法理学论文
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2023年2月28日发(作者：升腾c92)浅谈法和法治
摘要：在人类几千年的文明历史中，古今中外的先贤们从来就没放弃过对美好事物的执
着。从原始社会解体进入奴隶社会的转型中，原始习惯逐渐被一种更美好的东西所代替来治
理社会，那就是法。从奴隶社会到封建社会，尤其到了资本主义社会，人们对法的完备性，
美好性的追求达到了痴狂的状态，从而使法成文文明社会不可或缺的因素之一。那么法究
竟是什么呢？本文以中国各个历史时期为背景就法的不同内容作了阐述，进而延伸到现如今
我国正在建设的法治社会的理解和看法。
一．几个社会时期对法的认识
由于受到历史条件及各个方面因素的影响，不同的历史时期人们对法的认识是各不相同
的。以中国为例，对法的认识主要经过了一个发展的轨迹。
1.早期社会
东汉许慎在《说文解字》十部上“廌”部说：灋，刑也。平之如水，从水。廌所
以触不直者去之，从[廌]去。①是中国古代最早明文记载表示法律含义的字之一。从
古体字分析中国奴隶社会时期对法的认识主要有以下内容：
（1）“氵”即水。法“平如水，从水”，即法的价值标准是公平正直。水是人类
赖以生存的基本条件之一，对水的特性的熟悉与掌握也是早期各个民族的基本的生活
技巧。古代的中国人在当时的历史条件下，虽然还不能对水平面毫无倾斜的现象进行
合理的解释，但根据日常的生活经验，已经观察到水无论是在流动中还是在静止时，
都是相对均平的。于是希望把水的这一特性渗透到法中去，使法使用后的结果是不偏
不倚，公平正直的。
（2）“去”，《说文解字》解释是：“去，人相违也。”该字由甲骨文、金文弓失二
字组成。古人捕猎，常常因猎获物归属问题发生争执，判断是非的最可靠办法是出示其弓，
看弓上的记号和失上的是否一致，一致就是“夷”不一致就是“去”。在裁判前，常发誓诅
咒，若认定有错误，则罚他去河那边去。经过水的清洗，可把他对神的罪过清除掉。
（3）“灋”是一种与刑法有关的神兽。公堂上遇到不好查清的案子的话，就把这
个动物请出来，它会用角顶那个罪犯。之后成为部落的图腾，再由图腾崇拜演化为民
族禁忌，后来逐渐形成习惯，行为规则。
通过古体字“灋”，可以看出古代中国奴隶社会时期对法朴实的认识有自然法的
色彩，当然也有现在仍都普遍认同的性质，既法是有权威机构制定并依其裁判纠纷，
当然受到当时社会历史条件的限制，其认识是比较粗糙的，表面的。
2.封建社会
对中国封建社会时期法律影响最为深刻的应当是儒家和法家的思想。首当其冲
的是“天人感应”“君权神授”的法律观。据此而形成对法的认识有以下内容：
（1）皇权是绝对的权威。“天人感应”将皇室与宇宙万象的超力量联系到一起，
其目的是为了维护专制权力和统治社会的秩序。由于古时人们对神秘的自然有着敬畏
之情，儒家的“君权神授”的思想就有了得天独厚的成长的土壤。君主的权力是神灵
授予的，普天之下，莫非王土。按照君主的号令行事就是听从了神的安排。君主的言
论，有着最高的法律效力。
（2）德治与法治并行，既儒家学派“德主刑辅”的治国思想。儒家学派认为，德
刑关系同为阴阳关系，德为阳，刑为阴。主张统治者遵循天道，德礼教化，并铺之以
刑才能完美地维护封建统治。
（3）在司法制度方面也体现了“天人感应”思想。秋冬行刑将这一思想表现的淋
漓尽致。天为本，人由天而生，人是意志都要符合天意，法制也应符合天意，行刑必
须在表阴的秋冬季节，如违背这一规律，就必将遭到天谴。
由以上可以看出，在中国封建社会时期，法的工具性作用非常强。由此必将使一
般民众视法为酷刑，将法与刑并立起来。显然这个时期对法的认识存在很多瑕疵，但
是也有很多认识对现代法律产生了影响，比如“法立令行”“令行禁止”都能体现法
的强制性，还有注重法的实践性，都是值得借鉴的。
3.近现代社会
从清朝末年自给自足的封建经济解体，中国的国门被世界列强叩开后，真正现代
意义上的法律才进入中国，中国的有识之士也是从那个时期起开始了艰苦卓绝的救国
救民之路。一个秩序井然是社会必然要有符合社会发展规律的社会制度作为支撑，清
朝末年的统治者开始意识到改革法律的重要性，先是戊戌变法，再是大量的修律变法
活动。虽然很多都未能得到实现，但是起到了振奋国民的效果。因此近代社会对法的
认识的内容主要有：
（1）以沈家本为代表的变法修律，将西方的先进的法律制度引进中国，结合中
国儒家法律思想进行变革。他顺应社会发展的历史潮流，激流勇进，推波助澜，在近代的
法制改革中发挥了极为重要的作用。通过一系列的改革，具有民主性和民族特点的法律意识
逐渐在中国的土地上生发起来，并且逐渐成为一种民族性的法律文化。这种法律文化对于确
定修订法律的方向，启迪中华民族的法律意识，冲破中国固有法封闭的体系，加速封建专制
主义法制向民主主义法制的过渡，都具有十分重要的意义。
（2）孙中山五权宪政的法律思想，是对民主与法治的完美追求。五权分立是在西方三
权分立即行政权、司法权和立法权相分离的基础上发展的起来的，即另设了考试权和监督权。
是其根据中国的当时的国情所作的特色创新。对于现在我过正在建设的社会主义法治社会，
也是有很大的借鉴意义的。
可以看出，近代已经开始探索现代意义上的法律制度，开始积极向西方法律制度发达的
国家学习，并通过实践活动，努力去实现民主与法治。
了解了几个时期的法的内容，我们对法在中国的发展轨迹有了一个基本的了解。那么法
进过那样几个时期后，当下的中国的法又是怎样的呢或者说应该是怎样的呢？
二．法治社会的法应是以权力和义务为主要内容且以权利为本位的法
众所周知，当今的中国正在全力建设社会主义法治社会。提到法治社会，我们不得不
提出两个概念：法治和人治。这是个千年的话题。然而千年以来，中国人都没有处理好法治
与人治的关系。显然在中国很长一段时期，实行的是人治，先秦法家主张过以法治国的方略
也仅仅是法制而已，其本质是为了维护专制统治，民众大多也是以义务为本位的。由此造成
中国人心中根深蒂固的“官本位”思想。
那么什么是法治呢？亚里士多德认为，“法治应包含两重含义：已经成立的法律获得普
遍的服从，而大家所服从的法律又应该是制定的良好的法律”。②在亚里士多德的定义中，
我所理解到的服从是基于一种信仰的服从，而绝非像中国封建时期的被动的服从，抑或意志
不自由的服从；而良法也应该是以权利和义务为主要内容，并且是以权利为本位的法。法治
中的良法也是以民主为前提的，没有了民主，法就不可能是多数人意志的体现。不体现多数
人的意志，法就失去了最基本的社会基础，依法而治就不可能进行。而民主就是要在权利和
义务关系中以权利为本位。权利本位是一个社会进步是必然。在生产力低下时期，绝大多数
人处于被统治的地位，没有权利而言，而占统治地位的少数人制定的法律规范，对大多人而
言，只是义务，没有权利，因此那个时期是以义务为本位的，而随着生产力的发展，人们越
来越意识到自己权利的重要性，而要求把自己享有的权利写进法律的时候，那么权利就和义
务在法律关系中出现就成了必然。当社会进入一种法治的状态，权利也将成为本位，这是社
会的进步。
首先，在法治社会中，我们来看权利和义务的关系。法治社会的一个特征就是实现人
的尊严和自由。通过一个怎样的方法方式去实现呢？各种权利怎样得到实现呢？我们通常在
各种现代法律中看到大量的义务，其实这些义务的根本目的不是去限制人们的行为或自由，
而正是通过限制一些行为和自由去更好地去保护人们的各种权利。
其次，权利和权力的关系。权力是由权利生成的，这主要基于在民主法治社会中，人
民让渡手中的权力给公共管理者，公共管理者取得相应的全力后才可能有权威去治理一个管
家，去行使权力。权力的行使就必须要有相应的法律去约束，进而保障社会公共利益。
权利本位是与社会法发展紧密联系在一起的，法律以权利为本位或以义务重心归根到
底是由时代的法律精神和法律的价值取向所决定的。权利是法律的起点，更是法律的轴心和
重心，法律的权利本位地位的确立，不仅仅是法律的进步，更是人由客体向主体地位的解放。
以上论述，都是一法治社会理想状态，那么在中国这样一个有这浓厚的文化传统的地
方，实施法治，绝非易事。中国真正建设法治社会严格说来应该是从上个世纪末期才刚刚开
始，其实施的效果如何，大家是有目共睹的。其举步维艰的一个重要原因是全体国民对法律
的信仰不够，或则说法律意识淡薄。在长期的封建法制思想的影响下，权力本位、权力至上、
权力万能的人治观念仍然深植在中国民众的心中，人人维护法律的尊严就是维护自己的权利
的观念还没有深入人心，故使对法律信仰在短时间内就植入国民的价值观念中只是天方夜
谭。先如今，中国的法治社会的建设比较侧重立法技巧、编纂体例、实施方法等经验实用性
领域，侧重于法的功能，难以朝着法的价值和目的这一更高的层次发展。故而，笔者认为培
养公众的法律信仰就成法治社会建设的首要的，重要的，也是比较繁重的任务了。
余语
纵看中国有着五千多年的文明历史，在世界历史上也是辉煌一时，但为什么到了近代
湮没下去了？而仅仅有两百多年历史的美国，在近现代一跃成为世界第一强国。仔细思索不
难看出，在美国建国之初就启用了世界上最好的发展社会的方法：民主和法治。两百年的发
展打败了几千年的积累，体制的优越性略见一斑。因此，在中国建设社会主义法治国家的当
下，责任是重大的，任务是繁重的，道路是深远的。