2024年3月8日发(作者：)
刍议博登海默的“秩序观”
秩序是构建博登海默法理学的核心理论之一，他描述了秩序的基本特征。除了秩序（包括自然秩序）的共性之外，社会秩序还有其普遍性、必然性等特性。博登海默阐明了社会秩序产生的心理根源，并且指出了法律是实现社会秩序的最有力的手段，以及这种法律所要求具备的特征。
在博登海默的《法理学——法哲学及其方法》一书中，秩序与正义构成了其理论的核心，在此两大支柱的共同支撑之下，形成了他的法学理论。因此要了解博登海默的思想，则必先了解他的秩序与正义观。而秩序作为正义存在的先导，则又在我们的优先了解之列。显然秩序从来就是一个不可回避的话题。它是诸多学科的基础，因此古往今来，许多学者对此都做了深刻的研究。博登海默亦如此。通过本文，我们可以对他的秩序观有一个大概的了解，下面我将他的秩序分为三个方面来加以了解。
一、秩序的内涵
秩序是什么？关于秩序的内容很丰富，至少有人与自然、自然与自然、人与人诸多关系包括在其中。因此对于其概念，很难定义。博登海默认为，“秩序意指在自然进程中和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性。而另一方面无序的概念则表明存在着断裂和无规则性的现象。”当然，秩序从来就是一个难以界定的事物，在此，博登海默仅是对其作了一个起码的定义。所以有人认为此观点具有很大的弊端：（１）把秩序的核心内容理解为“一致性”、“确定性”，有可能为法律实践指出一条错误的途径；（２）秩序关系到各种关系，任何社会，均存在利益分配的差别，故“稳定性、连续性、一致性”即有可能成为一种抱残守缺，固步自封，阻扰变革的口实；（３）另外，对其含义理解的片面性，极可能导致公权滥用，而且损害了自由和社会。[1]当然这种观点也有道理，但很显然， 博登海默定义的对象是最基本的普遍的秩序，只是对秩序的一个起码的说明，只是对秩序的基本特征的说明，故他的定义很有道理。在我们大致了解其定义后，再来看其内涵，显然，秩序的范围存在于整个世界，在各个方面都可看到它的身影，所以我们可对其作一基本划分：即自然秩序和社会秩序。
关于自然秩序首先可了解其存在性。依观察表明，自然界并非是无序的，相反，它总是表现出一致性和模式化，在自然界中，秩序压倒了无序，常规性压倒了脱轨现象，规则压倒了例外。自然界的有序压倒了无序，这使自然秩序具有很大的意义。它是我们人类社会存在的前提，没有秩序，没有可预见性、确定性和连续性，那一切将变得非常神秘。因此，对我们人类社会而言，自然秩序是我们人类社会秩序存在和发展的前提和基础。然而我们法学关注的焦点却是社会秩序，故我们应更多地了解社会秩序。
二、社会秩序的特性及其产生的社会需求根源
首先，我们来了解社会秩序的特性。
社会秩序毫无疑问包括一致性、连续性和确定性。这是秩序的共性，也是其根本特征。但博登海默认为，除此之外，社会秩序具有其它特点：（１）普遍性，在整个人类生活中，几乎各个方面，秩序亦起着极为重要的作用。如在商业、工业和职业活动的领域秩序都普遍存在，并且由规范调整的人类事物的领域也越来越多，所以，它普遍存在于人类社会。（２）必然性，博登海默运用了一些实例来说明秩序的存在是必然的。他认为，甚至在人们偶然组成的聚集群体中，人们为使该群体免予崩溃也会强烈倾向于建立法律制控制度；自愿性的团体和临时的“政府”充分说明了这一点。故秩序是必然存在的，无秩序便无社会。从这个方面似乎可得出社会秩序乃是人类的一种本能。（３）偶然性，尽管秩序是必然存在的，但建立一个何等秩序则是具有很大的偶然性。博登海默说，人类对秩序的追求时常会为偶然的情形所阻，有时还会被普遍的混乱状况挫败。所以尽管秩序必然存在，但在秩序的选择性上不具有先验性，而是后天的、偶然的。（４）价值性，很显然秩序一方面本身与和谐之间有着高度的一致，秩序总意味着起码的和谐。可以说，如果没有和谐就谈不上秩序。而和谐本身便意味着一种美，体现了一种审美关系，故其本身便有一种价值。[2]此外，从博登海默的观点来看，对人类事务秩序的追求，已被普遍承认为个人努力或社会努力的一个有价值的目标。这种观点深刻揭示了秩序在人类生活中的地位。所以，秩序从更广义的角度讲，是我们人类价值的体现。
其次，社会秩序产生的社会需求根源。
许多学者对秩序的根源进行了研究。有人将其归结为对人类本能的一种约束，他们认为，因资源稀缺而引起了相互的竞争、冲突与残杀；为使人类免予崩溃，人类制定了相应的束缚，以此达到人类生存的目的。[3]这种观点有一定的道理，但并没有深入的对秩序的心理成因进行分析。当然人类生活对秩序的需要是由稀缺这一人类生活的基本事实所决定的，相应的，只要稀缺作为人类生活的基本前提存在着，人类对秩序的需要就是必然的。[4]但我们更要从心理方面去探究其心理成因，而博登海默正是着重从人类的心理方面进行了探讨。他得出了如下的结论：秩序的心理原因主要来自三方面。（１）人类事先安排好去重复那些过去被认为是令人满意的经验或布置；（２）人类倾向于对令人不快的这样一些条件做出反应，在这些条件之下，他们的关系受制于任性、反复无常和专横的权力，而不是受制于交互的权利与义务的相当稳定的决定；（ ３）他认为对秩序的追求还具有一种思想（智识）的成分。博登海默将这种思想（智识）成分归入思维结构而非心理原因，但我理解这仍是一种心理原因，因为思维结构仅是一种内心世界活动的形式，而内心世界的活动其实就是心理活动，故本人认为这仍然是一种心理根源的体现。
三、社会秩序的实现
博登海默认为秩序在人类生活中是必不可少的。它可以满足人们对行为的选择及其事件发生的可预期性需求。哈耶克也认为“社会的秩序，在本质上便意味着个人的行动是由成功的预见所指导的，这亦即是说人们不仅可以有效的运用他们的知识，而且还能够极有信心的预见到他们能从其他人那里所获得的合作”；
“如果不存在秩序、一贯性和恒常性的话，则任何人独不可能从事其事业，甚至不可能满足其最基本的需求。”[5]他们的观点充分说明秩序在人类生活中基础地位，所以为了人类社会的起码的运行，则必须构建秩序。而在构建秩序的过程中，存在两种不可能实现的情形：即无政府状态和专制政体，它们不是构建秩序的有效手段。所以我们来简单分析无政府状态与专制政体。
（一）无政府状态：它与权力意志是相对立的，强调的是不需要权力意志来达及秩序。即任何人都不受他人或群体的权力和命令的支配，秩序的实现不需要权力，人们的事务只能用自愿协议的方法加以调整，普劳德杭曾经说过“人对人的统治就是压迫”。指望人们之间良好的互动关系依靠人们自己的约束来实现，这种观点是不现实的。也许在人类社会高度发展时，这種观点能成立，但就目前看来，它是不可能实现的。显然一方面秩序的实现，必需有一外在的因素促成，仅靠人们自省是不可能的；另一方面，大量历史证据证明，缺乏有组织的政府或政府软弱无力，都极容易产生等级森严的科层统治或经济依附的状况。故无政府状态难以达及秩序。
（二）专制政体：作为一种国家制度的民主，总是与权利联系而存在的，法律的基本功能之一，就是限制或制约权力。只有让法律支配权力，把权力纳入法律规则的有效制约之中，才能避免专制政体的产生，专制政体无法真正实现良好的秩序。专制政体下，权力意志达到顶点。但没有限制的权力意志带给我们是不可预见性和不确定性，它带来更多的是无序。所以显然，它无法赋予我们真正的秩序。
（三）怎样才能达到秩序？
秩序的实现离不开外在的意志，只有互动行为服从一项公共意志，且该公共意志是稳定有效的，互动关系的有序化才是可能的，而介于无政府状态与专制政体之间的法律则是这种意志的体现。显然法律与秩序的这一内在的关系是瞒不过政治家、法学家们智慧的眼睛，早在古希腊时期亚里士多德便一语道破“法律（和礼俗）就是某种秩序，普遍良好的秩序基于普遍遵守的法律（和礼俗）的习惯。”后来奥古斯丁也指出：无论天国还是地上治国，也无论社会还是个人，一个共同的目标是追求和平和秩序，以获得社会和个人的心灵安宁，法律正是维护和平秩序的重要工具。[6]此外，其它许多法学家也指出了法律在互动关系的有序化中的重要性。我们再来看博登海默如何来维护秩序的，当然在博登海默看来，他所认同的秩序应是合乎正义的秩序。在本文中专注于秩序，故未对正义与秩序的关系进行展开。他认为，法律在本质上是对专断权力之行使的一种限制，因此它同无政府状态和专制政体都是敌对的，是秩序实现的有效手段，所以他认为通过法律，才可真正达到良好的秩序，因此只有法律，才是秩序实现的最有力的手段。
何种法律才可形成秩序？博登海默认为，（１）法律必须兼具规则与权力的因素，才可真正的使良好的互动关系出现，这是法律形成秩序的第一前提。法律之所以能形成秩序，首先在于其规则性，人类社会对秩序的需求只有通过一定的规则才得以实现。规则的存在，首先可以调整因资源稀缺而产生的利益纷争，从而使人们利益的共同实现成为可能，也使人与人之间的和平共处成为可能，通过
规则才能实现人们之间良好的互动关系；其次，当然仅有规则的存在是不够的，规则还必须加入权力的因素。（２）法律的出现仅是秩序维护的一个前提，他认为还必须关注法律的普遍性及法律的实现。法律与普遍性之间的关系历来都受到了学者们的关注，例如托马斯．阿奎那认为“法律是有关行为的标准与规则”，卢梭认为“法律的对象始终是普遍的”。正因为法律的普遍性，才带来了行为的可预见性和确定性；如果法律只是或主要是由个殊性的特定的解决方法构成的，那就不能发挥它是社会生活具有某种结构的作用，也不能践履其保障人类享有一定程度的安全、自由和平等的功能。[7]所以法律的普遍性是必需的。此外法律必须能够而且具体化为现实，这是法律的实现问题，法律的实现是秩序的形成并发展的保障。（３）另外要真正成为秩序的保障，还要求法律的一个特征——独立性：所谓“独立性”是指程序是否具有独立于实体法的目的与形式。实体法与程序法的任务的高度一致，程序一方面要追求自己的独立价值，另一方面又要保障实体法的实现。法律不得受政治或其它外部压力的影响，避免依赖于波动不定的经济情势，摆脱变幻无常的社会趋向的冲击，并且采取保障措施以杜绝不适当的偏见和因人而异的司法所可能产生的危险。很显然独立性与稳定性是法律在解决纷争中保持中立必要条件，也是实现秩序的要求。
他认为，只有通过构建这样的法律，才可达致真正秩序。
四、结语
博登海默的“秩序观”体现了人类法律实践的普遍性历史定则，反映了人类法律智慧和对理性的追求。但是在社会历史发展进程中，不同的国家与民族的法律机制和规则有着不同的表现形态，并在各自的文化体系中起着不同的作用。国际法律规则本土化应成为当代中国法制变革范式的选择，但国际规则本土化需具备两个基本要求；一是要充分考慮本国的国情条件，二是充分注意本土的传统法律的价值意义。整合国际准则与确证传统价值并不是截然对立的两极，而是辩证统一的关系。只有立足于本国的实际情况，对外来的法律思想发展经验和模式进行具体的辨析，本土的法律文明在全球化的时代进程中，才能以新的形式获得延续和进步。
[参考文献]
[１]王雪峰，里赞．秩序微言[Ｊ]．四川大学学报，２０００，（４）．
[２]吕世伦，邓小岭．法律·秩序·美[Ｊ]．法律科学，２００２，（２）．
[３]麻美英．规范、秩序与自由[Ｊ]．浙江大学学报，２０００，（６）．
[４]李琦．法的确定及其相对性[Ｊ]．法学研究，２００２，（５）．
[５]Ｆ．Ａ．哈耶克．自由秩序原理（上）[Ｍ]．北京：北京三联书店，１９９７．
[６]汪太贤．法律秩序研究[Ｊ]．西南民族学院学报，１９９８，（６）．
[７]博登海默．法理学——法哲学及其方法（邓正来译）[Ｍ]．北京：中国政法大学出版社，１９９９．
