2024年3月31日发(作者：)
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修改后民诉法培训讲座
录音整理
二级大法官、最高院审委会专职委员、最高院贯彻实施修改后民事诉讼法领导小组副组长、民一庭庭长 杜万华
同志们：
今天我很高兴，回到四川，与四川三级法院从事民事审判工作的法官和工作人员，就新修改的民事诉讼法的有关问题交换意见。今天我想讲以下几个问题。
一、新民事诉讼法产生的背景和对我国民事审判工作的影响
我们都知道，在新中国成立后三十年里，我国没有民事诉讼法，我们的第一部民事诉讼法是1982年制定的，这个民事诉讼法是试行的。这是在改革开放之初，中国才刚刚迈出法制建设的第一步的时候产生的第一部法律，到了1991年全国人大常委会正式通过了第一部正式的民诉法，这部民诉法通过后，对于全国的民事审判工作的规范化、正规化发挥了很大作用，特别是对于我们的庭审工作起到了很强的规范作用，这部民诉法通过后，随后，我们在全国进行了一场民事诉讼改革，经过十多年的发展，随着我们国家经济政治文化建设的不断推进，新情况、新问题不断涌现，到了2006年，在民诉法通过十年后，迎来了民事诉讼法的第一次修改，这次修改主要是针对涉诉上访比较严重的情况，重点是在审监程序方面，也包括执行程序方面，这次修改不大。随着法制建设的完善，逐渐发现现实生活中的很多问题，依靠07年修改的民事诉讼法，已经不能够适
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应我们民事审判工作的需要，从2010年起，又开始了第二轮的民事诉讼法的修改，在今年8月31号，正式通过了《关于民事诉讼法修改的决定》，这次民诉法的修改是比较大的一次修改工作，创设了比较多的民事审判新制度，比如：小额诉讼制度、公益诉讼制度、第三人撤销之诉制度、担保物权实现制度等。随着法律监督的深入，民事诉讼法专门对检察监督作出了规定，不仅对民事抗诉问题进行了完善，还对检察建议作出了规定，对民事执行监督也作了规定。这次民事诉讼法的修改之处达60多处，修改体现了以下几个特点：第一，加重了对当事人诉讼权利的保护。第二，加强了对民事审判执行的监督。第三，加强了对虚假诉讼的控制。这些新规定对民事审判工作将会产生很重大的影响。我希望全川三级法院从事民事审判的法官和工作人员，一定要花大气认真学习领会新民事诉讼法的立法精神，并在审判工作中不折不扣的贯彻，这点非常重要。当然我们也知道，新民事诉讼法要到2013年1月1号才正式生效。现在离生效时间还有1个月左右，对于如何开展好民事审判工作，最高院做了一些研究，我来之前民诉法实施贯彻领导小组和研究小组对此进行了专门研究，目前，要最高法院在短时间内，拿出完善成套的司法解释是不现实的，因为大量的新制度，我们都没有实践经验，所以需要我们在审判中大胆探索，在探索的基础上，不断地总结经验，最后我们再把这些好经验以司法解释的形式固定下来，我今天讲的这些意见是供大家在民事审判工作中进行探索的引玉之砖，大家也不要完全受我这个约束，我讲的毕竟还不是一个正式司
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法解释的内容，这是我要说的第一个问题。在这次民诉法修改中最重要的是一些新制度的设立，而好多新制度的设立，条文也不多，很多也就一两条，对这些新制度设立后该怎么办，这确实需要我们认真研究。
二、关于小额诉讼适用的若干问题
大家知道，在一年前，最高院向全国布置了小额速裁的试点工作，这个会议是在上海召开的。小额速裁的试点工作是由中央政法领导小组批准后在全国开展的，参加这次试点的法院全国有100多家，这次试点工作试点了小额诉讼的一审终审，对于一审终审的案件，推行了由当事人双方共同选择小额诉讼程序的才一审终审。经过一年多的试点工作，效果比较好，在这次民事诉讼法修改的过程中，就正式把小额速裁引入新民诉法，变成了小额诉讼制度。下面，我想围绕小额诉讼制度如何实施的问题讲几点具体意见。
第一，新民诉法关于小额诉讼制度的规定。按照新民诉法第一百六十二条的规定，基层人民法院和它派出的人民法庭，审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员平均工资30%以下，实行一审终审。第一百五十二条规定了，要符合第一百五十七条的规定，基层人民法院和它派出的人民法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的、简单民事案件，适用本章规定。这一条是规定简易程序案件的，也就是说小额诉讼案件是适用简易程序的。目前，在民诉法中规定小额诉讼制度的就这两条，那么根据有限的法律规定，我们
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开展小额诉讼审理工作要抓住哪几个要点呢？ 1. 小额诉讼案件应当是事实清楚、权利义务关系明确，争议不大的简单民事案件。这是一个标准，这句话的意思是如果事实模糊、权利义务关系不明确，争议较大的民事案件，即使它的金额再小，那都是不能作为小额诉讼案件审理的。2. 小额诉讼案件的标的额应为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资30%以下来进行确定。这个规定说明了几点，一是标的额超过了30%，就不能适用小额诉讼程序来审理，二是这条规定与我们试行中的规定有一个差别，就是在我们进行小额速裁试点的时候，一审终审的案件是要由当事人双方共同选择一审终审，才能够适用小额速裁程序，这次民诉法的修改就把双方当事人共同选择这个条件拿掉了，而是直接规定只要诉讼标的额在30%以下，再加上事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的条件，这两个条件加起就可以适用小额诉讼程序来审理案件，这样的话，案件的数量就很大了，我初步对北京、上海、广东等省市进行了统计，有些省市小额诉讼案件的数量要占到民事案件总量的30%-50%，当然也有20%多的，四川是40%。总体来讲，我初步分析小额诉讼案件数量可能要占到全部民事案件的30%左右，也就是说我们全国每年适用一审终审的小额诉讼案件可能要达到120万件以上，这个量是非常大的。3. 小额诉讼程序只能由基层人民法院和它派出的人民法庭适用，也就是说除基层人民法院和人民法庭外，其他任何法院是不能适用小额诉讼程序来审理案件的，这里指的是它的本诉。4. 小额诉讼案件是适用简易程序审理的，而不是适用普
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通程序审理，它比普通程序应该要更加简化，包括起诉、受理、传唤证人等都应该更加简化，当然这个程序还需要我们来探索。5. 小额诉讼案件的特点是适用一审终审，这次法律上规定实行一审终审，它是这次民诉法修改最重要的成果，在以前我们的民事诉讼程序中，从来没有过一审终审，当然特别程序、督促程序、公示催告程序等非诉程序除外，正式的程序适应一审终审的只有这一次，一审终审制度的建立是我国民诉法史上第一次，也是最重要的一次，它标志着我们在设立程序的时候，是根据案件的具体情况来确定的，不是程序越复杂越好。对于复杂的案件我们设立复杂的程序，对于非常简单的案子就设立简单的程序，这次民诉法的修改取得了一次大的突破，一审终审的含义是当一审完了，当事人不主动履行，就直接进入执行程序，权利人有权申请人民法院强制执行的。
第二，适用小额诉讼程序应当注意的几个问题。这次民诉法修改对小额诉讼程序的规定，只有第一百六十二条这一个法律条文。在具体实施的过程中还有一些法律问题需要明确：(一)适用小额诉讼程序审理小额诉讼案件的基本指导思想。不是方便审理，而是为了方便人民群众，这是一个基本点。关于它的指导思想也是如此，我概况为下面几句话：通过简化民事诉讼程序，公正高效审理小额诉讼案件，减少当事人讼累，及时合法维护当事人合法权益，快速稳定民事关系，促进社会和谐发展。这个基本指导思想的核心是司法为民，不能够把适用小额诉讼程序错当成是方便法院审理。当然客观上它也节约并合理配置了审判资源，但我们也应从方便人民群众
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这个角度来进行宣传。（二）适用小额诉讼程序的案件范围。目前，我们在适用小额诉讼程序过程中，哪些案件可以适用小额诉讼程序来审理，这是当前急需解决的问题。经过认真研究，也根据现行法律规定，适用小额程序的案件有两个标准：一是按照民诉法第一百六十二条的规定，小额诉讼案件标的额是各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资30%以下来确定，每个省市不一样，现在初步掌握的情况，有些省市可以达到30000元，大多省市是10000多元，还有部分省市是8000多。二是要符合事实清楚、权利义务关系明确、争议不大这个条件。根据以上原则，从总体上讲，我认为小额诉讼案件应从以下三点来把握，一是小额诉讼案件应是金钱给付案件，这个是最基本的标准，其他的非金钱给付的案件目前最好不要适用小额诉讼程序。二是涉及身份关系的案件，不能适用小额诉讼程序。包括离婚案件等，因为离婚案件涉及到婚姻关系的解除，这是一件大事。前几年有些地方的法院，为了提高审批效率，对离婚案件办的很快，只要当事人两个同意，到法院去很快就可以拿到离婚判决。这类案件不能适用小额诉讼，因为维护婚姻家庭的稳定是我们民事审判的一个原则。涉及身份关系确定的案件还有很多，比如亲子关系认定、劳动关系等。我认为这些案件不能轻易适用小额诉讼程序。三是确权纠纷的案件，不能适用小额诉讼程序。比如房屋是属于张三还是李四的，这类的纠纷不适用小额诉讼，因为权利的确定，特别是物权的确定，是一件大事，将被确定的物的价值一时还难以确定。四是当事人增加、变更诉讼请求、追加当事人或
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者提起反诉，导致事实不清、权利义务关系复杂的案件，尽管标的额比较小，也不应适用小额诉讼程序。目前，可以适用小额诉讼程序的案件有：1. 买卖合同纠纷、借款合同纠纷、租赁合同纠纷和服务合同纠纷案件。2. 身份关系清楚，仅在给付数额、时间存在争议的抚养费、赡养费等金钱给付的案件。3. 责任明确、原告主张的损失金额确定的道路交通事故损害赔偿和其他人身损害纠纷案件，可以适用小额诉讼。4. 公用水电气热服务合同纠纷案件。5. 物业服务纠纷案件。6. 银行卡纠纷案件。7. 劳动关系清楚、仅在劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或者赔偿金等给付数额或者给付时间存在争议的案件等。（三）适用小额诉讼案件程序的简化。审理小额诉讼案件要在简易程序的基础上再适当简化程序，各级法院都要考虑在案件的受理、当事人的答辩期和举证期限的确定、文书的送达、庭审程序等进行适度简化。目前，最高法院也没有在程序上拿出一个司法解释来规定。我们希望各级法院特别是省高院要在这方面作出一些规定，其他法院也要积极进行探索。这里面又涉及一个审限问题，简易程序的审限大家都知道是三个月。那么小额诉讼案件的审限在时间上是应比简易程序更短，我们以前考虑的是一个月，各省市要根据实际情况，适当的考虑时间，比如说一个半月，不能够把小额诉讼审限确定为三个月，不然就没得意义了。（四）要针对小额诉讼的特点，开展调解工作。要把调判结合的原则贯彻落实好，要及时调解，如果及时调解结案，当然就案结事了。如果是不能调解结案的案件，调解不成，就要及时判决，不能久调不结，久拖不结，
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本来小额诉讼就是为了快捷、及时地维护当事人的合法权益。（五）要严格控制小额诉讼程序向其他程序转化。按照现行民诉法的规定，简易程序的审限是三个月。假如超过审限还不能审结的，按照民诉法规定，要裁定转为普通程序，那么小额诉讼程序怎么实现这个转化呢？我们的基本指导思想是如果小额诉讼程序要转化到普通程序一定要严格掌握，如果一个半月不能审结的话，不能直接转为普通程序，可以根据案件实际情况，考虑将审限最多延至三个月。如果三个月都不能审结的，就可以考虑案件有没有可以扣除的合理期间，如果扣除了合理期间还不能审结的，就可以考虑转入普通程序，当然这也要排除人为拖延时间因素。（六）审理小额诉讼案件要积极探索裁判文书的简化方式。我觉得比较复杂的，一定要充分说理，比如一些适用普通程序的案件一定要把理说透，不说透当事人不服，对于事实清楚、简单的案件，我觉得应简化处理。我看到过台湾、香港地区的一些法院的民事案件裁判文书非常简单，简单的案子就是几行字，所以我们要认真探索裁判文书的简化。要探索小额诉讼案件文书的简化，我看到过在广东深圳中院的主导下，基层法院对小额诉讼的案件裁判文书的简化做得比较成功。比如采用表格式，庭审结束判决就可以当庭送达，这还解决了文书送达的难题。在审理案件中要讲的道理可以通过庭审讲清楚。在诉讼过程中已经让当事人明白了道理，就不一定要通过裁判文书的方式。但比较复杂的、适用普通程序的案件，该说理的还得充分说理，应当简化的就得简化，不能搞形式主义。（七）适用小额诉讼程序一审终审的案件，如
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果当事人要申请再审，应当积极引导当事人向原审人民法院申请再审，这是基于以下几个方面考虑：一是小额诉讼案件的纠纷主要是基层群众之间的纠纷，应该要考虑将矛盾化解在基层，了结在当地。二是可以减轻当事人的讼累，节约成本。三是当事人能在公正司法方面得到保证。因为小额诉讼案件在原审法院都是独任审判，这个承办人办的案件当事人不服，可以由本院其他承办人再审，如果一个承办人始终审得让别人不服，对他来讲是一种压力，这也可以促使原审法院在内部建立一种制约机制。四是向原审法院申请再审符合这次民诉法修改的决定。因为按照新民诉法第一百九十九条的规定，当事人双方为公民或一方人数众多的可以向原审法院申请再审，可以给当事人做工作，努力将矛盾化解在基层。（八）开展小额诉讼案件要妥善处理好小额诉讼标的金额标准的衔接问题。因为按照民诉法规定，各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资30%以下是小额诉讼标的金额。在实践中，我们都知道就业人员上年度年平均工资标准公布的时间，往往不是自然年度开始的时间。而是在自然年度开始2、3个月后才公布。这就增加了案件审理的难度。比如到2013年1月1号开始，案件就来了，是适用的上年度2012年的年平均工资标准，2012年的国家还没公布，这个时候就要考虑设立一个新的标准，要建立一个司法年度，比如2013年1月1号以后，2012的还没公布，假如公布的时间是3月份，那么我们就把2013年3月到2014年3月整整的一年作为一个司法年度，那么２０１３年１月份到3月份要审理的案件就要适用201１年的标准。
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这个可以由各省市跟相关部门联系，这个工作很重要。
第三，在开展小额诉讼工作中应当注意的几个问题。小额诉讼工作2013年１月１号就要实施了，有几个问题我觉得必须要跟大家探讨，（一）要高度重视小额诉讼审理给民事审判工作带来的重大影响。很多同事还没认识到小额诉讼审理给民事审判工作带来的重大影响，法律规定小额诉讼一审终审，而一审终审案件在我们工作中所占的比重会是很大的，全国可能会有百分之三十左右的案件，涉及到一审终审，数量很大，那么这类案件如果处理不好，是要出问题的，因为目前处理这类案件绝大多数法院没有经验，我们小额速裁的试点法院在全国也才一百多个，而我们全国的基层法院有三千多个，因此有试点经验的法院只有三十分之一，绝大多数法院一点经验都没有。（二）即使原来试点的法院，它所面临的情况还是新情况，因为当时选择小额诉讼是需要双方共同选择以后，才能实现一审终审，而现在不需要重新选择，只要符合两个条件，就可以直接一审终审，原来的试点法院也没遇到过这种情况，原来有程序选择权的时候双方选择了，实际这个案件的处理难度就不大了，因为双方都有了选择，心里预期也都有了，而现在不选择，很多当事人又是自然人，又都是涉及一般群众的切身利益，如果一审终审搞得不好，他肯定会闹、甚至上访。（三）由于小额诉讼实行一审终审，错判的几率也会高一些，所以我们必须认真考虑这个问题。（四）由于小额诉讼案情简单，法官容易麻痹，所以不重视，正因为麻痹，所以容易出事情，当初小额诉讼试点的时候，我认为在我们国家实行
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小额诉讼条件是成熟的，我现在不担心法官的法律水平是否适合小额诉讼，廉政建设能不能为我们公正司法提供保证，我觉得公正司法在从廉洁这个角度上也应该问题不大，如果要在小额诉讼这类案件上实现贪腐，他所花的成本是很高的，谁也没那么愚蠢，所以从这个角度来说，实现小额诉讼在廉政方面有保证。我最担心的是我们的法官麻痹大意，工作作风不扎实、不踏实，把本来简单的案子办砸了，我还担心的是我们领导不重视，认为是小额的。所以，我觉得开展好小额诉讼工作。首先，基层法院领导要高度重视，重视了问题就解决了，重视了好处有很多：一是及时维护当事人的合法权益，原告权利可以及时维护，被告也可以开始自己正常的生产生活。二是对法院来说，节约并合理配置了审判资源，有效的将有限的审判资源放到更需要法律救济的地方。这是值得基层法院的同事需要注意的地方。其次，开展这项工作，我希望基层法院的领导和同志们在开展小额诉讼案件的时候特别要注意开好局， 2013年这一年小额诉讼案件开好了局，审理好了，群众法官都适应了，以后事情就好办了，如何开好局？这就需要基层法院的领导在开展小额诉讼案件的时候，要挑选政治素质好、业务素质强、工作认真负责、善于做群众工作的法官来审理小额诉讼案件，同时要专门的合议庭来审理小额诉讼案件。最后，各省、市、自治区法院和基层法院，从现在起一定要认真组织法官和合议庭开展学习培训，学习开展小额诉讼案件的意义、指导思想和审理技能。同时在开展小额诉讼案件中认真总结审判经验，及时发现新情况，解决新问题。
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三、关于公益诉讼制度实施的有关问题
在这次民事诉讼法的修改过程中，确立了一个全新的制度，就是公益诉讼制度，民事诉讼法第五十五条规定，对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼，这一条是公益诉讼制度的法律规定。
第一，提起公益诉讼应当具备的要件。一是要有明确具体的侵权人。其侵权人可以是自然人也可以是法人组织和其他组织，从法理上讲，政府也可以构成侵权主体。二是侵权人必须实施了侵权行为，并且这个侵权行为已经造成了损害结果或者可能造成了损害结果，可能造成损害结果是指高度危险，侵权人还没采用措施方法防止其发生。三是侵权行为必须损坏了社会公共利益，这是公益诉讼的重要条件。社会公共利益如何理解？社会公共利益应该是不特定的众多个体利益基础上形成的社会共同利益，这种共同利益被侵犯的同时也可能侵害个体的利益。不特定的社会公众形成了特殊的社会公共利益，这样会形成公益诉讼；同时也要看到，这种不特定的公共利益受损后，个体利益也会受到损害，这可以看出，公共利益诉讼是与私益诉讼相联系的，但是公益诉讼和私益诉讼又有区别，私益诉讼也会涉及众多的个体。公益诉讼涉及的是不特定的公众，私益诉讼针对的是特定的个体利益。四是公益诉讼的主体只能是法律规定的机关或有关组织，自然人不行。有两个问题需明确一下：1. 法律规定的机关，这里所说的法律规定的机关应是国家机关，应
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该是有权提起公益诉讼的国家机关。目前，我们国家有权提起公益诉讼的国家机关只有一个，就是我们国家海洋国际保护法第九十条第二款规定的行使海洋环境监督的部门，四川没有，在沿海一带有，检察机关从现在法律看来是没有这种职权的。赋予国家机关职权和职责只能由全国人大和人大常委会，地方没有这种权利。2. 有关组织是指国家机关范围之外的组织。这个范围很广，具体来讲，这里的有关组织应具备以下几个条件：一是这个组织的职责是保护相关社会公共利益的组织，比如环境保护组织、野生动物保护组织、消费者权益保护组织。二是有权提起公益诉讼的组织，应是依法成立的组织，在我们中国境内成立的组织，依据外国法律所成立的组织到中国来，能否在中国提起公益诉讼？我认为不行，自行设置的组织也不能提起公益诉讼。三是该组织应当有识别社会公共利益是否受到损害，是否需要司法保护的能力和条件。这一条是防止公益诉讼滥诉的主要条件，也是法院在审查诉讼资格的一个重要条件。四是有权提起公益诉讼的组织应当是有独立的财产，能够独立的起诉、应诉和承担民事责任。只有具备了这四个条件，才能保证公益诉讼提得准，既能保护社会公共利益又防止滥诉，也防止损害被告方的权益。
第二，公益诉讼审理期间应该注意把握的几个问题。（一）我国公益诉讼的本质或性质。我认为我国公益诉讼从性质上讲,是平等民事主体之间的民事争议或民事纠纷，不是在行政相对人之间的管理关系，他表现为特定的侵权人和不特定的社会公众之间的争议和纠
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纷。法律规定原告的主体是机关和有关组织，这里的原告，从法理上讲具有代理的特征，所以公益诉讼从性质上讲，民诉法第一百一十九条规定当事人是有利害关系的人，有不一样的地方。（二）公益诉讼和行政管理的区别。我们在审理公益诉讼案的时候，要充分尊重行政机关的行政管理权，那么依照法律规定，属于行政管理范围内的事项应当告知原告向有关行政机关申请解决，对行政机关处理不服，需要提起行政诉讼的告知其向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。只有民事诉讼受案范围内的，才能依据民事诉讼法的相关规定来受理公益诉讼，如果不把这个关把好，很可能会把大量行政机关管辖的案件纳入公益诉讼案件中来，这不符合我们国家的体制。我们搞公益诉讼的时候，参照英美法系的较多，英美法系有一个特点，他的审判不区分刑事审判、民事审判和行政审判，只要告到法院的案子都可以审，而区分这三种审判的是大陆成文法系国家的传统，中国有成文法系的传统，三种审判是区分了的。（三）公益诉讼和私益诉讼区别。当事人提出私益性诉讼请求，同时又提出公益性诉讼请求。对于这种案件：1. 如果当事人不符合公益性诉讼主体，则只能受理私益性诉讼请求，不应当受理公益性请求。如果当事人符合公益性诉讼主体，就应审理公益性诉讼请求。2. 如果符合公益诉讼中的当事人又是私益诉讼中的直接受害人，就应当受理其私益性诉讼请求。如果有公益诉讼资格的当事人其私人利益并没有受到损害，直接提出私益性诉讼请求的，就不应该受理。（四）公益诉讼在审理的时候如果查清案件事实，法院是做抽象性判决还是具体性
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判决？不特定的个人受到的损失在公益性案件中是很难判决出来的，就需要其他不特定的公众根据自己损失的情况再提出私益性诉讼。另一种模式是法院划清了判决事实，侵权责任人也明确了，但不知道侵权的范围到底有多大，只知道侵权人，我认为可以做一个抽象判决，每个人的具体损失可以通过私益诉讼来实现。所以只有通过公益诉讼和私益诉讼的有机结合才能把某些纠纷有效解决。（五）公益诉讼纠纷的管辖。公益诉讼的地域管辖应由侵权行为地人民法院来管辖；在级别管辖上，可以根据赔偿金额的大小和社会影响的大小来确定，从法理上讲，可以由基层人民法院管辖，也可由中级人民法院和高级人民法院管辖。从贯彻把社会矛盾化解在基层的角度，应以基层法院和中级法院管辖为好，但公益诉讼案件往往都是社会影响面较大，涉及群体性问题的案件，所以我觉得由中级法院管辖为好，但也应有例外。由于公益诉讼的案件可能产生跨地域，有管辖权的法院会比较多，这会造成司法的不同步，这样的案子可以考虑由主要侵权行为发生地人民法院集中管辖，这样处理案件要好些。随着经验的丰富，以后可以考虑由基层法院管辖。
第三，新民诉法生效后公益诉讼制度如何实施的问题。一是关于案件的受理。公益诉讼的案件一定要从严掌握，从2013年开始公益诉讼案件应该由省高院认真严格把关，批准后再受理。二是省高院要探索公益诉讼的程序。现在只有民诉法第五十五条的规定，我们还要探索到底哪些案件应受理，举证责任如何分配，原被告分别承担举证责任到什么程度，这里面还有很多法律问题需要探讨。在
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公益诉讼中怎样进行调解，原告能否撤诉，都值得探讨，我认为在公益诉讼中调解问题应慎重，原告在调解中不能损害社会公共利益，原告在放弃诉讼请求撤诉时，应该以不损害社会公共利益为前提。
四、关于实现担保物权案件审理的有关问题
这次民事诉讼法修改，实现担保物权案件涉及第一百九十六条和第一百九十七条两条规定。第一百九十六条规定，实现担保物权申请由担保物权人以及其他有权实现担保物权的人，依照物权法等法律向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出；第一百九十七条规定，人民法院受理申请后，经审查符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。这两条规定是民诉法的新规定，对实现担保物权有以下问题需要考虑：（一）申请主体。谁有权申请，就是担保物权人和其他有权实现担保物权的人。包括质权中的出资人，比如，票据出质的出质人，以及财产被留置的债务人，也包括合同中的优先权人，不一定是承包人，比如工程款没有给付的，他可以对建筑物进行拍卖，可以行使优先权，我认为这个优先权也可以作为申请，当然被申请人是被担保权利的担保人。（二）在担保物权实现过程中，如果申请人向法院申请实现担保物权，被申请人提出异议的。我觉得这是难度较大的问题，法院在审理中，原则上应是担保物权不存在争议，假如存在争议，首先实现担保物权申请人要提出相关证据，被申请人有异议，也应提供相关证据。我觉得法院不做实质审查，只
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要当事人提出异议，并提供证据证明，就应该裁定驳回申请，就不能再实现担保物权。应由申请人向法院起诉，再通过诉讼程序解决争议，有人觉得这个像督促程序发支付令。
五、关于第三人撤销之诉的有关问题。
第三人撤销之诉是这次民诉法修改的一个新规定。之所以设立这个制度，背景就是近几年在我国不少地方的民事审判工作中，出现了虚假诉讼。为了制止这种虚假诉讼，在上次修改民诉法时第二百零四条就规定了案外人申请再审之诉。意思是在执行程序过程中，当事人提出异议的，如异议直接关系执行的裁判文书，认为它是错误的，当事人就可以提起案外人再审之诉。从几年来实施的情况看，对虚假诉讼制止的效果还是不太好，所以这次民诉法修改时，立法机关在研究了我国民诉法的现状后，又吸收了国外的相关法律制度，设立了一个新的制度——第三人撤销之诉制度。我认为它和国外的第三人撤销之诉也有区别，国外的有明确放入审监之诉的，这次没有放入审监之诉。按照新民诉法第五十六条的规定，它是专门对第三人进行规定的。第五十六条第一款规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼，这是对有独立请求权第三人所做的规定。第二款规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的关系，可以申请参加诉讼，或由人民法院通知他参加诉讼，法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利。这是对无独立请求权第三人的规定。这次民诉法的修改是在第一款、第二款的基础上，增
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加了第三款，规定前两款规定的第三人因有不能归责雨本人的事由，未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的裁判文书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以从知道或应当知道其民事权利受到损害之日起6个月内，向作出裁判文书的人民法院提起诉讼，法院经审理，认为诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原裁判文书；认为诉讼请求不成立的，应当驳回诉讼请求。新民诉法第五十六条第三款确立了我国第三人撤销之诉制度。
第一，提起第三人撤销之诉的条件。按照法律的规定，应该具备哪些条件才能提起第三人撤销之诉：１. 第三人必须是原审案件中的第三人，既包括有独立请求权的第三人，也包括无独立请求权的第三人，其他主体都不能提起第三人撤销之诉。２. 第三人没有参加原审诉讼，是因有不能归责于本人的事由。它包含了以下几层含义，一是第三人没有参加原审诉讼，如果参加了原审诉讼，就不能提起第三人撤销之诉，因为你参加了原审已经行使了自己的权利，就没有必要通过第三人撤销之诉来保护你的权利，即使你对原审结果不服，最多你只能提起申请再审之诉。二是原审中的第三人没有参加诉讼是因有不能归责于本人的事由。他之所以没有参加原审诉讼原因不在他，而是因有其他一些客观原因，假如原审中的第三人知道正在进行的原审诉讼涉及到自己的权益，但他放任，没有去主动参加原审诉讼，就不能提起第三人撤销之诉；因为他是有条件参加诉讼，而没有去参加。通常情况下，不能归责于本人的事由主要可能有两件。第一种情况就是第三人不知道或者不应当知道原审诉讼涉
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及自己的权益。第二种情况就是原审中的第三人知道或者应当知道原审原被告进行的诉讼与自己民事权益是相关的，但有他本人不能克服的客观因素，导致了他不能去参加原审诉讼，那么在原审裁判文书生效后，他是有权提起诉讼。比如原被告打官司，第三人知道他们打的官司涉及自己的权益，但他被原被告拘禁，不能出来，这就可以等他出来后提起诉讼；或者第三人精神错乱，不能辨认自己的行为，所以等他清醒后也可以提起诉讼。3.原审中的第三人要有证据证明发生法律效力的裁判文书存在错误。有以下几层含义：一是第三人必须要针对生效裁判文书提起诉讼；二是第三人要证明原审裁判文书和调解书存在错误。通常情况下证明裁判文书存在错误的举证责任在第三人，当然在有些情况下，第三人虽然不能举证证明裁判文书存在问题，但他有线索也可以申请人民法院调查取证；同时在符合举证责任导致的情况下，举证责任也可以不在第三人，这得看具体案件。比如，甲乙双方发生房屋买卖纠纷，甲方请求乙方向他交付房屋，他们打官司的依据是甲乙双方签定的房屋买卖合同，甲方是买房方，诉讼后法院判决乙方向甲方交付房屋，判决生效后，突然出现丙方提起第三人再审之诉，要求撤销判决，提起诉讼的理由是乙方早已将房屋卖与他，并已将房产证办好，乙方肯定要说房屋所有权归自己。但丙方也可能证明不了，假如房产证灭失了，丙方的举证有点困难，这时候他就可以申请人民法院调查取证。４. 第三人应当证明生效裁判文书的错误已损害或将损害其民事权益，这点很重要。这种民事权益的损害应当包括已经发生的损害和将要发
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生的损害，其举证责任在第三人。５. 诉讼时效，第三人从知道或应当知道其民事权益受到损害之日起６个月内，提起民事诉讼。这就规定了第三人撤销之诉的诉讼时效，那么过了６个月，第三人要提起诉讼就不行了。６. 第三人应当向作出生效裁判文书的人民法院提起诉讼。如果原审的生效文书是在一审终结以后，当时没上诉，第三人就向一审法院提起诉讼。如果原审案件经历了二审，生效裁判在二审发生效力，那么第三人就应向二审法院提起诉讼。比如是一审在基层法院，二审在中院，那么第三人就应向中院提起诉讼。提起后，假如把这个诉讼作为新诉的话，第三人还可以上诉到高院。
第二，在审理第三人撤销之诉中应注意的几个问题。这个问题在理论上和实践中都存在争议，我想把这几个问题做一介绍。第三人撤销之诉是新诉还是审监之诉，在这个问题上存在比较大的分歧。目前，存在两个观点:(一)认为第三人撤销之诉是新诉。理由如下：一是新民诉法并没有把第三人撤销之诉放在审监程序中进行规定，而是放在当事人章中第五十六条第三款进行表述。二是如果认为第三人撤销之诉是审监之诉，进入审监程序，那么第三人的权利就不可能得到充分保证。原因是原审的第三人如果有权参加新诉，有独立请求权的第三人就可以向人民法院提起新的独立诉讼请求，法院也应当审理他的请求；如果是审监程序，第三人就不能提起独立的诉讼请求，只可能就错误的裁判文书提出撤销改变的请求。因为审监之诉是一个纠错之诉，只能对原来的错误裁判文书进行纠错，所以当事人的权利就会得不到全部保护。三是认为第三人撤销之诉不符
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合审监之诉的特点。理由是假如是审监程序的话，当事人就会向人民法院先提起再审申请，法院对此进行审查后，如果认为有理并符合民诉法第二百条的规定，才能允许他进入再审程序，但按照新民诉法第五十六条的规定，没有要求提起再审申请，而是直接可以提起诉讼，他和法院不是申请和被申请的关系。持这种观点的同志还认为，既然第三人撤销之诉是新诉，假如当事人对撤销之诉不服，还可以向上级人民法院提起上诉，在二审结束后还有权提出再审申请。(二)认为现行法律规定的第三人撤销之诉是实质上的再审之诉。理由是：一是第三人向原审法院发起的纠错之诉，其目的是纠正原审法院裁判文书的错误，而不是审理第三人提出的诉讼请求。二是如果认为第三人撤销之诉是新诉，不是再审之诉，那么这个诉讼时间还会拖得更长。具体说，如果原审的当事人两审终审，第三人又提起撤销之诉，再经过两审，也可能申请再审，那么一件普通的民事案件就可能经过四五审还不能结案，就会使当事人维权成本升高。如果认为第三人撤销之诉是再审程序的话，诉讼成本就会大大降低。持反对观点的认为，如果第三人撤销了裁判文书之后，他要主张自己的权利，他还得独立的提起一个新的民事诉讼，因为审监程序只能是纠原来的错，不可能对新提出的诉讼请求进行审理，这样一来诉讼成本也会升高。我认为，这样的争议主要是各自看问题的侧重点不同造成的。主张新诉观点的侧重点在维护第三人的合法权益。因为他有不能归责于其本人的事由，未能参加原审诉讼，假如第三人合法权益真的是被虚假诉讼损害了，按照新诉处理是有道理的；
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主张审监之诉观点的侧重点是从提高审判效率和维护审判稳定性的角度出发，也有一定道理。（三）我个人有如下观点：1. 要严格按照立法本意做，全国人大法工委是持新诉的观点。我认为从目前法律规定来看，第三人撤销之诉是不需要向法院申请审查，经过审查程序的。2. 第三人特别是有独立请求权的第三人，他们没有参加原审，不是因为本人的原因。那么他们在提起诉讼的时候，就应有权利提出自己独立的诉讼请求。如果还要审查，那么第三人的诉讼地位，特别是与有独立请求权第三人的诉讼地位是不相吻合的。3. 按照新民诉法第五十六条的规定，一是第三人是以原告的身份，向人民法院提起诉讼，而不是申请进入再审。二是当事人问题。既然第三人是以原告身份提起诉讼，那么原审的原被告就应作为新诉讼的共同被告。三是受理问题。既然第三人撤销之诉有很多的弊端，那么就要严格把关，不要轻易受理，要从严掌握。4. 在提起第三人撤销之诉后，对原审判决裁判文书的处理。应在提起诉讼并经形式审查符合条件立案后，就应裁定中止原审裁判文书的执行。5. 第三人撤销之诉的程序，应当按照一审程序进行。当事人提起的诉讼请求，有独立请求权的和无独立请求权的诉讼请求应有所区别。有独立请求权第三人的诉讼请求应当包括两个方面，一是有权独立的提起自己的诉讼请求，比如对实体权利的诉讼请求；二是要对原审裁判文书提出改变、撤销的诉讼请求。无独立请求权第三人的诉讼请求只能是要求撤销、改变原审裁判文书，本人不能提出实体权利请求。6. 第三人撤销之诉的调解和裁判问题。审理第三人撤销之诉除按普通民
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事诉讼案件程序外，还应按照调解优先、调判结合的原则办理，对于有独立请求权第三人提出的撤销、改变原审裁判文书的诉讼请求和独立的权利主张，应当作出支持或否定的决定，要一并解决，减少讼累。7. 第三人撤销之诉与案外人申请再审之诉的问题。新民诉法第二百二十七条规定，在执行阶段，案外人对执行标的提出异议，异议如果成立的，不再执行，理由不成立的驳回请求，这就是执行异议之诉。当事人如果对裁定不服，认为裁定错误，就按照审判监督程序办理，这就是案外人申请再审之诉。这里说说第三人撤销之诉和案外人申请再审之诉的关系，一是第三人撤销之诉中第三人必须是原审中的第三人，如果不是，就应该提起案外人申请再审之诉。他们之间有交叉点，对于交叉的只能选一种。二是如果第三人未提起撤销之诉，而是根据民诉法第二百二十七条规定，在提出执行异议后，向法院提出案外人申请再审之诉，如果接受申请的人民法院审查后发现，符合第三人撤销之诉的条件，应当告知其提起撤销之诉，告知后当事人坚持的，法院应当按申请再审处理，当事人不得再提起第三人撤销之诉。三是如果第三人在提起撤销之诉后，又以案外人身份提起申请再审之诉，无论案件是否审结，再提起再审之诉的，法院都不应再受理，因为两者只能选其一。
六、关于调解规定的实施问题。
调解问题是民事诉讼中的重要问题，因为调解和判决是人民法院审理案件的两大抓手。把调解问题理解深、理解透，对于我们开展民事诉讼工作尤为重要。
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第一，人民调解的问题。07年修改的民事诉讼法第十六条专门规定了人民调解的有关问题，被删除了，它规定人民调解委员会是在基层人民政府和基层人民法院指导下，调解民间纠纷的群众性组织。人民调解委员会依照法律规定根据自愿的原则进行调解，当时人对调解达成的协议应该履行，不愿意调解、调解不成或反悔的，可以向人民法院起诉，人民调解委员会如有违背法律的，人民法院应该予以纠正。新民诉诉讼法把这一条删除了，因为现在已经有了人民调解法，人民调解法对这些相关规定已经做了明确的具体规定，人民法院在审理和人民调解相关案件的时候，要按照人民调解法的相关规定来进行。（一）对人民法院和人民调解之间的关系如何处理。我认为，人民法院与人民调解之间应当是不缺位、不越位、不错位。不缺位是指人民法院对人民调解的指导不能缺位，过去不缺位，以后也不能缺位，要一直进行下去。但这个指导应该是业务性的指导，是对一般性问题的指导，不主张对专门个案的指导，人民调解根据自身要求进行调解，取代人民法院的指导是不合适的；不越位就是我们对人民调解的指导只限于业务指导，对于人民调解的组织、管理是司法行政管理部门的事，人民法院不能越庖代厨。不错位就是我们搞司法审判的事情，不能代替人民调解委员会去开展工作。（二）对人民调解达成的协议如何处理。如果自动运行，矛盾纠纷也就化解了，如果一方不愿意履行，另一方向人民法院起诉，人民法院对这样的案件要受理，受理后要审查当事人达成的调解协议，如果经审查这个调解协议是平等自愿的，没有违反国家强制性的法律规范，
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没有违背社会主义道德理念和风俗，那人民法院就应该支持原调解协议的效力；但如果经审查，这个调解协议，是强迫调解，是违背当事人意愿达成的协议，那我们就不应认定，那还要审理当事人的原纠纷之后再作出我们的裁判来认定。（三）人民调解的司法确认问题。新民诉法第一百九十四条对于确认人民调解协议作了专门规定，第一百九十四条规定，通过采取特别程序的方式确认调解协议案件，申请确认人民调解协议要由双方当事人依照人民调解法等法律，从调解协议生效之日起30日内，共同向调解组织所在地基层人民法院提出。第一百九十五条规定，人民法院自受理后经审查符合法律规定的，裁定调解协议有效，一方当事人拒绝履行或未完全履行的，对方当事人可向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请。当事人也可通过裁定方式，变更原调解协议或达成新的调解协议，也可向人民法院提起诉讼，以上两条是这次修改民诉法后的新规定。现在有以下几个问题需要明确：一是哪些组织调解达成的司法协议可以申请司法确认。比如工会，商会、消费者权益组织等组织达成的司法协议是否可以申请司法确认，能否直接走司法确认的程序。目前来讲，直接走司法确认的程序必须有法律的规定，民诉法规定得很清楚，现在能进入司法确认的只有人民调解组织达成的调解协议，其他法律依据不够。二是哪些达成调解协议的案件不能申请司法确认。我认为有几类值得考虑，第一类是有关身份关系的人民调解案件。因为身份关系是非常重要的社会关系，这种关系的确立、变更都是一件非常重大的事情，不可以通过简单的调解来
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解决，审理身份关系要特别慎重。第二类是公益诉讼的案件。其主体只能是法律规定的机关和组织，这类案件涉及的范围较大。第三类是调解结果损害他人合法权益的案件。因为调解的结果可能损害第三方的合法权益。第四类是调解协议违反法律强制性规定的案件。第五类是调解协议违反社会道德和善良风俗的案子。三是在进行司法确认的时候，特别程序中具体司法程序如何规范；司法确认的审查比如需不需要询问双方当事人，通过询问的时候需不需要看双方当事人对调解协议所约定的权利和义务是否存在误解，同时需不需要询问承诺不损害第三方的利益等问题。
第二，诉讼调解的问题。诉讼调解是法官的基本功，民诉法第九十五条规定，人民法院进行调解可以邀请有关单位和个人进行协助，被邀请的单位和个人应当协助人民法院进行调解，这在审判中叫做委托协助调解，这个调解是在人民法院立案后，在案件审理中人民法院可以通过委托有关组织和个人对案件进行调解，委托调解的组织和个人从性质上应属于诉讼调解的范围。既然是诉讼调解，人民法院对他委托的组织和个人就要加强指导，按照法院所要求的进行，尽可能化解矛盾，还要委托可靠的组织和个人，这要求我们有广泛的社会联系。组织和个人协助当事人达成了调解协议后，有两种可能的情况，第一种是双方达成了协议需要出调解书的，就应当出调解书；第二种是不需要出调解书的，可以按自动撤诉处理。如果有关单位和个人没有达成调解协议，那么人民法院就应自行调解，自行调解不成，就应依法审理并及时作出裁判。
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第三，关于和解的问题。在审判中，除了人民调解和诉讼调解，还有当事人之间的调解，也就是我们所说的和解。当事人之间的和解和人民调解、诉讼调解是密不可分的，但也有自己的特性，当事人之间的和解包括两个情况，第一种情况是当事人自行和解。第二种情况是经调解以后，当事人双方达成了和解。它和要出调解书的调解还不一样，和解值得我们关注。有以下几种情况，（一）在立案前当事人的和解。我们知道当事人之间发生了纠纷会向人民法院提起诉讼，法院会在立案程序阶段对他的材料进行审查。这就有个时间差，在提起诉讼后正式立案前，当事人之间达成了和解。这种和解有两种，第一种是材料交过来后，就不告了并撤回请求。另一种是法院在立案阶段组织调解，当事人觉得不需要立案了，就和解了。无论是自行和解，还是经调解和解，都会撤诉。如果当事人要法院出调解书，这里涉及对第一百二十二条的理解问题，该条有一条新规定，当事人起诉到法院的民事纠纷，能调解的应先行调解，但是当事人拒绝调解的除外，我认为在这阶段法院可以做调解工作，促成当事人和解。但是起诉后还没立案，我觉得以不出调解书为好。（二）在诉讼中当事人的和解。在诉讼中，当事人之间可自行和解，也可经法院调解和解，也有可能是经法院委托其他组织或个人协助调解后当事人达成和解。这种情况当事人应当申请撤诉，法院经审查觉得可以撤诉就裁定撤诉。需要出调解书的，我觉得这个阶段是在审理阶段，也可以出调解书。但出调解书后当事人就不能算和解了，调解书一出，当事人就不用申请撤诉了，这个性质就从诉讼和
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解变成了调解结案，这类和解是比较多的。（三）在执行阶段当事人的和解。这是民诉法第二百三十条的规定，在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将和解协议记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。同时申请执行人因受欺诈、胁迫与执行人达成和解协议的，或者当事人不履行和解协议的，法院可以根据当事人的申请，恢复对生效法律文书的执行。这条说明了以下几点：1. 在执行阶段，当事人达成和解协议的，就应当按和解协议自行履行，达成和解协议后，原生效裁判文书将不被执行，所以执行员就会把和解协议写入笔录，由双方当事人签名或者盖章，表示双方当事人要履行和解协议。2. 如果履行和解协议的时候，当事人不履行协议，这个时候法院还不能强制执行和解协议，因为和解协议是不具有强制执行力的。所以第二百三十条规定，如果当事人不履行和解协议，另一方当事人就可以申请法院恢复对原生效裁判文书的执行。就是当事人达成和解协议后，一方不愿意履行，可能就要恢复执行。3.但也可能另一方也没有申请执行，就向法院起诉要求法院确认和解协议的效力，我觉得这种案件应当按照不受理处理。因为这种案件前面已经有了一个生效裁判文书，如果和解协议一方不愿履行，按照法律规定，是恢复原判决的执行，因为纠纷已经解决了，和解协议是不具有强制执行力的。如果重新起诉，受理的话就违背了一事不重复受理的原则。
七、关于新民诉法对民事诉讼证据修改的有关问题
这次民诉法的修改对民事诉讼证据部分也做了较多修改。我想
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着重讲以下几个问题。
第一，对证据种类的调整。就是第六十三条的规定，证据种类以前是7类，就是书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论和勘验笔录。修改后进行了调整，种类是当事人陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见和勘验笔录。有以下变化：一是种类增加到8类，并把次序做了调整，当事人陈述原来在第五位，调整到第一位，这些修改都是有内在含义的，因为当事人陈述往往是他所主张的某种事实，后面是根据他的陈述进行印证，所以应放在第一位。二是增加了电子数据，这是根据当前我国科技、网络的发展，各种网络交易逐渐增多，所以电子数据作为一种证据类型就非常重要了。三是鉴定结论改为鉴定意见，叫鉴定结论说得太死不好，有关鉴定机构做出的意见就叫结论了，法官在使用的时候，如果是结论就不能变了，这次就修改为鉴定意见，因为它只是一种证据种类，还得经过质证，并同其他证据相互印证，形成证据链条后才有证明力，这条规定是非常有意义的。
第二，规定了证据失权制度。这就是我们新增的第六十五条规定，当事人对自己提出的主张，应当及时提供证据，法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限，当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，法院可根据当事人的申请适当延长，当事人逾期提供证据的，法院将责成其说明理由，拒不说明理由或者理由不成立的，法院可以根据不同情形，可以不予采纳或采纳该证据并予以训诫、罚款。
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这一条是对证据失权制度的规定，也是民诉法第一次规定证据失权制度。最高法院司法解释在02年规定了证据失权，法院在确定了期限以后，超过期限不履行举证责任，以后所举证据除新证据外，法院将不再采信。当时这个制度曾经引起过很大反响。这次民诉法修改的时候就把这条规定下来了，规定证据失权制度的意义在于，可以要求当事人及时提供证据，能够加快民事诉讼审判进程。这是一个很严格的程序，里面包含以下几层意思：一层意思是规定了举证责任的分配。法院要对举证责任进行分配，同时规定举证期限。二层意思是如果当事人举证确有困难，可以适当延期举证。三层意思是如果延长期限后，还没举证，就应当说明逾期不能举证的原因；如果不能说明理由，又不举证，或者理由不成立，就应当按照以下两种情况处理：一是所举证据不采纳。二是即使要采纳，但也要训诫甚至罚款。目前，对于证据失权制度在审判中的应用我们还得慎重。
第三，关于证据签收制度。这次民诉法正式确立了证据签收制度，第六十六条规定人民法院收到当事人提交的证据材料，应当出具收据，写明证据名称、页数、份数、原件或者复印件以及收到时间等，并由经办人员签名或者盖章。当前有些法院在当事人交来证据后，没有进行签收，当事人和法院说不清证据交没交。这次修改对此做了一系列规定，我们各级法院可以根据这些规定再做一些具体的规定，比如怎样签收证据等。
第四，关于证人出庭制度。这次民诉法的修改对于证人出庭制
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度修改较大。长期以来，民事诉讼证人出庭很难，这次专门用第七十三条、第七十四条两条规定证人出庭制度。第七十三条规定经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列四种情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证: 1. 因健康原因不能出庭的。2. 因路途遥远，交通不便不能出庭的。3. 因自然灾害等不可抗力不能出庭的。4. 其他有正当理由不能出庭的。这条规定经法院通知证人应当出庭作证，是法定义务。只有四种情形，可以豁免证人出庭作证的义务。也就是说出庭作证是一般，不出庭作证是个别。第七十四条规定证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的，由该当事人先行垫付;当事人没有申请，人民法院通知证人作证的，由人民法院先行垫付。这条对证人出庭制度的保证也做了规定，比如必要费用：交通、住宿、就餐等，对误工损失也做了规定。对费用标准界定需要我们法院来考虑。同时对证人出庭作证的负担也做了规定，由败诉方承担，也对先行垫付做了规定，由第三人申请作证的，由当事人先行垫付。由法院通知证人出庭作证的，是法院先行垫付。垫付的钱从哪里来？我们也需要考虑。
第五，关于鉴定的问题。这次民诉法关于鉴定问题，作了不少规定，一直以来鉴定问题是困扰法院的一个大问题。首先，第七十六条加的新的第一款，对当事人申请鉴定做了规定，有当事人申请
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鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人，协商不成的，由法院指定。第二款规定当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。加了一个“委托具备鉴定资格”，第七十八条还专门规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。还增加了一条作为第七十九条:“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”目前，有以下几点需要说明：一是鉴定机构的确定。是按照协商原则，假如协商不成，由法院指定。二是鉴定意见的审核。这次修改规定当事人对鉴定意见有异议，或者法院认为鉴定人有必要出庭，鉴定人要出庭；如果不出庭，鉴定意见就不能作为证据使用，并要求返还鉴定费。三是对鉴定意见双方当事人要进行质证，双方当事人还可以请有专业知识的人就鉴定意见提出意见，这一条规定的目的就是帮助当事人进行质证。四是关于当事人自行鉴定的问题。我觉得对于自行鉴定，如果对方当事人不予认可的，一般不应作为认定事实的依据。当然对方当事人不反对，又有其他证据印证的，可以作为证据使用。比如医疗、损害、财产、建筑工程等鉴定。当事人向法院提出，法院认为确有必要的，可以鉴定。五是提出重新鉴定的问题。我觉得重新鉴定要慎重，一般情况下，双方当事人选
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定了鉴定机构，也作出了意见，乙方当事人觉得对己不利，就要求重新鉴定，这个就要看情况，如果以前的鉴定在鉴定取材上，不符合法律的规定，鉴定机构、鉴定人员都没有资质，鉴定程序违法，要求重新鉴定是可以的。如果只是遗漏了某个方面，补充鉴定是可以的。如果是完全推翻前鉴定，人民法院就要慎重。
以上就是我今天要讲的问题，谢谢大家。
