法学是学什么的
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2023年2月16日发(作者：罗德与施瓦茨)法 学 是 什 么
● 西南政法大学 张永和
法学是什么?这一问题应该说在法学从其他学科中
独立出来的过程中就已形成了共识。它应该包括法研究
的对象、方法以及法学研究的范围等。但是,如果按照法
学的本意来理解今天的法学,却又让人百思不得其解。纵
观1949年以后我国法学的发展轨迹,文化大革命以及文
化大革命以前的中国法学是不值一谈的,但哪怕就是我们
所说已经得到了巨大发展的今天的法学,总觉得仍有别扭
之处。所以,我们可提出这样的问题:今天的法学是否是
昨天的法学,今天的法学是否是本来意义上的法学?这一
问题对我困惑由来已久,但真正希望将其发泄出来是在读
了王学辉《从禁忌习惯到法的起源运动》一书之后。
和王学辉认识是在十多年前他在学校攻读硕士学位
时,但是,一起坐下来探讨问题却是在他的这本著作交付
出版社付印期间。由于对法的很多问题都有共同的认识,
我们有了许多在一起切磋的机会。王学辉是学诉讼法的,
但是对法理学而言,他也是一个有心人。听王学辉讲,
1992年,他在云南民族学院工作时被抽调到云南省怒江
傈僳族自治州泸水县鲁掌镇挂职锻炼。在那里,他首先为
当地民族所独有的风俗习惯所吸引,用他自己的话说是:
“恰似惶入深山宝库,只见遍地玑珠。”凭他七年法学学习
和两年法学教育的直觉,他敏感地意识到,那里是研究法,
特别是研究法的起源、发展以及在一个法制国度里的某一
个特殊地域,国家统一的法制却不适用的特例。也是一个
在没有现代法制存在情况下人们规范意识以及如何通过
这种意识对自己的行为进行规范的最天然场所。他走遍
了所属的所有民族乡村。每到一处,约来当地的长者,通
过他们,了解当地民族的图腾、禁忌、风俗、习惯、历史以及
这些规范是如何在现实生活中发生作用的。为了更好地
收集、整理资料,他还将他的娇妻也带了去。真正地和民
族同胞生活在一起,用最贴近的方式,了解他们的生活,了
解在一个没有我们所说的法律规范的群落的社区里,人们
是怎样有效地处理人与人之间、人与社会之间相互关系和
这种规范的发展变化情况。那一段时间,还有一些惊险的
故事。在中缅边境怒江边海拔5000公尺的高黎贡山西侧
的独龙族村寨里,他和独龙族的同胞朝夕相处在一起,不
慎染上了伤寒症,差一点就永远地留在那里。在那一段时
间里,学辉兄用记录的方式收集了一百五十多万字的最原
始的一手资料。若不是原单位的一再催促,他说,他将还
要留在那里两年时间。
除去王学辉富有传奇色彩的惊险故事外,王学辉这本
书的意义是书中所展现出的对法的起源和发展最活生生
的原始资料。的确,在法的起源这个问题上,没有谁比我
们今天对这一问题所采取的固执态度更坚决。死死地认
定法一定就是随着国家的出现而出现的。如同我们从不
怀疑阿基米德是在洗澡时无意发现浮力定律,瓦特在外婆
家烧水偶然发现烧水壶被正在沸腾的开水所掀动,结果是
瓦特由此发明了蒸汽机,牛顿坐在苹果树下被树上熟透的
苹果掉下来打在头上而由此得出万有引力定律等等。如
此,使人们忽略了科学工作的极端艰苦性而认为科学的发
现仅仅是无数的偶然性。科学如果都是如此巧合和简单
的结果,科学就会是没有任何意义的臆想。法的起源不也
是这样的吗?我们固守法是随着国家的产生而产生的观
念,断然否定国家形态出现之前人与人之间和人与社会之
间关系规范的有效性,而且这种规范在很大程度上无论是
形式还是内容和国家意义的法都表现出一致性。严格地
说,国家意义的法就是在其出现之前的那些规范的翻版。
而这些规范不正是在没有国家的那么长的时期有效地调
整人与人之间、人与社会之间的关系?这种调整的强制性
和强制机构的有效性是足以和后来国家形态之下的法相
媲美的。当然,我们更天真地相信在原始社会,先人们真
的就是生活在和平安宁的环境中。其实,不需更多的推
论,仅说原始社会人与人之间是平等的,人们的一切生活
资料都是按需分配,那么,按需分配这一原则是怎样确定
的,又是如何实现的,有没有不能实现的时候,在不能实现
时又怎么办?在原始社会,私有制持续了多长,会不会是
私有制一矣出现,国家形态也就应运而生?这些都是我们
至今不能简单回答,还需要通过大量的工作其中包括考古
工作的进一步证实才可能找到答案。一般的情况,从原始
社会到国家形态社会,应该是通过了由原始氏族到类似于
国家形态的氏族再到类似于氏族的国家形态最后发展成
国家。这一时期经过了我们不能简单想象的长度,这种国
家与氏族浑然一体的阶段,我们能够简单地说有没有类似
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・法苑随笔・现代法学199816
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于国家意义的法的规范和类似于氏族规范的国家意义的
法的浑然一体的过程存在吗?也就只是在这个意义上,当
我们说法体现国家意志时仅仅是指由国家制定或认可并
由国家强制力保证实施。国家形态的出现,绝对不是某一
天某人登高一呼,国家形态就突然产生了。所以,前苏维
埃国家的诞生,如同中国历史上朝代的更替一样,都不是
任何意义上国家形态的产生,而是政权的交替。法的产生
和起源与在人类社会发展到某一阶段所出现的政权交替
情况没有任何关系。可能有一些内容或形式上的变化,但
不是我们所说的真正意义上的法的产生。王学辉在书中
所占有的详实资料,正是在向我们展现一幅如此的场景。
而且,在一个具有国家统一法制的国度中,换句话说,虽然
这些地区是在中华人民共和国的领土之内,不管承认与
否,在那里法律是无用的。他们严守自己所熟悉的生活方
式,同时也就严守了他们已经习惯的行为规范。
在多数时间,我们还探讨有关法学的研究方法以及一
些法的基本问题。对中国法学既有的现状有了更多一致
的看法,也有试图通过一种方式将这些看法表述出来的念
头。基于此,在王学辉的著作出版之时,借题发挥于后。
一、什么是法学
辜鸿铭先生有一句名言(我自己认为是名言)
:一个英
文教师,拉丁语都不懂教什么英文;一个中文教师,外文都
不懂教什么中文。辜鸿铭是一个中西贯通的大家,口出如
此狂言不足为奇,但是,此等标准却又是如此夸张。如果
按照他的这个标准来衡定我们现在的英文教师和中文教
师,有几个能够站到讲台上去。辜鸿铭先生对英文教师和
中文教师所作出的精彩评述所引起的心灵震动一直不能
让我释怀。如果仅仅认为辜鸿铭先生的这一名言是专指
英文教师和中文教师,那将是天大的笑话。如此类推,将
辜先生的这句话转引到法学教育上来,岂不是说,一个法
学教师,对法史学、部门法、程序法以及其他的人文学科如
经济学、社会学、哲学、人类学都不懂,还教什么法学;如是
说,我们这些依然站在讲台上大谈法学是什么的一辈,岂
不是应该红着脸从讲台上走下来。推而广之,对于法学的
研究亦是如些。辜先生的这种要求的确显得过分了一点,
但是,如果避开这一点不谈,我们却可以从辜先生的这一
评述中提炼出这样一层意思:每一门学科发展到今天,经
过了由繁杂到系统化最终分离的过程,但是,系统化和分
离并非意味着某一类学科与另一类学科之间由此就存在
着不可逾越的鸿沟。而且我们更要看到的是,学科发展到
今天,,学科与学科之间的藩篱正被有意或无意地掀开,进
入了新的一轮整合。学科不是孤立的,特别是人文科学,
学科与学科之间的联系是非常紧密的。对某一个学科的
研究,如果将其视野局限在某一个学科本身的范围之内,
其结论是片面的、孤陋寡闻的和与社会脱节的。在法学研
究方面表现出来的就是从非常狭窄的方面对法的问题进
行纯技术的解析。所以,法学最深层次的问题并不在我们
一般所关注的法学问题本身,而是在使法学真正地成为一
门独立的学科的其他相关学科以及与法学的交差点。这
是法学家们需要倾力注意的,也是法学最厚重的领域。不
过我们对其他科学的注意,并将其视为最厚重的领域并不
是放弃对法学的研究而只研究其他的问题。在这里,意思
非常明确,就如同我们常常所引用武林中的习武真决“剑
在剑外”和画坛的学艺之道“画在画外”。只有相关学科的
铺垫,对某一学科的研究才可能进入到一定的深度。对法
学的研究也是如此。否则,法学将永远不能脱离对法的简
单注释的尴尬境地。从总的方面来看,现在的法学的孤立
无援、没有气息不仅仅在于其与其他学科之间存在互不相
干的现象,而且即使是本学科内部,亦同样。没有一种理
论可以将整个法学统领起来。法学成了无源之水、无本之
木。这也是为什么存在同为人文科学的其他学科对法学
的不认同感。
其实,我们在谈到学科与学科之间的关系时,我们应
该注意到这样一个事实:在人类所创造的全部文明中,有
一部分是公共的领域,是人类文明的结晶,是人类所创造
的共同精神财富。无论任何一门科学都可以在其中吸取
丰富的养分。在这个丰富的资源领域中,法学所需要的养
分也应该是非常充分的。但是就法学现有的研究情况来
看,法学放弃了使之赖以存在的广袤资源空间。翻开其他
人文学科大家如韦伯、汤因比、休谟、托克威尔的著作,随
处都可见到他们对法律的论述,而我们也没有将我们称之
为法学家。最具讽刺意义的是,我们的法学家们,包括我
们的法学大家,都从他们的著作中大量地获取资料作为自
己法学研究的佐证。如此之现状,怎么不让人感觉到法学
前景的灰暗。法学从其他学科中独立出来,经过了漫长的
时日,这一阶段的艰辛和痛苦让人不堪回首,但是,在今
天,法学却沦落到需要通过对其他学科的乞讨才能生存的
境地。
中国现阶段的法学(主要是理论法学)的尴尬境地不
仅仅表现在上述方面。从主流上讲,最为严重的是法学已
经涉嫌侵入了政治学的领域。有一些问题,如法治或依法
治国的问题,究竟是属于法学还是属于政治学,这是不争
自明的。近几年,我们的法学家在这方面的研究成果不会
少于几千万字,可以说是形成了法学界轰轰烈烈的研讨运
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・法苑随笔・
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动。但真正解决了法治或依法治国问题的有多少,或者说
有没有解决过这一问题的?为什么法学家对这一问题的
研究不能解决问题?其关键是这一问题从实质上讲就不
属于法学所研究的问题!仅从法学的角度,我们不可能找
到法治或依法治国的根本症结所在,因为这本身就不属于
法学的内容而是政治学的内容。
另外,中国传统的对法律研究是律学而不是法学。如
果律学或法学所研究的问题是同一的,律学或法学的名称
本身并不重要。最重要的是中国传统的律学与我们现在
所说的法学人对的关注的问题的分析存在着巨大的差别。
在此我们将不对该问题作进一步的论述,只是就律学研究
方法方面的情况作说明。中国几千年传统的律学只是从
文字、逻辑上对现行的制定法进行注释,对法律的条文进
行解释。准确地说,是对法律规范的注释,虽然我们不将
其称为法学是因为它仅仅关注的是现行法律条文限制和
扩展的意思。但是我们应该注意到的是,这种学问起码仍
然是对法律的关注。而我们现在的法学却是企图通过因
某种政治功利的需要对政治所进行的简单注释。从这个
意义上讲,我们会不会有这种感觉,中国现阶段的法学比
传统的律学还不如。
真正的学问,不具有功利的成分,它对现实的关注并
不是对现实的指手画脚,而是通过对法律与社会的通观通
解通识来得以完成的。或许从表面上与现实保持一定的
距离而显得似乎远僻,但恰恰就可能是由于对现实的深切
的体味而有感而发。沈从文先生当年没有将自己投入到
火热的现实中去,却是在边远的湘西山村埋头于他的翠
翠、大老和二老的刻画。他没有在那个火热年代与时代合
拍,但是与那个时代合拍的文学作品又有几本能象他的作
品那样,可能不属于那个时代的所谓主流,但是却属于任
何时代而一直耐读;陈寅恪先生同样没有在他生命的那一
段岁月随波逐流,而只是透过对陈端生、柳如是等杰出女
子的褒扬而给予了现实另一份热切的关怀。法学亦是如
此。对法学的研究首先应当将其作为一种志业。作为志
业的法学是不需要一点功利的成分,法学需要法学家们沉
下去。法学如果有了功利的色彩,不仅仅是法学的悲剧,
它还将会完全失去自我而导致灾难性的后果。
二、法学的研究方法
法学面临的尴尬还在于其研究方法单一,同时也来自
严密的思辨的缺陷和意识形态的制约。在一个本来就缺
少严密的思辨以及在意识形态上受到制约的民族里,试图
用一种理论的理性去直接解析实用性的东西,明确地说,
理论的理性与实用的理性在这里发生了巨大的冲撞。所
以,中国现阶段法学方法的最大特征之一就是理性的至高
无上。在研究法的现象时不太考虑所设定的理性与我们
现实社会生活有没有差距。同时也没有考虑这种理性实
现的可能性有多大,对理性实现的途径同样存在理性先
行。以一种虚拟语气代替真实的过程,所以无论是理性的
设定或理性的过程始终处于空对空的状态。
这种理性从实质上讲是一种抽象理性主义。抽象理
性主义忽视了社会变化的特殊性,也由此抑制了社会某些
方面的个性发展。抽象理性主义不注重普遍性与特殊性
的辩证法,只是重视普遍的模式,将活生生的社会简单化
为一个单一的模式,为了一个普遍的模式而抛弃应有的个
性。如象恩格斯所批判的那种“席勒式的传声筒”。在这
种观念的支配下,人们的某种普遍的模式是行为的、话语
的、思想的以及其他对自己思想的表述方式等等。这些都
很容易形成。而且会非常容易地将之神圣化,把它看成一
个不允许改变的格式化的原理。一旦有人违背,就被看成
是大逆不道或认为你还没有入道而嗤之以鼻。实践中这
种理性的错误并不少见,如同我们在当初研究法的本质时
所抱守的法的本质就一定是统治阶级意志的体现那样,谁
也不能有一点不同的看法甚至不能对之有一点的怀疑。
有一点对我们来说是非常明白不过的了,一个理性的形成
是需要通过理性的过程才能完成的。但是情况往往是这
样,理性在其成长过程中或许是理性的,当这种理性一旦
成为理性并获权威时,它也就可能从一个开放的体系转化
成一个封闭的体系。因而就走向了原来理性的反面。所
以我们说,当这种理性成为理性时,它已经不再是理性的
了,反而变成了非理性的。
法学的研究方法,对于法学的研究和法学的发展有着
极其重要的作用。一种好的研究方法,可能有效地对所需
要研究的问题给以科学地解释,同时,学科的发展,与其方
法有着相当密切的关系。(脱离实际的情况在理论法学方
面尤为突出,当然,现在也有在理论法学方面与实践结合
的范例,如刘作翔对个案的分析,苏力在艺术作品中去寻
求研究的素材等等,为了对此种方法的认同,苏力先生还
专门对此进行了一番说明)没有厚实的社会生活经验作为
基础,缺乏“福斯塔夫式”的社会背景,法学的研究只可能
走入死胡同。在本世纪的五十年代,西方法学研究的领
域,曾经出现过对法哲学似乎已经走入了死胡同的哀鸣,
正是因为哈特的努力,才有了西方法哲学空前繁荣的景
象。社会学研究中的一种工作方法叫“田野工作”,这种方
法在法学的研究方法上有没有借鉴作用呢?一个受过大
学法学教育的学生毕业后到农村去挂职锻炼,他遇上了这
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样一件事情:有一户人家承包了一块鱼塘,水深大概一米
五,他希望加大鱼塘的水容量,就将自己鱼塘的堤坎加高
了将近一米。这一对鱼塘加高行为,却引起了一场纷争。
鱼塘的四个面中有两面是另一户人家的斜面田埂,有两米
多高,也就是说,承包鱼塘的人家只需要在自家两条塘埂
的基础上加高就行了。但是,这一加高行为的直接后果,
将淹没掉另一户人家两米多高田埂的近一米!田埂之于
农民,不仅仅只是供人行走、蓄水保土之用,更重要的是田
埂实际上是农民没有丈量的可利用的土地。农民可以利
用田埂种植瓜豆等,由于田埂的如此功效,所以农民都非
常看重每一寸田埂。这户人家的蓄水行为,导致了另一家
田埂面积的减少,纷争也就成为必然。面对这样的纷争,
法学院的毕业生没有任何办法。在学校所学知识在这里
显得是如此的苍白无力,自以为是的学院派在活生生的社
会中遭到了重创。为什么会有这样的结果呢,这些结果与
我们的方法不无关系。对于法学工作者,我们面对这样的
问题有没有进行过思考,对之进行过研究,我们又能用什
么方法对这些现实的生活进行解析。不过,对个案的研究
也相当于我们所说的社会学中的田野工作。但是,这种田
野工作在法学的某些研究上本应该是有的却不曾有过。
我们的研究往往流于由上到上,或者说是用一种理性推导
出另外一种理性的空泛的所谓理论。在这里,并不是对思
辨的方法予以否定,而是我们在这个方面走得太远了。理
性目标的设定加上理性过程的设定只能是将法学引领上
衰落的不归路。总之,法学的研究中太需要一种类似于田
野工作式的方法或者其他的行之有效方法。总之是一种
由下而上的研究方法,一种由实践中吸取材料,从中归纳、
整理出某些原则、提炼出某种理论的方法。特别是我们的
理论法学,尤其如是。
三、法学研究的模本
在国外,人们对教材的编写持非常谨慎的态度,没有
一定的造诣,是不敢轻易染指教材。没有达到一定的水
平,只能写一些专著(这一现象在中国却是恰恰相反,在中
国,有人只要高兴了,十天半月写一本教材是常事。而专
著又往往是这些教材的另一种版本。)虽然在教材中并没
有出现我们所常常见到的霸气十足的结论,使学生厌恶到
了极点的一大段自以为是的大写真理,但是却对读者思维
的启迪、思辩的形成在无形之中就已完成。
翻开詹姆斯・M・伯恩斯、杰克・W・佩尔塔森、托马斯・
E・克罗宁的《民治政府》(《GOVERNMENTBYTHEPEO2
PLE》)和保罗・A・萨缪尔森、诺德豪斯威廉・D・的《经济学》
(《ECONOMICS》)
,那种自由的文体,随意的笔触,的确给
人一种亲切和使人非得一口气把它读完的感觉。这两本
书都是教科书,而且《民治政府》已出版到了第十四版,《经
济学》已到了第十二版。作为教材,无论是部头和体例是
中国人的教材体例所不能比拟的。首先是体例,我们可能
对教材的认识就是一种固定不变的范式:概念、性质、联
系、区别、定义、意义。同时,每一章节的长短、标题字数的
多少都需要形成一定的比例。以至在内容上有充数之嫌。
总之,这类教材给我们带来的是一股清新气息,并不是扳
着一副说教的面孔,要么令人生寒,要么催人入眠。这也
是为什么,我们又将《民治政府》和《经济学》称之为政治学
和经济学名著。
我们只是谈到教材,在其他法学研究的文体中,也存
在一种无形的模本。法学研究的模本,是不是有一个绝对
的模本存在,毫地疑问,这种模本是存在的。简单地说,法
学研究的文体上,的确存在一种霸气(王学辉称之为“范式
霸权”)。作为人文科学,在具体的表述方式上,是不是应
该千篇一律的,正如我们所曾经批判过的八股文章。我在
一个地理教师的书架上看到一套孟德斯鸠的《论法的精
神》,我顿时为之一怔,他一定是将这本我们奉为经典的法
学名著作为地理学著作在阅读。一问,果然不出所料,他
认为《论法的精神》是一部非常好的人文地理的名著。同
时我也想到了汤因比的《历史研究》、伏尔泰的《风俗论》不
也正是这样的著作吗?我们真不能简单说他们的著作一
定是一本标准的仅仅限定于某一方面知识的专著,也只有
在这个意义上,他们所研究的问题在相关内容的辅垫下才
显得如此的精深,他们的著作才被我们称之其为名著。
对法律问题的讨论是不是一定需要与现实的紧密联
系,这除去我们在前面所谈到的中国法学对现实直、白、露
的急切功利态度以外,还在于文体的格式化。不客气地
说,王学辉虽然在其著作中有一种试图对某种范式的反
叛。但是,他同样落入了这种格式化文体的俗套而给人以
对现实的急功近利的感觉。本来是打算将一条漂亮的尾
巴栽在该书的屁股上,但却将自认为的“山野的妙龄女郎”
质朴的脸上丑画了一笔。这不得不说是他这本书的遗憾
之处。
假如法学仍然保持这种状况,有一天,如果有人发问,
法学是什么?得到的回答会不会是:法学是一群不会做什
么事情的三老四少,在饭余茶后用笔或电脑涂抹在纸上的
称之为文字,却不知所云、不知何用却给人们带来许多痛
苦的东西(如果《魔鬼辞典》有法学这一词条的话,估计定
义比这还糟糕)。
本文责任编辑:吴春燕
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