2024年3月30日发(作者：)
中国商法和公司法的改革与发展
一、民法典的编纂与商事立法
（一）商事立法在民法典编纂中的特殊地位
1、民法典对商事立法的牵动缘于二者之间极为特别的固有联系。
2、商法与民法同为我国市场经济法律制度的重要组成部分，商法对市场经济的作用尤为突出。
（二）制定我国商事通则的必要性和迫切性
首先，制定《商事通则》是建立一般商事法律制度、实现商法制度自身体系化、科学化的必然要求。
其次，制定《商事通则》，有利于填补我国商事法律规定的不足，协调和消除相关法律制度之间的矛盾与冲突。
其三，制定《商事通则》，可以合理确定商事法律制度应有立法层次，加强和完善对市场经济关系的法律调整。
（三）民法典的制定与商事通则立法的统筹
1、民商合一：既无必要也无可能
2、民商分立：并不可取的立法选择
3、第三种模式：民法法典化与商法单行法
（四）民法典的体例设计与商事通则的安排
首先，应明确肯定我国民商立法的基本体例既不是完全的民商合一，也不是完全的民商分立，而是有分有合、民法法典化和商法单行化的折中模式，也可以说是民商立法的第三种模式。
其次，应对商法通则进行相对独立的立法，保持其完整、系统的体系和全面的内容。
第三，应合理安排民法典和商法通则的立法布局。
1、分立式。
2、独立成编式。
3、独立成章式。
4、融合式。
在这四种方式中，最为理想和可取的当是第一种方式——分立式，其次是第二种方式——独立成编式，最不理想和不可取的是第四种方式——融合式。
商事制度理论实践与展望
一、近年来的商事制度改革
1、商事登记基本制度研究
2、国务院机构改革和职能转变方案
3、工商登记便利化改革
4、企业信用信息公示条例
5、商事制度改革的十字路口和未来方向
二、明确和统一商事制度改革的理念、目标和价值取向。
1、认识的模糊和分歧
如何协调经营活动和市场监管的关系？
如何对待市场监管？
放松监管，放松到什么程度？
2、认识的明确和统一
商事制度改革的基本目标和价值取向
营商自由
交易安全
适度监管
二、实质推进商事诚信或信用建设
1、中国社会的诚信状况
各种领域的不诚信现象
善意的谎言
信用滑坡的感觉与评论
诚信与不诚信的文化传统
2、中外的比较与差异
中国的成就与优势：经济总量、军事实力、科学技术、生活质量
市场经济发展至今，许多方面已赶超世界
中国的最大欠缺和不足：其一，生态环境与居住环境
其二，信用水准和商业诚信
3、商事诚信低下的严重危害：
将严重制约和阻碍市场经济的发展
甚至危及人民群众的健康
传统产业领域和电子商务领域
4、中国诚信建设的努力和成绩
民法和其他法律中的诚实信用的原则规定
国务院《社会信用体系建设规划纲要（2014-2020）》
国务院《企业信用信息公示条例》
中央部委和地方的黑名单立法
5、商事信用制度建设的未来目标和设想
（1）基础工程与百年大计
（2）确立商事信用制度的基本体系和架构
（3）改革监管方式：主体监管—行为监管—财产监管—信用监管
（4）建立和统一黑名单制度： 以此为突破口和着力点
（5）改善和提升政府信用
三、全面推进商事法制建设，制定商法通则
1、我国商事法制存在明显缺陷，营商环境法制化亟待加强
2、大众创业与商事立法的制度供给
3、我国商事制度的改革与法律的确认和实现
4、商事立法与民法典编纂的立法统筹
5、“一带一路”的战略与商事法律制度的供给
四、商事制度建设的基本框架和内容
1.商法的基本原则
2.商事主体制度
3.商事登记制度
4.商业名称
5.商事公示与商事信用
6.商事会计、账簿与审计
7.商事行为
8.商事代理
9.商事营业与转让
10.商事权利与义务
11.商事监管
12.商事争议与解决机制
公司法资本制度的改革与法律适用
一、2013年的公司法修改和资本制度改革
1、修改的主要内容：
取消公司最低注册资本
从有限制的认缴资本到无限制的认缴资本
20%的首次出资比例
两年内缴足、投资公司五年缴足
一人公司一次缴纳
取消货币出资比例限制
取消验资程序
2、修改的突然、迅速和特别
国务院机构改革与职能转变方案的出台
全国人大的立法安排
3、资本制度改革的立法目标和价值取向：
1、鼓励投资创业，激发投资热情，开拓各种投资资源。
2、放松政府管制，强化公司自治。
3、弱化资本信用，强化资产信用。
4、对资本从事前控制转向事中和事后的监管。
4、对资本制度改革的几个误解或误读
实缴资本制改为认缴资本制
法定资本制改为授权资本制
资本没有什么效力，不再存在虚假出资和抽逃出资的问题
5、资本制度改革对司法适用的拷问和挑战
股东是否还负有出资义务与责任？
注册资本可以认而不缴，对于确定股东出资责任还有什么意义？
取消了验资程序，股东是否还需再对资本的真实性负责？
公司法司法解释（三）中与股东出资责任相关的条款会否受到颠覆性的影响？是否需要做重新的解释？
二、资本制度改革后的法律适用问题
（一）最低资本额的取消与股东出资义务：取消最低资本后，股东是否还负有出资义务？
1、最低资本额制度的改革
2、公司资本与股东出资的关系
3、改变出资范围与数额不等于取消出资义务本身
4、股东出资义务与最低资本额的取消并无多大的关联
5、公司资本不足对公司法人人格及至股东出资义务的影响
（二）认缴资本制与股东出资义务：改为认缴资本后是否还要承担出资义务？
1、从实缴资本制改为认缴资本制？
2、完全认缴制对出资义务认识的冲击和影响
3、无论资本的认缴还是实缴都不会改变股东出资义务
4、资本认缴制的核心在于认缴，认缴行为构成合同的承诺
5、认缴资本制改变的只是具体出资义务的时间与期限。
6、履行期不定的出资义务是股东对公司的无期限债务
7、破产法的规定与股东的有限责任
8、需要思考的问题：非破产状态下的出资责任？
9、认缴资本与股权的直接关联与对应
（三）实缴资本与股东出资责任：实缴资本还有什么用？是否还需要登记或公示？
1、反映着公司实际拥有的财产数额或能力
2、实缴出资额决定某些重要的股东权利
4、最重要的是实缴资本构成公司拥有的独立财3、实缴资本具有重要财务会计意义
产
5、实缴资本与抽逃出资
6、实缴资本是否需要登记或公示？
7、实缴资本的公示与公司盈余分配原则
8、实缴资本的公示方式
（四）验资程序的取消与资本真实的要求
1、资本是否需要真实？
首先，资本真实是公司法律制度不容置疑的价值取向和法律理念
其次，公司资本固有之法律效力和效果必然要求资本的真实。
第三，基于股东之间利益平衡和公平合理考量，不能允许资本不实。
此外，会计法所实行的可靠性原则亦是资本真实的法律依据。
2、资本真实的内容
包括实缴资本的真实和认缴资本的真实
3、验资制度的存废与价值
4、取消验资决非否定资本真实性
（五）资本制度改革后的司法解释
三、认缴资本制下的股东有限责任
一、资本制度改革与有限责任的坚守
二、出资额的界定与有限责任的范围
三、认缴资本制的采用与三种资本违法行为的存在
四、认缴资本制下的虚报注册资本
五、认缴资本制下的虚假出资和抽逃出资
公司治理与公司法最新司法解释（四）
主题的选择和确定：
1、论坛名字：中国公司治理高峰论坛暨第五届中国公司法务年会
2、本次论坛主题：改革创新和调整转型
3、无论论坛和主题都与公司法密切关联，而目前公司法领域最为前沿的热点问题就是公司法的司法解释，而司法解释四最主要的内容恰是公司治理问题。
4、论坛出席者的构成：公司法务、律师、公司高管和老板。公司治理和司法解释
一、公司治理的一般问题
先举几个案例：
1、厦门公司董事会决议效力之争（董事会罢免了几个董事，董事起诉、对 方说董事不是股东，无权起诉）
2、股东知情权纠纷和股东会决议纠纷（河北公司股东会，股东代理人身份发生争议，不予承认，强行通过决议）
3、公司利润分配争议（法制日报案例，股东会和董事会意见不一，公司利润分配该由谁决定）
4、宏智科技股东会效力案：股东会召集权和主持权
5、申华实业股东会议案“一拆四”争议案
6、更精彩和经典的则是国美电器案和万科公司案（宝能之争）
一、公司治理与公司法的修改
公司法自2005年修改已有八年
证券法修改已在立法过程之中，是否需要同步
公司法修改改什么？
公司资本制度的改革是当然的修法内容
公司治理制度是否需要修改？
最不需要修改的就是公司治理：因为2005年已有很多修改、看起来制度的设计已很完善和完美，没有什么明显的欠缺和不足
最需要修改的也是公司治理：因为公司治理的状态依然不尽人意，没有根本起色，大股东依然过度控制、股东会依然徒具形式、监事会依然名不副实、经理层依然在内部控制。
由此令人反思：中国的公司治理是否已经大功告成？是否已无可作为？还是任重道远、大有可为？小修小改式的改良是否已经无济于事？是否需要更进一步突破和彻底变革？甚至需要一次革命性的根本改革？
二、公司治理的永恒与目标
1、公司治理是永恒的话题，是公司法律制度永恒的主题
公司治理伴随公司的存在，公司治理的永恒有如公司的永恒，永远没有止境，市场发展、社会发展会改变公司法和公司治理的环境，会对公司治理效果有不同评价，因而也会不断提出新的目标和要求。公司法的现代化就是通过不断地改革，
保持其与市场、社会发展的同步和协调。
2、公司治理的评价：
上市公司的违法、违规与丑闻
境外中资概念股的遭遇与反思
有限公司的内斗与困境
中国公司治理的评价排名
3、公司治理的目标
赚钱——效率，盈利、投资收益最大化
和谐——公平，股东合作与经营稳定
合法——安全包括利益相关者保护、第三人保护和公司社会责任
OECD的治理准则与标准
公司治理目标的兼顾与协调
三、中国公司治理的突出问题
1、法律设计与现实运行的脱节，公司治理的法定权力配置与公司运行的实际权利分配脱节，法定公司治理的主体与实际决定公司治理效果的主体脱节
股东大会、董事会、监事会在法律规定上地位显赫，拥有最高决定权、执行权和监督权，但实际上徒有形式
大股东、董事长、总经理、会计负责人等大权在握，权倾公司，直接参与或决定公司相关事项，但法律上却没有与其实际地位和权利相对应的规定。
2、公司治理规范指向错位，着力点偏离
公司法治理规范只把关注点和注意力放在了股东会、董事会、监事会这几个形式上治理机构上，而忽略和放弃了对大股东、董事长、经理人、会计负责人等实际治理人员的法律规制，既未明确肯定其享有的事实权利，也未施加对其权利的制约和附随的义务和责任。因此导致公司治理无论怎么改革，总是收效甚微，依然如故。
3、对控股股东或大股东的法律规制近乎空白
大股东实际操控公司事务，享有实际权力，但却几乎没有任何法律的约束，不承担与其权利相适应的义务和责任。
在公司法全部219个条款中，只有两条对控股股东有所规定，一是第21条规定，“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益”，另一条则是在附则的217条中对控股股东作了一个概念的界定。实质上就只有一条规
定，而且还是董事、监事等几个主体的一般性规定。专门针对控股股东的条款根本就没有。因此，在公司法的治理机制上，控股股东根本没有作为一个独立的治理主体，没有控股股东享有何种权力的规定，也没有对其权利予以制约的规定，更没有施加其特定的义务和责任。对公司治理影响重大的这样一个治理主体完全被公司法忽略和放弃了。
四、控股股东的法律规制
1、应对控股股东重新定位：其不只是普通股东，而是公司治理的重要主体，应将其纳入公司治理的法律规制范围和制度设计之中
2、公司法不应只是肯定控股股东的表决权，也应完全承认和肯定其享有控制权力
3、应建构控股股东控制权行使的系统法律程序和法律机制，并予以应有的法律约束
4、应明确控股股东对公司和其他股东以及其他相关主体的信义义务和责任
5、应建立追究控股股东滥权法律责任的救济制度和机制
其实，控股股东在公司治理中的要害作用和影
响在中国实践中早已得到充分印证，中国证券市场十几年来的上市公司治理和监管早把控股股东纳入了治理和监管的范围，中国证监会发布的一系列上市公司治理规则和规范许多都把目标锁定在控股股东身上。忽略或轻视控股股东的公司治理永远不可能奏效。将控股股东纳入公司治理的制度设计和安排之中，应当也必然成为公司法改革的和突破和方向。
五、公司法司法解释四中的关于公司治理的问题
1、公司决议的效力与诉讼
2、股东知情权保护
3、股东红利分配权保护
4、股东代表诉讼
