2024年3月10日发(作者：)
时间：2007年11月27日
地点：阶梯一教室
主讲人：郭建教授
主持人：娄万锁老师
主持人：今天我们很高兴地请来复旦大学法学院教授郭建教授，他讲座的题目是“包公戏中的中国传统法律文化”。
郭教授：包公戏里的法文化是一个传统的话题，在中国古代和现代的文学作品中包公一直是一个法律之神，而现在也有很多地方靠包公来发财，合肥有个包公祠，成为合肥的主要景点，现在的开封已不是宋代的开封，但为吸引旅游，开封建了一个开封府，每天进行包公开衙的表演，全是人造的，假的。
首先我们要看一下包公（见PPT）。我们再来看看包公这个人，实际上与电影中相差很多，历史上对包公的记载就是严明的忠臣，精明的法官。包公的出身并不像小说中那样是很苦的，包公不是小说中说得那样黑，事实上出生于一个干部家庭，他爸爸可以算作一个副处级干部，家庭生活还是很好的。出生于这样家庭的包公从小父母教育也比较好，包公的科举也很顺利，29岁是考中进士，朝廷将其派出作县官，但包公觉得父母身体不好，因此拒绝了任命，留在家中侍养父母，这样也收到社会很高的道德评价的。十年后，父母去世之后，包公守孝期满后，重新出来做官，被任命为天长县县官。包公智断牛舌案即是在天长县，这个案子也是有历史记载的，案情是这样的，有两个农民有仇，其中一个农民甲偷偷地将另一个农民乙耕牛的舌头给割掉了，于是乙就到衙门告状，包公说：“很简单，大白天把耕牛杀了。”于是农民把牛给杀了。过了没多久，甲就跑到衙门来告状了，说乙私宰耕牛（古代私宰耕牛是一件很重要的案件，直接关系到官员的政绩），罪不容赦（古代有十恶不赦大罪，其实还有一些例如私宰耕牛，盗铸铜钱，杀人放火等罪名也不会赦免）。包公不等他说完，一拍桌子说：“那你为什么把他们家耕牛的舌头割掉了？”甲一听，正好被包公说中心事，顿时磕头如倒蒜，也不敢狡辩，立刻认了罪。包公这场断案断的非常聪明，利用了犯罪人害人的心理，巧妙的让罪犯自己跳出来。包公在天长县干得很不错，朝廷又把他调到广东端州，他应该在那里也办了不少案子，但历史均无记载，唯一的记载只是包公离开那里的时候没有带走一块当地特产的砚台。随后又被调走，但不再做官，包公历史上更多的是以严明的忠臣而出名。他在做都察御史的时候办的一件案子则最为轰动。当时的皇帝是历史上最好的一个皇帝，是为宋仁宗。
宋仁宗本身的身世也很离奇，他是他父亲与一个宫女所生的孩子（这个后面的包公戏中会有讲到），但皇后将其打入冷宫，将宋仁宗作为自己的孩子抚养，宋仁宗自己一直都不知道。一直到太后死的前一年，打入冷宫的宫女也病死了，太后令仁宗将其册封为先皇的贵妃，直到太后死了之后，仁宗才知道去年册封的李贵妃是自己的亲生母亲，但并没有对太后抱怨，只是追赠其生母为太后。因此，仁宗特别想要有自己的孩子，但一直都没有如愿。于是仁宗便在宫中广种博收，他怕再出现这种像自己这样的情况，于是他每和一个宫女发生关系后，他都送一个报肚（一种绣有龙凤呈祥的小枕头）。但宋朝的大臣认为皇帝没有很注意身体，于是仁宗在他30岁的时候放出去了400个宫女让她们嫁人，这个时候出了点问题。在放出去的宫女中有一个宫女被嫁到江西，生了一个有点疯癫的小儿子叫冷青。一个骗子知道后，对他说：“当今皇上还没有子嗣，而你有龙凤报肚，会不会你就是皇帝的儿子？你就到开封府说你是皇帝的儿子不就的了嘛！”于是资助冷青去开封。冷青到开封后就以皇子的身份自
居，引起别人怀疑，于是有人告发，将其抓入开封府，时任开封府府尹的官员比较的昏庸，居然被冷青的气势所吓住，起身相应。最后开封知府认为此人神经不正常，也不想害他，把他流放外地。但包公认为这件事做的不对，于是和几个大臣联名上书，要求重审。于是宋仁宗令包拯和其他几个大臣组成特别法庭，重审此案。经过包公的审讯，查出此人有一个姐姐，并且已死，也就说明了冷青不可能是皇帝的儿子。于是包公上书给仁宗，要求严惩这两个人，但仁宗认为这样做有伤阴德，于是留书不发，但包公连续上书要求严惩，最后仁宗被迫批准了包公的报告。皇帝宠爱贵妃的父亲，被皇帝任命为三司使，包公激烈反对，认为此人不堪重任，最后迫使皇帝放弃。包拯最出名的开封府实际上只当了20个月的知府，包公的实际的官职是龙图阁直学士权知开封府事。虽然这样，但他的名声已经非常响的，但历史上并未有很多关于案件的记载。影响最大的是包公所进行的司法改革，古代的起诉先要到衙门的刑科报案，再有他们送交官员，包公将大门打开，所有的案件直接上衙门大堂，书吏无权判案。从明朝开始这成为定例。开封的汴河，即为开封提供了便利的交通，也易引发洪水。汴河旁的河滩上，很多权贵在上面违章建筑，包公就清理河道，拆除违章建筑。虽然包公料事如神，但也并不是无所不知，宋朝的沈括在《梦溪笔谈》中就说到一个包公被手下的书吏耍的故事。当时有一个富户犯了罪，第二天要被包公审，他花了大价钱请包公手下的书吏帮忙，书吏一算，发现富户要打17下脊杖，富户请书吏帮忙，书吏说：“你明天一上堂就不停的喊冤，我和你一起打17下，不过打屁股。”了。第二天富户如约喊冤，书吏奋起直骂：“不就是打17脊杖嘛，哭什么哭!你还算什么男人！”包公见状，认为书吏目无法纪，胡乱说话，现将其打17臀杖，随后将富户也打了17臀杖。书吏就是摸清了包公的心理，所以与富户上演了一场苦肉记。这也应了中国官场的一句老话“任你官清如水，难逃吏滑如油”。包公六十几岁后被宋仁宗提拔未参知政事（副宰相），但当了不久就生了病，宋仁宗亲上包公家中慰问，但不久以后包公还是病死了。包公的一生大概就是这样，并没有后世文学作品中所描写的那么曲折精彩。
那么包公为什么后来会有这么多传说？这个完全和开封有关，开封作为一个都城，在中国历史上是开封很独特的。中国历代的都城大多是以政治中心为基础而建立的，而开封则完全是建立在一个商业城市之上的。当时的开封人口上百万，尤其它有一个市民阶层，由此就会产生大量的交流，物质交流，文化交流，当然还有情感交流。当时市民的主要休闲方式为说唱（唐朝的说书演变而来），包公就被老百姓写入传奇当中去了，被传奇化了。原来说包公脸黑，其实不是说得包公的脸黑，而是说包公一直板着个脸，所以说“若要包公笑，好比黄河清”。但后来传奇化中的包公脸黑却有了其他原因，说他晚上还要办案，是一个日断阳间，夜断阴的鬼神。包公的形象在开封这个城市开始“发酵”。
到了元朝，杂剧开始兴起，包公戏则是其中的很重要的一部分，现在流传下来有完整剧目的有十八个，没有完整剧目的大概有三四十个，元朝的包公戏的主流都是说包公日断阳间，夜断阴，例如《包龙图智堪后庭花》等。在元朝民间包公的形象就是一个大侦探，被神化了。除了元朝的杂剧外，宋人的话本中也包含有不少的包公戏。到了明朝以后，包公戏则被编为《龙图公案》，是中国的第一本公案小说。我们现在讲的影响最大的包公戏应该是19后半期世纪《三侠五义》，这本小说将包公和几个侠客凑合在一起共同破案的故事，这成为20世纪包公戏的主要剧本，《狸猫换太子》就是其中的著名剧本。到了明朝和清朝，包公戏就大量流传开来，包公的脸也都是黑的，额头上也都有一个月牙，是包公日断阳间，夜断阴的通行证。而中国近代对包公的描写和包公戏的发展多是集中在赞扬包公公正执法，刚正不阿的精神，而包公的侦探形象则彻底不见了。包公的形象完成由大侦探向大法官的转变。包公戏对中国的法律文化的影响是很大的，但我想讲的有两点，1、王子犯法，庶民同罪；2、势剑金牌和尚方宝剑。
“王子犯法，庶民同罪”的这种说法民间一直流传很广，但这句话在历史上到底有没有，
是谁说的？不知道！据我和南开大学的一位教授的考证，我们找到的最早和最相似的是元代关汉卿戏剧《包待制三勘蝴蝶梦》中被害人的台词，而类似的剧本还有《包待制智斩鲁斋郎》中包公退场前的一段台词。但历史上是不是这样的呢？肯定不是！这个不是法律原则。中国的法律传统就是法律面前人人不平等，从西周传下来的法律原则就是刑不上大夫，而王子就是贵族，怎么可能与庶民同罪呢？就是法家，中国历史上最强调法治的法家也不曾提出过这一点，商鞅变法之时也只能处罚太子的老师，而不敢处罚太子。法家强调法治，也是到公卿大夫而已，在往上就不说了。中国古代官吏的法律特权是很大的，关于特权方面的制度就有很多，例如上请，八议，官当以及明清时的“例难的决”等法律的特权。除了官员，秀才也有不少法律特权，例如见官不用跪，不受身体刑等。像这样的特权，明显都是有的，怎么可能会发生王子犯法，庶民同罪的现象呢？这就产生了矛盾，我大胆的作出一个假设，王子犯法，庶民同罪只是民间的一种追求，并不是我们一贯的法律传统。中国的法律文化是两层皮的，法律是由精英阶层制定的，体现精英的思想，而民间的追求则体现了百姓的思想。那么连接这两种不同思想的桥梁是什么呢？是一个家庭伦理的问题，在这个问题上，精英文化和俗文化是一体的，双方都强调孝。孝是一种很低级的文化，一种很实惠的文化。这是我们两层皮文化的一个连接点。中国古代的特权阶层和平民阶层是存在一种纵向流动的，每个朝代都存在特权阶层，而每个特权者都可以是从平民阶层上升而来，只要你通过科举。这就造成中国民间并不认为这些特权是高不可攀的，他们认为是可以去争取的。从反面来说，无论是谁，只要你反对国家，反对王权，都是要受到处罚的，这确实是法律面前人人平等。在俗文化方面来讲，关汉卿等写的这些剧本表达的是民间对法律平等的渴望，也是对特权阶层享用法律特权常见现象的反弹，同时王法的平等主要表现在“杀人者死，伤人者刑”。
在中国的古代文学小说中我们几乎找不到任何一本书会有“王子犯法，庶民同罪”这种说法的，只有一些完全脱离社会主流，完全没有任何特权的人写的文章中才有，真正的读书人写的文章里是没有。那么，这句话又是如何流传于世的呢？这要追溯到清朝末年，这个时候“王子犯法，庶民同罪”开始大量出现，出现在像《秦香莲》等书中，特别是公案小说中。而公案小说的流行，又起源于八国联军侵华之时，这个时候传统法律文化已经被破坏的差不多了。
另外一个在包公戏中给老百姓带来很大误导的事情就是势剑金牌和尚方宝剑。《叮叮当当盆儿鬼》、《包待制智勘后庭花》等剧本中都有提及，但这是不是历史事实呢？不是！金牌是有的，是军官挂在腰间表明军阶的标志，确实具有先斩后奏的权力，但只能是在战争中使用，也只是发给战区司令，不是发给监察官。而尚方宝剑则是起源于唐朝，本义为皇帝专用的东西，历史上很少将它发给大臣，有记载的是，元世祖曾发给过灭亡宋朝的军事指挥官，作为其军权的象征。所以势剑金牌和尚方宝剑在历史上不过世军事指挥官指挥权的象征，并不代表监察官员的权力。清代曾发给过地方巡抚和总督王命旗牌，有先斩后奏之权，不过不是针对贪官污吏的，而是针对作战不力的人、逃兵、犯上作乱的人、以及弑父者等重大恶性案子。如果说贪官做的官比较大，受到皇帝宠信，一旦有了势剑金牌和尚方宝剑，那他杀起清官来会更加厉害。所以这是古代的政治常识之一――生杀大权永远只能由皇帝一人独掌，大臣不能杀大臣。如其它官员可以拥有先斩后奏的权力，就会威胁到皇权的安全。所以中国古代从来没有任何一个大臣对另一个大臣有先斩后奏的权力。那为什么元杂剧中出现了那么大多的势剑金牌和尚方宝剑呢？这是因为元朝这个朝代有点特殊，读书人脱离了原有的轨道，绝大多数读书人已经无法通过科举进入特权阶层了，唯一的途径就是从书吏做起。所以这个集团对这个社会就非常的不满意，就难免要发点牢骚。他们希望在制度之外寻找途径，希望皇帝把赐予武官的权力赐予他们，让自己来对付这些贪官污吏。于是，他们的这种理想就反应在他们的作品——元杂剧中了。而明清小说继承元杂剧的元素，但却很少有这种写法，因为他们所处时代不同，社会理想也就不一样。到民国以后，不少人误以为元杂剧所描写的
是当时的真是情况，于是又创作出大量势剑金牌和尚方宝剑的故事。所以势剑金牌和尚方宝剑的故事流传至今。
整理人：法律系助教曾铭同学
