁车站。车站大厅里，只有几个后车的人，
36
高雅索随便找了一个位置落座。列车将至，候车的人们纷纷站起来朝站台警戒线走去。高雅
索也站了起来，这时，她突然发现右侧的椅子上有一个比笔记本电脑稍大的一个黑皮包，皮
包下面压着一张报纸。高雅索原位坐下，没动皮包，等候失主。半个小时过去了，列车过去
了七八趟，没有人来寻找皮包。已经过了12点了，高雅索决定把这个皮包交给工作人员。高
雅索带着皮包和报纸来到地铁车站办公室，向两名工作人员说明了情况。两名工作人员吃惊
地盯着她，其中一个半晌才开口询问到：“小姐，这个皮包您是在哪个椅子上捡到的？”他
边说边打开两边墙上的触摸式屏幕，随着一下下触摸，屏幕上依次显示出整个地铁车站的每
一个位置。高雅索很快确定了捡到皮包的那个椅子的位置。工作人员按下一个键钮，打印机
很快吐出一张彩色照片来。“请签下您的姓名。”工作人员要求到。高雅索依言照办。工作
人员又问如何与您取得联系？高雅索又写下了“红玫瑰大酒店”的地址和电话。这一切结束
后，高雅索以为事情办完了，准备离开，这时对方彬彬有礼地提醒她走时别忘记带上那个皮
包。高雅索吃了一惊，说：“我来是把这个皮包交给你们的！”她用法语说了一遍，又唯恐
说不清楚，又用英语说了一遍。对方用英语答到：“对不起，小姐，我们是不接收的。”高
雅索向他们请教到：“我该如何处理这个皮包呢？”两个法国人从未经历过这种事，用巴黎
土语低声商量几句，然后加以点拨：要么把皮包带回酒店，要么与警方联系。高雅索选择了
后者。
高雅索给警察局打了一个电话，几分钟后，一辆警车驶抵地铁车站地面出口处，高雅索
上了警车。警察查验了高雅索的护照，然后把一个微型话筒放到她的面前，问到：“小姐，
您是否同意我们把这一次谈话内容录音？”高雅索表示同意。警察打开录音机，高雅索把捡
到皮包的经过详细说了一遍。警察打开了和录音机连接的电脑记录器，一阵“咔哒”声响过
后，一份夹杂着法文和英文的记录就吐了出来。警察请高雅索看过后签名。高雅索看过后签
上了自己的名字。高雅索以为这一下可以解脱了，不料，她刚一站起来，一个警察已经把那
个皮包递了过来。高雅索大惑不解，警察向高雅索解释：根据法国法律，任何人捡到有价值
的物品后，只须通知警方，而不须将物品交给警方。如果失主请警方寻找，警方再向拾物者
取回遗失物后交还失主。如果失主在一周内不来认领，遗失物就归拾物人所有，但必须依法
纳税。所以，这个皮包警方是不会收的。高雅索听的目瞪口呆，只好拿着皮包下了警车，回
到“红玫瑰大酒店”。
回到酒店后，高雅索迟迟不见警方来联系，心里颇为失主着急。后经了解知道，法国人
丢失物品后，一般不找警方，也不自己寻找，多半是通过新闻媒介寻找。高雅索等候许久见
没有人寻找，决定主动寻找失主。她也不顾法国法律是否允许，决定先把皮包打开看一下，
因为根据中国类似情况，十有八九能从失主的失物中找到线索。不料，这个皮包的拉链上有
一个小巧精致的密码锁，高雅索绞尽脑汁也没能打开。高雅索有点灰心丧气，往床边一倚，
顺手拿起随皮包一起取来的报纸，无聊地浏揽起来。忽然，她发现在报纸的空白处有一个用
37
蓝色圆珠笔写的电话号码，号码后有一个括号，写着几个法文字母。高雅索凭着她那点可怜
的法文水平勉强辨认出是一个法国人的名字：娜依斯米库兰。皮包是压在报纸上面的，这个
“娜依斯米库兰”会不会就是皮包的主人？如果不是失主，也可能会与失主有一定的联系。
想到这，高雅索来了劲，从床上一跃而起，一手抓起电话机送话器。手指刚触及键码，忽然
有停住了，她想，我的法语水平有限，万一跟对方解释不清楚怎么办？还是跟警方联系一下
吧。
高雅索从电话号码簿上查到了巴黎市警察局的电话，打过去向对方说明了情况。对方略
一停顿，说：“哦，是这么一回事！小姐，你是欧洲人吧？”“我是亚洲人。”“哦，那一
定是日本人！”“不，我来自中华人民共和国”。“中国？上帝啊，我对你的行为感到不可
思议！”高雅索感到奇怪，头脑深处下意识地萌生出一份警觉：“先生，请问这是什么意
思？”“你既然已经和警方有过接触，那一定知道这里的法律对于这类情况的规定，只要在
168个小时内无人认领，这个皮包就归你所有了。当然，我不知道皮包里有什么东西，但加密
码锁的皮包在通常情况下是有不少法郎的……”。高雅索听出来弦外之音，顿时火气不打一
处来，忍不住打断这个可恶的家伙，情急之下说到：“你这是对我——一个中国公民的蔑视！
你……”急切之下，高雅索竟找不出一个既文明又合适的不雅之词回敬这个法国警察，一下
子卡了壳。对方显然已经意识道他的话引起了高雅索的愤怒，马上表示歉意：“对不起，小
姐，请您原谅，让我们现在来讨论这件事，您能来警察局吗”？“可以”。“谢谢！我们马
上派车来接您”。
警车把高雅索拉到巴黎市警察局。接待高雅索的是两位青年男子，他们再次详细寻问了
捡皮包的经过，然后仔细查看了报纸上的笔迹。一个警察当着高雅索的面拨打电话，拨了几
次才拨通。警察没有说皮包的事，只称有一点事要和对方见面，问她是否可以来一趟警察局，
如不方便可以派车去接。娜依斯米库兰很爽快地说自己有车，马上赶来。在等待娜依斯米
库兰赶来的一段时间里，一个警察拿来了一台手提式X光检测仪，对皮包作了检测，主要是
判断里面是否有爆炸物。检测结果，认定里面没有金属物品。警察说：“这里面有两厚迭钞
票，是美元是法郎看不清楚”。另一个警察微笑着看着高雅索说：“小姐，如果这个娜依斯
米库兰拿不出她是失主的证据，而在此后6天内无人认领，那么恭喜您了，这笔钱就是您的
了”。高雅索也微笑着说：“我想我不会为了这些钱而推迟离开巴黎的日期的”。两个警察
无不惊奇的望着高雅索。
娜依斯米库兰到警察局后，一个警察问她今天是否去过地铁车站，她说没有。警察让她
辨认报纸上的笔迹，她说是托瓦纳写的。警察根据她提供的电话号码与托瓦纳取得了联系。
托瓦纳说他乘过地铁，没丢过东西，报纸是他随手放在椅子上的。至此，线索全段了。警察
对高雅索说：很遗憾，您的愿望没能实现。这个皮包您带回去，如果失主打来电话，我们会
马上与您取得联系。警察开车把高雅索送回酒店。
38
高雅索回酒店已是下午5点了，她沮丧极了，把皮包往床上一扔，随手打开了电视机。
她想，警察说皮包里有两迭厚厚的钞票，那失主一定很着急。作为一个外国人，为寻失主，
我已经尽了最大的努力。如果三天后要离开法国，失主又没来认领，那我该怎样处理这个皮
包呢？这时，电视里突然打出一则启事，正是寻包的内容，高雅索心里一阵狂喜。突然，电
话铃声大作，巴黎市警察局来电话告知失主已找到，立即派车接她去警察局。经核对，这个
皮包是法国商人布朗卡德先生丢失的。得道丢失的皮包后，布朗卡德立即打开密码锁，取出
两迭钞票，共计10万法郎。他拿起其中的一迭5万法郎钞票就往高雅索手里塞，高雅索连连
说不。布朗卡德以为嫌少，又要拿另一迭钞票。高雅索急忙说：布朗卡德先生，我不是为了
钞票才作这件事的，我不回收你的钱。布朗卡德问：“小姐，那您要什么？”高雅索说：“我
什么都不要！”布朗卡德激动地握住高雅索手说：“中国姑娘，您真有一颗金子般的心啊”。
在布朗卡德的再三要求下，高雅索给布朗卡德留了一张名片，上有高雅索供职的公司地
址以及公司、家庭的电话。每逢节日，布朗卡德都给高雅索打电话祝贺或发来贺卡。1998年
6月布朗卡德又给高雅索寄来10000法郎，高雅索又原封不动地退回。
这是一个令人十分感动的真实故事，高雅索崇高的思想境界和高尚的道德品质令人由衷
钦佩。但高雅索在巴黎返还拾得皮包的经历，使我们有必要对各国拾物返还的法律作一番考
察。
（三）返还无偿与返还有偿、无人认领的拾得物归公与归己的法律调整
拾得物返还的有偿与返还无偿，无人认领的拾的物归公还是归己，这是各国法律都调整
的社会问题。各国法律在调整这一社会关系时，采取了两种截然不同的两种态度：
1.中国法律规定返还无偿、无人认领的拾得物归公
《中华人民共和国刑法》第270条规定：将他人的遗忘物或者埋藏物占为己有，数额较
大，拒不交出的，处两年以下有期徒刑、拘役、或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，
处两年以上5年以下有期徒刑，并处罚金。
《中华人民共和国民法通则》第79条规定：拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，
应当归还失主，因此而支出的费用由失主偿还。
最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见》（试行）
第94条规定：“拾得人将拾得物据为己有，据不返还而引起诉讼的，按照侵权之诉处理。”
2.外国法律多规定返还有偿，无人认领的拾得物归己
日本《民事法》第240条规定：“遗失物，依特别法所定，在公告后六个月内不知其所
有人时，拾得人取得所有权。”
39
《瑞士民法典》第720条规定：拾得遗失物的人应通知失主，如失主不明，应将拾得物
交付警署或自行采取适宜的招领方法。该法第722条规定：已履行拾得人义务的人，在公告
或报告后逾5年仍不能确定所有人时，取得该物的所有权。
《法国民法典》第2279条规定：丢失物品的人或者物品被偷的人，自其物品丢失或被偷
窃之日起，3年以内，得向现在持有该物品的人请求返还，该持有物品的人得向其取得该物的
人请求赔偿。
我国台湾省《民法》第803条至807条规定了遗失物的权属问题。该法第5条规定的主
要内容为：拾得遗失物，应通知其所有人。不知所有人，或所有人所在不明者，应为招领之
揭示，或报告警署或自治机关，报告时，应将其物一并交存。遗失物拾得后6个月内，所有
人认领的，于揭示及保管员费受偿后，应将其物返还之。前项情形，拾得人对于所有人，得
请求其物价值十分之三报酬。遗失物拾得后6个月内，所有人未认领者，警署或自治机关应
将其物交付拾得人，归其所有。
《德国民法典》第965条至983条对拾得物的归属作了规定，主要内容为：拾得人拾的
遗失物后，应进行公示，或交警署。所有人未认领的，拾得物归拾得人所有。
英美法系国家的判例法也认为：拾得人对遗失物享有“占有权”，如有真正的所有权人
放弃追索（在时效期间内未追索者推定为放弃），则由拾得人取得对遗失物的绝对权利。
总之，世界各国立法大都承袭了日耳曼法的作法，在拾得物的法律效果上，规定拾得人
和警署在履行了一定义务，如呈报、公示、或催告后，若遗失物无人认领，拾得人取得遗失
物的所有权。
比较我国与世界各国拾得物的处置及所有权权属的法律规定，可以看出有三点差异：
1.对拾得人的义务，如通知、保管、报告、交存等，我国法律未作规定，外国法律大都
有此规定。
2.对拾得人的报酬请求权，我国法律未作规定，外国法律多规定拾得人可以获得拾得物
价值百分之三十以内的报酬。
3.外国法律规定遗失物的所有权人在一定期间内不主张遗失物的权利，遗失物的所有权
发生转移，归拾得人所有。我国法律规定遗失物的返还是拾得人的义务，遗失物拾得人如不
返还遗失物，将承担刑事法律责任或民事法律责任。
（四）对上述两起案例的法律分析
桂立军拾物返还收取酬金一事，受到新闻媒体的广泛关注，并给予猛烈的抨击。中央电
视台《今日说法》栏目2000年7月29日播出了这一点案例，编导们观点明确，认为桂立军
违反了我国的法律，违背了我国传统的道德观念，应该受到谴责，并请法律专家进行了论证。
各地报纸、杂志也蜂拥而上，一片谴责之声，痛斥桂立军是一个“贪财的的哥”。
40
事实上，桂立军无论在法律上，还是在道德上都不应该受到谴责，他是无辜的，或者说，
他是一个受害者。之所以下这样一个结论，其根据如下：
1.桂立军在本案中没有违法行为。桂立军3月8日拾到皮包，3月10日主动返还了，尽
管桂立军没有象人们所期望的那样立即返还，但法律并没有规定拾得遗失物的人返还拾得物
的期限。我国《刑法》、《民法通则》等法律中的规定在桂立军返还遗失的情况下对桂立军
不再具有拘束力。
2.埃立克丢失皮包后，数次发出悬赏要约，桂立军虽未与埃立克签订书面合同，或订立
口头协议，但桂立军返还物品的行为已构成一个法律上的承诺，双方已订立了一份涉外悬赏
合同，埃立克支付桂立军8888元酬金是一个履约行为。
3.埃立克履约后又委托中国公民朱女士到公管局进行投诉，是一个毁约行为，这一行为
违反了国际社会公认的一项国际惯例：“禁止反言原则”。“禁止反言原则”要求当事人对
自己在订立合同时作出的承诺不能反悔。埃立克投诉桂立军的行为违反了国际惯例。
4.这里需要重点强调的是：本案之所以要适用国际惯例，是因为这是一个涉外案件，涉
外案件并不必然要适用中国法律，而是首先要考虑国际条约的适用，其次是根据国际私法中
的冲突规范来确定准据法，在国际条约和我国法律都没有规定的情况下，适用国际惯例。中
国的新闻媒体在报道这一点案件时均未涉及法律适用问题，看来在我国确有普及国际私法、
国际经济法的必要。根据冲突规则，涉外合同适用的法律首先是当事人根据意思自治原则选
择的法律，在当事人没有选择的情况下，适用与合同有最密切联系的法律。本案中，当事人
没有选择合同应适用的法律，所以，应依最密切联系的原则确定准据法。本案的事实发生地、
合同缔结地、合同履行地等都在中国，本案与中国有最密切联系，本案的准据法是中国法。
中国法律没有规定的，适用国际惯例。
5.桂立军在被投诉的情况下、在中国拾金不昧传统观念占主导地位这种环境压力下违心
的将埃立克付给他的8888元酬金交给公管处，应该说，桂立军返还酬金的行为非桂立军真实
意思表示，属无效民事行为。
6.埃立克违反国际惯例，通过投诉的方式索回酬金，构成不当得利，应予返还。
高雅索在巴黎地铁站拾到皮包后，先后向地铁站办公室、巴黎警察局讲明了情况，履行
了法国法律规定公示义务。遗失物所有人取得遗失物后，付给高雅索一定的报酬，这也是在
履行法国法律规定的义务。高雅索拒收酬金，属于放弃权利的行为。权利可以放弃，所以，
高雅索的行为是无可非议的。
（五）返还有偿与返还无偿的法律思考
比较桂立军拾包案和高雅索拾包案、比较中国和外国关于拾得物的法律规定，我们可以
看到：中国的法律制度与外国的法律制度存在着尖锐的对立，东西方文化、观念、思想意识
存在着巨大的差异。
41
外国法律对遗失物的拾得人既有保护，又有约束。法律要求遗失物的拾得人拾得遗失物
后，要进行公示，这是法律对拾物人的约束。公示后，遗失人认领的，遗失人必须给拾物人
一定的补偿，遗失人没有认领的，遗失物归拾得人所有，这是法律对拾物人的保护。我国法
律规定，拾物人拾得遗失物后，拾物人必须无条件得予以返还，如不返还，从《刑法》角度
讲，构成侵占罪，从《民法》角度讲，构成不当之处得利，遗失人可以通过诉讼程序索回遗
失物，而不给拾物人任何补偿。我国司法实践中，这方面的刑事案例和民事案例是屡见不鲜
的。我国法律对拾物人拾得遗失物的行为只有约束性的规定而没有保护性的规定。
应该说，我国关于拾物返还方面的立法缺乏公正性。我们知道，物的所有人对自己的所
有物，负有妥善保管、认真照料的义务，从法律上讲，所有人对自己的物要给予足够的注意。
所有人因自身的疏忽大意丢失了自己的物品，说明所有人本身存在过错。我国法律要求拾物
人无条件的返还遗失物，这实际上就是把失物人的过错变成拾物人的强制性义务。拾物人自
拾物到返还这一期间，对拾得物要进行照料和保管，要付出劳动，而法律并不要求失物人给
予一定的补偿，所以说，现行法律的规定对拾物人的规定是不公正的。
从历史上看，我国也出现过拾物返还方面的法律。清光绪三十四年（1908）二月，管理
京城警政事务的京师内外城巡警总厅颁布了一部地方性法规——《取缔遗失物简章》，这部
法规共有8条：1.捡拾遗失物必须上交巡警机关，由其开具收据，然后登报招领。2.招领期
一年，如物品不便保存，则由巡警机关便价，以备招领。3.限满无人招领之物，奖与捡拾之
人。4.失主须交遗失物价值的5%至20%，作为酬金。5.巡警捡拾遗失物，不与酬金，只按功
行赏。6.淫书淫画等物不能招领。7.保存遗失物与登报招领之费用，由失主负担，如无失主
认领，则由捡拾人负担。8.对拾物不报者，除追缴归还外，并不付酬金。这部法规颁布后，
人们的褒贬不一，但这是我国一部划时代的法规。这部法规把数千年来约束人们行为的传统
与道德转变成法律，向传统的道德观念提出了挑战，反映了近代西方思想对中国传统观念的
影响。不无遗憾的是，这部地方法规所表现出来的进步的思想和观念并未被后人所认可，传
统的思想观念在拾物返还方面仍是主旋律。
在我国，拾物无条件返还既有传统的思想基础，又有深厚的文化底蕴，建国后，长期的
计划经济运作，公有制经济一统天下的经济基础，又为拾物无条件返还的立法奠定了基石。
今天，全球经济一体化的浪潮正向我们涌来，我国的经济正与国际社会接轨，我国公民的道
德观念与法律意识是否也需要与国际社会接轨呢。
六、侵权损害赔偿的责任基础——武汉森林动物园怒砸德国奔驰轿车案
2000年12月，武汉森林动物园购奔驰轿车一辆。购车后不久，轿车出现发动机噪音大、
轴头漏油、仪表板失灵等问题。车主要求退车、赔款，遭到销售商、制造商的拒绝，销售商、
制造商要求车主修车。经过五次修理，车的毛病依然如故。车主与销售商、制造商协商不成，
采用了极端手段，先是用牛拉车示众，再是在车上涂写“厂家推出门不管换，销售商挣了钱
42
就完”、“无奈求助，消费者权益何在”标语开车游街。这样轰轰烈烈搞了一个月，销售商、
制造商不为所动。2001年12月20日，梅塞德思*奔驰中国公司出面对车主正式答复称：车出
现问题是外在因素所致，不能退车。这里所讲的外在因素，指的是车主用错了油，用了低标
号的油。车主一怒之下，于2001年12月26日请来5位大汉砸车。此事引起全国媒体广泛关
注并进行了大量的报道，中央电视台《实话实说》栏目也参与其中，以此事件为题组织了专
题节目。2002年1月，车主将车运抵北京，要求销售商、制造商进行质量鉴定，被拒绝。梅
塞德思*奔驰中国公司称：由于客户的“不适当行为，通过正常的协商找到具有建设性的解决
办法的可能性已不存在”。无奈，车主于2002年1月28日将车运回武汉。目前留给车主唯
一的解决途径就是诉讼程序。如前所述，这种涉外侵权案件的损害赔偿，受害人必须举证。
可现在我国没有一个技术鉴定部门接受个人委托做汽车技术鉴定，没有证据，车主无法起诉。
近年来，随着我国与世界各国经济往来和人员交流的增多，涉外侵权案件也逐渐增多。
发生涉外侵权案件以后，由于我国一方当事人不了解涉外侵权案件的归责原则，造成了合法
利益受到侵害得不到有效的司法救助；或者是根据中国法律无法获得司法保护的案件却花费
了大量的人力、物力在中国寻求司法救助。这方面的案例比较多，其中最著名的东芝笔记本
电脑索赔案就是一例。1999年3月，两名美国东芝笔记本电脑用户以东芝“电脑内置的FDC
半导体微码有暇疵，存在引起存盘错误而导致数据破坏的可能性”为由，以东芝美国信息系
统公司为被告，向美国得克萨斯联邦地方法院提出了集体诉讼。东芝公司被迫与原告进行调
解，根据原告购机时间的不同，分别予以赔偿。美国东芝笔记本电脑用户最高可获得443.21
美元的赔偿，总赔偿额高达10.5亿美元。消息传来，中国的东芝笔记本电脑用户也仿而效之，
要求东芝公司赔偿，东芝公司给予的赔偿是用户点击东芝中国公司的网页下载补丁软件。同
是东芝笔记本电脑用户，购买同一种产品，美国的用户可获得美元赔偿，中国的用户得到的
只是一个补丁，中国用户气愤之极，谴责东芝公司歧视中国人，一些用户在中国法院对东芝
公司提起诉讼，最后中国用户并未获得赔偿，此事不了了之。为什么会出现这样一种结果呢，
这除了中国法律与美国法律的规定不同外，中国用户不了解涉外侵权案件中的归责原则也是
重要原因。
（一）外侵权案件归责原则的内涵与意义
涉外侵权案件归责原则中的“归责”（imputatio/imputation），指的是确认和追究侵
权行为人的民事责任，归责原则（criterionofliability），指的是依据哪国法律确定的
标准来确认和追究侵权行为人的民事责任。
我们知道，现代法制国家保障个人的自由，但同时强调个人的自由不能没有限制，当个
人的自由超出一定的界限，给社会造成危害，或给他人人身或财产造成损害时，那么法律就
应该将该行为作为犯罪加以处罚，或者作为侵权行为命令加害人赔偿受害人因此而遭受的损
失。至于这个界限的划定标准，即当侵权行为产生时，是否产生侵权责任，由何人（加害人
43
或受害人）来承担责任，如何承担责任（单方承担或共同承担），便是归责原则所要解决的
问题。讨论涉外侵权案件归责原则的意义在于：
1.促进利益平衡，包括促进社会个体间的利益平衡（当侵权行为侵犯的是社会个体的利
益时，如产品致人损害）及促进社会整体的利益平衡（侵权行为侵害的是社会公共利益，如
工业污染）。侵权行为的产生使得受害方利益受损，归责原则的设定要求加害方为其侵权行
为承担责任，对受害方进行赔偿，弥补受害方的利益损失，从而使得双方的利益由失衡达到
平衡。
2.保障个人自由。通过归责原则确立的个人自由界限，使得个人可以预见发生侵权行为
责任的可能性，从而对自己的行为加以自我控制，真正保障个人的自由。
3.预防和减少损害的发生。追究行为人的法律责任时，归责原则对此进行成本收益分析，
为了有效遏制违法行为，必要时加重行为人的法律责任提高其侵权行为的成本，从而使其因
感侵权成本沉重、风险极大而收敛自身行为，由此便达到预防和减少损害的目的。
4.从司法实践角度而言，在于使当事人明确自己的案件适用何种归责原则，从而收集有
利于自己主张的证据，正确行使诉讼权利和履行诉讼义务，提出合理诉讼请求等。
纵观世界一些主要国家法律及国际条约的规定，涉外民事侵权行为的归责原则大致有过
错责任原则、过错推定原则、无过错责任原则三种类型，下面我们分别作以介绍。
（二）过错责任原则
过错责任原则（FaultPrinciple）是指只有在基于故意或过失侵害他人的权利和利益，
并且造成了损害的情况下，行为人才承担损害赔偿责任。过错是指行为人在实施加害行为时
的某种应受非难的主观状态，包括故意和过失。故意是指行为人希望或放任违法结果发生的
主观心理状态；过失是指行为人粗心大意或过于自信以致违法损害时的心理状态。
过错责任原则是一种主观归责原则，它以行为人的主观心理状态作为确定责任归属的根
据。具体而言，就是以当事人主观上的过错为构成责任的必要条件，有过错才有责任，无过
错即无责任。那么如何确定行为人的主观意识上是否有过错呢？司法实践中各国均采用客观
化的标准。例如，英美法系国家以拟制的合理人（Reasonableman）作为判断标准，行为人
过错的有无，均以相同或类似情况下是否尽善良管理人的注意为标准，如果未尽善良管理人
的注意，行为人则存在过错。法国采用“善良家父”标准，即以一个谨慎勤勉之人的行为为
标准；德国则采用“同职业，同社会交易团体分子一般所应具有之智力能力”为标准。
过错责任原则产生于十七、十八世纪，当时的工业革命加速、促进了商品交易活动，社
会注重强调个人的自由。为了适应经济发展，使还未完全成熟的近代工商业“摆脱致损风险
及其赔偿负担的拖累而迅速成长”（2）以及尊重个人意愿，不使个人对自己过错之外的行为
承担责任，法律上产生和确立了过错责任原则。
过错责任原则的公正性在于：
44
1.有过错的人对其所造成的损害应承担侵权责任，反之当行为人已尽注意义务不存在过
错之时，不需承担侵权责任，这是道德的要求。
2.过错责任原则调和了个人价值和社会价值。行为人只有在存在过错时才负有责任，这
充分肯定了对个人自由意志的尊重，而且也使得个人可以放心地去发挥其聪明才智，从而使
个人价值得以保障并发挥。而当行为人因过错而对他人的社会造成损害时，则要承担侵权责
任，进行赔偿，从而使社会价值得以满足。
在涉外侵权案件中，各国普遍采用过错责任原则确定行为人是否应承担赔偿责任。由于
各国法律对侵权行为种类划分的不同，因此过错责任原则的具体适用范围也是不同的。
英美法系国家过失责任原则适用的侵权行为包括：侵害人身安全和自由的行为；侵害名
誉的行为；侵害财产的行为；干涉家庭关系；欺诈行为和法律程序的滥用。大陆法系国家过
失责任原则适用的侵权行为采用原则性规定和列举性规定方式加以规定。
《法国民法典》第1382条规定：“基于过咎的行为，使他人发生损害者，应负赔偿责任”；
第1383条规定：“个人不仅对于自己之故意行为所生之损害，对于自己因懈怠或疏忽致人损
害者，亦负赔偿责任”。由此可知法国过错责任原则主要适用于以个人责任为依据的侵权行
为，即行为人如果因自己的过错对他人造成了损害，那么他就得对受害人承担责任。
德国民法适用过错责任原则的侵权行为，可以概括为三种：侵犯人身或特定财产权利，
违反保护性规定，损害信用。
各国在规定侵权行为适用过错责任原则的同时，还规定了侵权行为人民事责任的减轻或
免除。如果对于损害的发生，受害人与加害人都存在过错，那么加害人的民事责任可以因此
而减轻。如果损害的发生是由于受害人的过错造成的，加害人可免除责任。《德国民法典》
第254条规定：“损害的发生，被害人如有过失时，损害赔偿的义务须确认的范围，看当时
的情况，特别看损害的原因主要在何方，决定之。”我国沈阳市、上海市关于交通肇事的地
方法规中就规定了在交通事故中，加害人无过错，受害人有过错，加害人不承担赔偿责任，
这就是人们习惯称之为“撞了白撞”理论。当然，在法律有特殊规定的情况下，即使行为人
主观上有过错，也可以免除其责任，如1924年《统一提单若干法律规定的国际公约》第四条
规定就明确排除了承运人对其雇员人员的过失责任。当然，这条规定违背了过错责任原则，
受到发展中国家的强烈反对。由此可以看出，证明行为人过错的轻重程度，对其责任范围的
确定，具有重要意义。
过错责任是损害赔偿责任产生的基础，在诉讼法过程中，加害人的过错由受害人来举证。
受害人若不能举证，即使受害人受到损害，加害人也不承担赔偿责任。最近在我国炒的沸沸
扬扬的“砸大奔”事件，就是因为受害人举证不能而陷入困境。
45
这一案件给我们的启示是：在涉外经济交往和人员往来中，我国公民、法人的人身权利
或者财产权利受到侵害时，必须注意收集证据，为通过司法程序获得救助奠定基础，如果仅
追求形式上的轰轰烈烈，而不注重实际上的效果，最终承担损害后果的还是我们自己。
（三）过错推定责任原则
过错推定责任原则是指受害人受到损害，首先推定致害人有过错，并应负赔偿责任，只
有致害人自己举证证明自己没有过错，才能免除或减轻其责任。
过错推定责任原则产生于19世纪，由于西方资本主义国家经济的迅速发展，导致工业灾
害频生，交通事故聚增。公害严重损害人们的生命健康，在这种情况下，传统的过错责任原
则已不足以对受害人提供充分的保护和救济，于是人们将过错推定责任原则适用于该类侵权
案件，以此来减轻受害人的举证负担，使处于弱势地位的受害人更易受得到补偿。
过错推定责任是一种中间责任，即折中过错责任和无过错责任。过错推定责任原则上仍
未脱离主观说，仍以行为人主观上是否存在过错来确定其是否承担责任，但在过错的求证方
式上却又带有客观说的色彩，以一定社会标准、注意义务和行为义务来衡量是行为上是否存
在过错。过错推定责任的缺陷在于当被告确无主观过错却因无法举证而被认定有过错而承担
责任时，有失公平。但是，过错推定责任的出现，毫无疑问使对于受害人的保护向前迈进了
一步。
无论是英美法系国家还是大陆法系国家的侵权行为立法以及有关侵权损害赔偿的国际条
约中都有过错推定责任的规定，但这种规定在不同国家有不同的称谓，如在德国法中称为“直
观证据”，在英美法中称“事实自证”。
在国际条约中规定过错推定责任的主要是航空运输条约和海上货物运输条约。目前调整
国际航空运输的国际公约有：（1）《统一国际航空运输若干规则的公约》，（2）《修改1929
年10月12日在华沙签订的统一国际航空运输若干规则公约的议定书》，（3）《统一非缔约
承运人所办国际航空运输若干规则以补充华沙公约的公约》，简称“瓜达拉哈拉公约”。
1929年《关于统一国际航空运输某些规则的公约》第17条、第18条、第19条规定对于
旅客因死亡、受伤或身体上的任何其他损害而产生的损失，如果造成这种损失的事故是发生
在航空器上或上下航空器过程中，运送人应负责任。第20条第1款：运送人如果能证明自己
或他的代理人为了避免损失的发生，已经采取一切必要的措施，或不可能采取这种措施时，
可以不负责任。第21条：如果运送人证明损失的发生是由于受害人的过失所引起或助成，法
院可以按照它的法律规定，免除或减轻运送人的责任。由此可知，只要旅客的人身受到损害，
首先推定运送人有过失，须负赔偿责任，只有在运送人能够证明他没有过失或能证明损失发
生是由于受害人自己的过失所引起或助成，才得以免除或减轻运送人的责任。这是一种举证
责任倒置原则。
46
1978年的《联合国海上货物运输公约》第5条第1款规定了承运人对于货物的灭失、损
坏以及延迟交付造成的损失，负赔偿责任，但若承运人可以证明在他掌管货物期间，他、他
的雇佣人员和代理人已经为避免事故的发生和它的后果采取了一切所能合理要求的措施的除
外。这也是一种举证责任倒置的规定。
实践中，知晓国际航空运输和国际海上货物运输造成的损害赔偿采用推定过错责任原则
确定承运人的赔偿责任对受害人权益的保护是重要的，下面两个案件可以说明这一点。（3）
1998年5月20日，安徽国风集团有限公司副总经理陆红搭乘美国联合航空公司VA801
航班从美国回国，飞机在日本东京成田机场加油后左引擎突然起火，陆红在紧急撤离时受伤。
在经过东京当地医院救护并征得美国联合航空公司同意后，陆红回国内治疗，经安徽省立医
院诊断为：右侧内、外、后踝骨骨折伴粉碎性移位。陆红受伤后，美联合航空公司两次共承
担手术医疗费用8.674万元人民币。陆认为，美联航空按照国际航空运输协会制定的《吉隆
坡协议》规定的最高限额承担赔偿责任。双方多次交涉后无法达成协议，2000年4月27日，
陆红在上海静安区法院对美联航提起诉讼，要求被告赔偿损失132099美元。上海静安区法院
根据《中华人民共和国民法通则》、《华沙公约》、《海牙议定书》中的相关条款，一审判
决美联航赔偿原告陆红人民币46万余元。
1998年4月15日，大韩航空公司的一架货运飞机在上海莘庄地区突然坠落，造成5名无
辜路人死亡。事故发生后，加害人与受害人进行了协商，一名死者家属接受韩方52.5万元的
赔偿，其余四名死者亲属未接受韩方提出的赔偿条件，致使谈判破裂，受害人亲属将大韩航
空公司告上法庭。
上海市第一中级人民法院对案件进行了审理，于2001年3月份做出了一审判决，判决大
韩航空公司分别赔偿受害人88万、88万、108万、118万元人民币。法院判决依据的法律是
解决一般航空客运空难事故的《吉隆坡协议》，该协议规定，航空公司对旅客在空难中死亡
的赔偿为13.6万美元。
大韩航空公司不服一审判决提起上诉，上诉法院认为：公民的生命权受法律保护。原审
法院为平复受害人家属的精神创伤判决上诉人赔偿精神损失并无不当。损害赔偿既是对受害
人的法律补救，也是对加害人的法律制裁。上海市第一中级人民法院对这起特大空难事故引
发的损害赔偿纠纷所做的判决，符合我国民事法律的基本原则。驳回上诉，维持原判。大韩
航空公司承担11余万元的案件受理费。
这两起案件均属于涉外航空器事故致旅客死伤或物品毁损的侵权行为案件，涉及受害人、
受害人亲属对航空公司的损害赔偿求偿问题。我国法院在审理这两起案件中，均适用了国际
条约，采取了推定过错责任原则。在这两起案件中，由于推定过错责任制的运用，使得航空
运输中存在过错的举证责任转移给被告，若被告无法证明自身没有过错，或者损害是由原告
过失造成，就被推定为有过错，要承担对原告的损害赔偿责任。
47
根据我国《民法通则》142条第2款规定：中华人民共和国缔结或参加的国际条约中同中
华人民共和国的民事法律有不同规定，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的
条款除外。由此可知我国法院审理涉外航空运输案件时，可以直接适用《华沙条约》。因为
我国《民用航空法》仅仅规定了对地面第三人损害赔偿的法律适用问题，对于因航空器事故
致旅客死伤或物品毁损的侵权行为的法律适用问题没有明确作出规定。
我国最高人民法院最近公布了《民事诉讼证据规定》，该规定于2002年4月1日施行。
《规定》对我国的举证原则进行了细化，完善了举证责任的分配规则，规定专利侵权案件、
高度危险作业致人损害、饲养动物致人损害、环境污染致人损害、缺陷产品致人损害、搁置
物或悬挂物致人损害、共同危险行为致人损害、医疗行为引起的侵权诉讼采用举证责任倒置，
由加害人承担举证责任。
（五）无过错责任原则
无过错责任原则在英美法中称作严格责任（Strictliability），德国法中称为危险责
任，是指加害人对受害人是否承担赔偿责任，不受其主观状态有无过错的影响，只要受害人
有损害事实的发生，且该损害事实与加害人的侵权行为有因果关系，加害人就要承担赔偿责
任。
无过错责任原则是在推定过错的基础上发展起来的，它的产生是与科技的发展离不开的。
随着科学技术的日新月异，新产品不断出现，新技术的危险不断加大，工业污染也越来越严
重，如果仍然依照过错责任原则来归责，那么一些带有高度危险性的大工业因其行为完全合
法，没有过错，从而不必为其所造成的损害承担任何责任，使得一方面这些大企业获得巨大
利益，另一方面受到损害的人却无从救济，造成社会利益分配的不公。无过错责任原则的采
用，有利于对受害人的救济，对社会利益的分配的平衡。
无过错责任原则的设定不在于对不法行为的制裁，而在于维护的是社会整体的正义与公
正，其基本思想在于对“不幸损害”的合理分配，体现了法律由个人本位向社会团体本位的
变迁，同时也适应了现代社会发展的规律。
无过错责任原则主要适用于工业事故、交通事故、环境损害、动物损害及产品责任方面。
如法国民法1385条规定：动物所有人或使用人，就置于其管理之下动物，因走失或逃匿
所生之损害，负赔偿责任。1386条规定：工作物所有人，因工作物之保有欠缺或构造瑕疵而
塌毁所生之损害，负赔偿责任。
英国法中VicahousLiability（代负责任）en、动物责任、
及1987年制定的消费者保护法规定的产品责任都适用无过错责任原则。
1952年关于外国航空器对地面上第三者造成损害的罗马公约、1963年关于核损害的民事
责任的维也纳公约、1971年关于海上运输核物质的民事责任公约等都规定了无过错责任原则。
48
我国对于产品责任采用的是无过错责任原则。我国《民法通则》第122条规定：“因产
品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运
输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。”《产品质量法》
第29条第1款规定“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应
当承担赔偿责任。”由此可知，只要缺陷产品造成了人身、缺陷产品以外的其他财产的损害，
不问生产者主观上是否有过错，都应承担赔偿责任。除非它能证明免责的3项法定情形（未
将产品投入流通的；产品投入流通的时，引起损害的缺陷尚不存在的；将产品投入流通时的
科学技术尚不能发现缺陷的存在的）。在我国的司法实践中，无过错责任原则适用的很少，
下面这起案例在一定程度上可以说明这一问题。
（5）1996年9月13日早5时50分左右，福建省莆田市交通局干部林志圻乘坐三菱越
野车（副驾驶位置）由莆田市前往福州市，当汽车从90—100公里/小时的车速行至距福州13
公里处的福峡加油站时，前挡风玻璃突破爆破形成放射状圆形破损，林志圻处于昏迷状态，
送医院抢救无效身亡，医院诊断为：因爆破震伤猝死。死者家属在北京朝阳区法院对日本三
菱汽车公司提起损害赔偿诉讼，一审认为因原告无法证明“三菱”公司在林死之问题上存在
过错且林的死亡与被告有必然因果关系，由此判决三菱公司不承担责任并驳回原告诉讼请求。
死者家属不服，上诉至北京市第二中级人民法院。北京市第二中级人民法院经审理认为汽车
前挡风玻璃是否存在缺陷，是本案双方争执焦点，因三菱公司不能证明闽B-00693三菱越野
车前挡风玻璃不存在产品缺陷，故判决被告赔偿原告人民币496901.9元。
在这起案件中，法院适用了无过错责任原则。三菱株式会社未能有效证明自身产品不存
在缺陷及三项免责事由的存在，因而要承担赔偿责任。
侵权损害的归责原则和侵权损害赔偿的法律规定，在某种程度上，是某一特定时代中伦
理信念、社会生活与经济关系之产品和沉淀物。法律的发展是一个动态的发展过程，它反映
了其所在时代的特点，固化了时代所沉淀下来的精神，也必然要解决时代所提出的问题。当
单一的过错责任原则不足以为受害者提供公平合理的救济时，不足以维护社会的公正时，推
定过错与无过错责任原则便应运而生。从过错责任原则到推定过错、无过错责任原则是由主
观归责到客观归责的演变，是由强调对个人道德的非难到强调合理分担损害的变迁，无一不
反映了社会的发展与进步。
现代国家针对不同的侵权行为，多采用多轨制的归责原则。但是过错责任原则仍然处于
主导地位，法律仅对特定的侵权行为明确规定适用无过错或推定过错责任原则。具体而言，
每一国家不同归责原则所适用的侵权行为的范围也是不同的，这反映了不同国家的侵权行为
法的价值取向及受损害人的保护程度的高低。
49
国际私法系列复习题1（附答案）
一、单项选择题
1．国际私法主要解决（）。
A、法律区际冲突B、法律的时际冲突
C、法律的人际冲突D、不同国家之间的法律冲突
2．我国最早制订有十分典型的冲突法规范的朝代是（）。
A、秦朝B、唐朝C、宋朝D、清朝
3．在解决区际法律冲突时，下列完全不起作用的连结点是（）。
A、住所B、物之所在地
C、侵权行为地D、国籍
4．当事人往往因宗教不同而适用不同的婚姻法，从而也可能产生法律冲突，这种法
律冲突被称为（）。
A、区际法律冲突B、时际法律冲突
C、人际法律冲突D、国际法律冲突
5．在国际私法包括的各类规范中，占主导地位的是（）。
A、规定外国人民事法律地位的规范
B、冲突规范
C、统一实体规范
D、国际民事诉讼和国际商事仲裁规范
6．对于当前国际私法的性质问题，正确的观点是（）。
A、它既是国内法，也是国际法
B、它主要是国内法，但也有国际法的因素
C、它只是各国的国内法
D、它已发展成了国际法
7、国际私法最主要的渊源在大陆法国家当推（）。
A、国际惯例B、国际条约
C、国内判例D、国内成文法
8、在冲突法的国内立法方式上，我国目前主要采取的做法是（）。
A、将冲突规范分散规定在民法典的有关章节中
B、制订单行冲突法典
C、在民法典或其他单行法中以专编或专章，比较系统地规定冲突法规范
D、在民法典的前加编中加以规定
9、目前，英国处理国际私法问题的规则，主要被系统地编纂于（）。
50
A、《戴西和莫里斯论冲突法论》
B、戚希尔和诺思的《国际私法》
C、沃尔夫的《国际私法》
D、莫里斯的《冲突法》
10、美国1971年的第二部《冲突法重述》的报告员的是（）。
A、比尔B、柯里
C、斯托雷D、里斯
11、下列各项，属于国际私法基本原则的是（）。
A、最惠国待遇
B、意思自治原则
C、保护弱方当事人权益的原则
D、非歧视原则
12、目前在自己的关于人的能力的立法方面，明确规定了“若外国法的适用会明显侵
害人权”，则将排除其适用，而代之以适用内国法律的是（）。
A、《瑞士联邦国际私法》
B、《美国第二次冲突法重述》
C、《也门人民民主共和国国际私法》
D、《中华人民共和国民法通则》
13、萨维尼在主张平等对待内外国法律时，他就加以批判的观点便是（）。
A、绝对主权原则B、既得权保护原则
C、公共秩序保留原则D、主权豁免原则
14、InterrigionalConflictofLaws除汉译为“区际法律冲突”外，又可译
为（）。
A、不同法域的法律冲突
B、准国际私法
C、时际法律冲突
D、人际法律冲突
二、多项选择题
1、对国际私法的称谓，下列说法中正确的有（）。
A、大陆法系一般称为“国际私法”
B、英美各国一般称为“冲突法”
C、德国最早称为“民法施行法”
D、法国最早称为“法则区别说”
51
E、旧中国和现在的台湾省的立法称为“法律适用法”
2、下列各项，属于国际私法的基本原则的是（）。
A、主权原则B、国际协调与合作原则
C、平等互利原则D、保护弱方当事人权益原则
E、国民待遇原则
3、在我国，国际私法的渊源主要包括（）。
A、国内立法B、国际条约
C、国际惯例D、判例
E、国际私法权威学者的学说
4、下列属于国际惯例的是（）。
A、《华沙•牛津规则》
B、《约克——安特卫普规则》
C、《商业单据托收统一规则》
D、《国际贸易术语解释通则》
E、《联合国国际货物销售合同公约》
5．英美法系各国认为，国际私法解决的问题只包括（）。
A、涉外民事案件管辖权
B、法律选择
C、外国人民事法律地位问题
D、统一实体法的适用问题
E、外国判决的承认与执行问题
6．纵观当代各国国际私法立法与实践，被认为可以作为国际私法渊源的有（）。
A、国际私法之原则、一般法理及学说
B、国际惯例中符合《国际法院规约》第38条所称的作为“通例”并经接受为法律的
那些国际习惯法
C、国际商事惯例
D、国际条约
E、国内立法和国内判例
7．中国目前缔结或参加的涉及国际民商事程序制度方面的国际公约主要有（）。
A、1958年的《承认与执行外国仲裁裁决的公约》
B、1965年的《关于向国外民事或商事司法文书和司法外文书公约》
C、1925年的《本国工人与外国工人关于事故赔偿的同等待遇公约》
D、1965年的《关于解决国家和他国公民之间投资争端公约》
52
E、1970年的《关于从外国调取民事或商事证据的公约》
8．中国的国际私法学从解放前到目前的著作，认为处理涉外民事关系时会发生法律冲突，较
普遍的观点是必须具备的条件有（）。
A、现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系
B、所涉各国法律制度不同
C、所涉各国民事立法中的规定往往不同
D、司法权的独立
E、国家有发展对外民商关系的需要
三、名称解释
1．法律冲突2．法律冲突的实质3．法律的域内效力和域外效力
4．国际私法5．区际私法6．人际私法7．时际私法
8．国际私法的渊源9．国家主权原则10．平等互利原则11．判例
12．国际条约13．国际惯例
四、简答题（答案有的仅列要点或注意事项。以下各章均同）
7．区际私法有哪些基本特征？
参考答案
一、单项选择题
1．D2.B3.D4.C5.B6.B7.D8.C9.A10.D11.C12.C13
.A14.B
二、多项选择题
1．
三、名词解释
1．指对于同一民事商事关系因所涉及的各国立法不同且都可能对它进行管辖而发生
的法律适用上的冲突。
2．法律冲突的实质就是外国法律的域外效力与内国法律的域内效力，或内国法律的
域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突3．法律的域内效力指一国法律所具有的及于其管
53
辖领土的一切人、物和行为的效力，它主要表现为国家的属地优越权。法律的域外效力指一
国法律在制定者管辖领土以外尚能发生的效力，它常常表现为国家的属人优越权。
4．国际私法以涉外民事关系为调整对象，并以解决法律冲突为中心任务，以冲突规
范为基本规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范，避免或消除法律冲突的统一实体
规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范的一个独立法律部门。
5．区际私法是解决一国内部不同地区私法之间的冲突的法律，又可称为“准国际
法”。
6．人际私法是指解决一国之内适用于不同宗教或种族、阶级的人的法律之间的冲突
的法律。
7．时际私法是指解决因所涉新旧、前后的民法规定不同而造成的法律冲突的法律。
8．国际私法的渊源是指用以表现国际私法规范的各种具体形式，除了国内成文法和
判例这两个主要渊源外，国际条约和国际惯例也可能成为国际私法的渊源。此外，一般法理、
国际私法之原则及学说也可成为国际私法的渊源。
9．国家主权乃指国家统治的权力，包括对内的最高权和对外的独立权。在国际私法
上，坚持这一原则表明国家完全有权制定自己的法律适用规则及其他程序规则，并独立自主
地处理涉外民商关系。
10．平等互利原则是指国际私法主体在法律地位上是平等的，经济上是互利的，它要求
在处理涉外民事关系时，应从有利于发展国家间平等互利的经济交往关系出发。
11．指法院的某些具有法律约束力、可以成为以后审判同类案件的依据的判决。
12．国际私法的国际条约乃国际法主体间就发展彼此的民商关系所涉及的法律适用、程
序制度或实体民商法问题而缔结的各种书面协议。
题，区际私法只是在依国际私法规则指定应适用某国法律作准据法之后，才可能遇到的问题。
其次，由于区际私法处理的是一国之内不同地区的法律冲突，在多数情况下，不同地区法律
近似性会更大，而且往往要受到中央宪法的制约，因而在法律选择方面都比较宽松。再次，
在国际私法中，国籍是属人法的一个很重要的连接点，而在解决区际私法冲突时，国籍这个
连接点完全不起作用。
五、论述题
1．试结合国内外学者有关国际私法范围的观点，谈谈你在这方面的认识。1．国际
私法的范围，指的是国际私法所应包括的规范的范围或种类。关于这个问题，各国学说和立
法都极有分歧，因此不宜采取绝对化的观点。例如：
（1）普通法系国家的国际私法学家多认为国际私法就是冲突法，但实际上也把关于
涉外民事案件管辖权的规范和外国民商事判决的承认与执行的规范及其它一些程序规则都包
54
括在国际私法之中。不过，他们反对把国籍问题和外国人民事法律地位规范归入国际私法（但
住所问题却是它们国际私法的重要组成内容）。
（2）大陆法系一些国家尤其是法国，却对国际私法作广义的理解，认为它除了冲突规范外，
还应该包括适用于国际关系中私法主体的所有规范（如有关国籍与住所的规范）以及管辖权
规范。近年来，也有些法国国际私法学家主张国际私法还应包括统一实体私法。不过，他们
仍认为法律适用规范是国际私法中最重要的规范。德国的学说一直认为国际私法只解决法律
冲突问题，而把国籍问题归入宪法，外国人民事法律地位规范归入外国人法，把国际民事诉
讼程序规范归入民事诉讼法。
除了不宜采取绝对化的观点之外，还必须坚持发展的观点。例如，在早先，国际私法
只是以某些国家的国内冲突法的形态存在。但后来，继统一冲突规范出现之后，又出现了通
过国际公约缔结统一实体私法（即统一私法）的要求和趋势，这就使国际私法在范围上又增
加了一个新的内容。自20世纪末起，另一种主张把各国在国际民商关系中要求“直接适用的
法”也包括在国际私法范围中的理论，也开始张扬起来。
结合上述各种不同的理论，一般认为，国际私法包括以下几类规范：（1）外国人民
事法律地位规范，即规定在内国的外国自然人和法人在什么范围内享有民事权利、承担民事
义务的法律规范。这种规范的效力是产生涉外民事关系的法律冲突的前提条件。如果一国立
法不允许外国人享有某方面的民事权利，那么在该国境内就不会发生这方面的涉外民事关系，
更不会发生涉外民事关系的法律冲突。（2）冲突规范，即在调整涉外民事关系时，指定应该
适用哪一国家的法律作为准据法的各种规范的总称。在今天，各国的国际私法仍以冲突规范
为最基本、最主要的组成部分。（3）统一实体规范，也称统一私法规范，即指国际条约和国
际商事惯例中直接调整涉外民事关系的实体规范。（4）国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规
范。国际民事诉讼程序规范即指规范司法机关在审理涉外民事案件时专门适用的程序的规范，
国际商事仲裁程序规范即规范国际商事仲裁机构的仲裁程序的规范。
2．试论国际私法在我国对外开放中的重要作用。2．（1）应讲到国际私法是国际经济民事交
往发展到一定时期的产物；（2）是保障国际经济民事交往关系中内外国当事人合法权益的重
要法律手段；（3）是促进国家之间发展平等互利的经济关系的重要法律武器；（4）我国国
际私法在对外开放中得到了重大的发展，同时也在对外开放中发挥着重要作用，在建立社会
主义市场经济时更是如此
13．国际私法中的国际惯例由两部分组成，一部分是《国际法院规约》所称的“作为通
例”并经接受为法律的那些国际习惯；另一部分是在长期国际经济贸易实践基础上逐步产生
的，后来又经过统一编纂和解释而变得更为准确的，仅具有任意法性质的国际商事惯例。
四、简答题
55
1．简述国际私法的调整对象。1．国际私法的调整对象是涉外民商事法律关系。一般地说，
凡有以下情况之一者，即构成涉外民事关系：（1）作为民事关系主体的一方或各方均为外国
自然人或法人，或无国籍人；（2）作为民事关系的客体或标的是位于外国的物或财产，或需
要在外国履行的某项义务；（3）作为民事关系的内容即当事人之间的权利义务关系据以产生
的法律事实（行为或事件）发生在外国。它包括涉外物权关系、涉外债权关系、涉外知识产
权关系、涉外婚姻家庭关系和涉外遗产继承关系等。
2．法律冲突是怎样产生的？2．法律冲突在国际私法上是指涉及两个甚至两个以上国
家的民事关系，因它们的民事法律规定各不相同，却都要求对该民事关系进行管辖或适用，
从而造成的在法律适用上的冲突或抵触。一般认为，在处理涉外民事关系时之所以产生法律
适用的冲突，有以下四个方面的原因：一是现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系；
二是所涉各国民法的规定不同；三是司法权的独立；四是国家为了发展对外经济贸易关系，
赋予外国人在内国平等的民事权利地位，并在一定范围内承认所涉外国法的域外效力。
3．简述国际私法调整涉外民事关系的方法（或途径）。3．解决涉外民事关系法律冲
突问题，各国最早采用的办法是通过冲突规范来指定各种不同性质涉外民事关系应适用的法
律。但是，这种解决途径只指出有关的民事关系适用哪一个国家的法律，而没有直接规定当
事人的权利义务，因而它只起到“间接调整”的作用。另一种解决涉外民事关系法律冲突的
途径，就是有关国家通过国际条约，制定一些统一的实体规范，把彼此在民、商法上的分歧
统一起来，并供缔约国的当事人直接用于有关民事关系之中，从而消除法律冲突，避免在不
同国家的国内法之间作选择。
4．简述国际私法主权原则和平等互利原则的基本内容。4．国际私法的基本原则是指
贯穿于国际私法各项制度中的共同指导思想或理论原则。一共有四项基本原则，但最主要的
是主权原则和平等互利原则。主权原则本是调整国际关系的最基本原则，但由于国际私法所
调整的也是一种涉及不同国家立法、司法管辖权的关系的法律，因此，主权原则也是国际私
法的一项基本原则。这一原则要求我们在处理涉外经济、民事关系时，必须贯彻独立自主的
方针，并尊重他国的主权，具体表现为任何主权国家都有权通过国内立法或国际条约，规定
自己的或自己可以接受的冲突法制度；各国除应遵守国际习惯法的一些基本限制外，都有权
制定自己的国际民事诉讼制度；并在未明示放弃国家及其财产的豁免权时，任何其他国家的
国内法院都无权受理以国家为被告或以其财产为标的诉讼等。主权原则乃国际私法得以产生
和发展的基础。而平等互利原则则首先要承认各国民商法处于平等地位，在需要适用外国法
时便应予以适用；同时还要承认内外国人处于平等的法律地位，对他们的合法权利平等地加
以保护。
56
5．简述国际私法协调与合作原则的基本内容。5．国际协调与合作原则要求在处理国际私
法关系时，应兼顾内国国情及民商法的基本原则和国际上的普遍实践与习惯做法，共同加强
国际法律合作和国际私法秩序的建立。
6．简述国际私法保护弱方当事人的合法权益原则的基本内容。6．保护弱方当事人权益的
原则要求在处理国际私法关系时，不但要注意平衡不同国家的雇主与劳动者、生产者与消费
者、男人与妇女、父母与子女之间利益上的关系，而且要照顾发展中国家的利益。
7．区际私法有哪些基本特征？7．解决区际法律冲突的法律制度为区际私法，它的特征主
要表现在三个方面：首先，它与国际私法不是发生在同一层面的问题，区际私法只是在依国
际私法规则指定应适用某国法律作准据法之后，才可能遇到的问题。其次，由于区际私法处
理的是一国之内不同地区的法律冲突，在多数情况下，不同地区法律近似性会更大，而且往
往要受到中央宪法的制约，因而在法律选择方面都比较宽松。再次，在国际私法中，国籍是
属人法的一个很重要的连接点，而在解决区际私法冲突时，国籍这个连接点完全不起作用。
8．怎样理解法律的时际冲突？8．时际法律冲突是指可能影响同一涉外民事关系的新旧、
前后法律之间的冲突。可见，法律的时际冲突包括两种情况，第一种情况是新旧法律的冲突。
如中国1950年颁布的婚姻法规定五代以内的旁系血亲之间婚姻从习惯，而1980年婚姻法则
禁止三代以内的旁系血亲之间结婚，现有一对1979年在中国结婚的表兄妹于定居美国多年后，
男方2003年在美国提出婚姻无效的诉讼，这时美国法院不但得首先确定究竟应适用中国法还
是美国法的问题，而且如在确定应适用中国法后，还要进一步确定得适用中国1950年的婚姻
法（这时他们之间的婚姻将被认为有效）还是适用1980年婚姻法（这样他们之间的婚姻将被
认为无效）。第二种情况是前后两地法律的冲突，即动态冲突，如在适用物之所在地法的情
况下，某一动产在原所在地国属于不可转让物，后来移到一允许转让这种物的国家，就需要
确定究竟应适用原所在地法还是后一所在地法来决定该物是否可转让的问题。
五、论述题
1．国际私法的范围，指的是国际私法所应包括的规范的范围或种类。关于这个问题，
各国学说和立法都极有分歧，因此不宜采取绝对化的观点。例如：
（1）普通法系国家的国际私法学家多认为国际私法就是冲突法，但实际上也把关于
涉外民事案件管辖权的规范和外国民商事判决的承认与执行的规范及其它一些程序规则都包
括在国际私法之中。不过，他们反对把国籍问题和外国人民事法律地位规范归入国际私法（但
住所问题却是它们国际私法的重要组成内容）。
（2）大陆法系一些国家尤其是法国，却对国际私法作广义的理解，认为它除了冲突规范外，
还应该包括适用于国际关系中私法主体的所有规范（如有关国籍与住所的规范）以及管辖权
规范。近年来，也有些法国国际私法学家主张国际私法还应包括统一实体私法。不过，他们
仍认为法律适用规范是国际私法中最重要的规范。德国的学说一直认为国际私法只解决法律
57
冲突问题，而把国籍问题归入宪法，外国人民事法律地位规范归入外国人法，把国际民事诉
讼程序规范归入民事诉讼法。
除了不宜采取绝对化的观点之外，还必须坚持发展的观点。例如，在早先，国际私法
只是以某些国家的国内冲突法的形态存在。但后来，继统一冲突规范出现之后，又出现了通
过国际公约缔结统一实体私法（即统一私法）的要求和趋势，这就使国际私法在范围上又增
加了一个新的内容。自20世纪末起，另一种主张把各国在国际民商关系中要求“直接适用的
法”也包括在国际私法范围中的理论，也开始张扬起来。
结合上述各种不同的理论，一般认为，国际私法包括以下几类规范：（1）外国人民
事法律地位规范，即规定在内国的外国自然人和法人在什么范围内享有民事权利、承担民事
义务的法律规范。这种规范的效力是产生涉外民事关系的法律冲突的前提条件。如果一国立
法不允许外国人享有某方面的民事权利，那么在该国境内就不会发生这方面的涉外民事关系，
更不会发生涉外民事关系的法律冲突。（2）冲突规范，即在调整涉外民事关系时，指定应该
适用哪一国家的法律作为准据法的各种规范的总称。在今天，各国的国际私法仍以冲突规范
为最基本、最主要的组成部分。（3）统一实体规范，也称统一私法规范，即指国际条约和国
际商事惯例中直接调整涉外民事关系的实体规范。（4）国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规
范。国际民事诉讼程序规范即指规范司法机关在审理涉外民事案件时专门适用的程序的规范，
国际商事仲裁程序规范即规范国际商事仲裁机构的仲裁程序的规范。
2．（1）应讲到国际私法是国际经济民事交往发展到一定时期的产物；（2）是保障国际
经济民事交往关系中内外国当事人合法权益的重要法律手段；（3）是促进国家之间发展平等
互利的经济关系的重要法律武器；（4）我国国际私法在对外开放中得到了重大的发展，同时
也在对外开放中发挥着重要作用，在建立社会主义市场经济时更是如此。