2024年2月7日发(作者：)
合同法讲义
一、合同的成立（★★★）
（一）要约与要约邀请（★★★）
《合同法》
第十三条 当事人订立合同，采取要约、承诺方式。
第十四条 要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：
（一）内容具体确定；
（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
第十五条 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。
商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。
《商品房买卖合同解释》
第三条 商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。
《合同法解释（二）》
第一条 当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人的名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。
第三条 悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏广告有合同法第五十二条规定情形的除外。
考点解析
合同的成立须经要约和承诺两个阶段。要约与承诺均为意思表示，要约与承诺的合致成立合同。要约是希望和他人订立合同的意思表示，发出要约的人为要约人，接受要约的人为受要约人。对话方式发出的要约自受要约人了解时生效，非对话方式发出的要约自到达受要约人时生效。要约生效，对要约人产生形式拘束力，要约人不得随意变更或者撤销要约；要约生效，受要约人获得了承诺的资格。承诺是受要约人同意要约的意思表示。受要约人作出的承诺于承诺期间内到达要约人时生效，承诺生效，合同成立（法律另有规定的除外）。依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有约束力，当事人不得擅自变更或者解除合同。
（Ⅰ）要约的构成要件（★★★）
1．要约必须是特定人所为的意思表示。要约人必须特定，否则受要约人无法承诺。所谓特定人，即外界能客观确定的人，不要求受要约人了解何人为要约人。例如，设置自动售货机出售货物，前来购物者即使不知要约人为何人，不妨碍自动售货机为要约。
2．要约必须向要约人希望与之订立合同的受要约人发出。希望订立合同的意思存于要约人内心，尚未对外表示者，不够成要约。受要约人既可以是特定的一人或数人，例外地也可以是不特定的人。例如：超市货架上标价陈列的货物、自动售货机、符合要约规定的商业广告、市内公共汽车都是向不特定的受要约人发出的要约。
3．要约必须具有订立合同的目的并表明一经承诺即受拘束的意旨。即要约必须具有订立合同的表示意思与效果意思。该意思的有无，原则上依照客观标准，依理性的受要约人的通常理解予以认定。
4．要约的内容必须具体而确定。所谓“具体”，指要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条款。例如买卖合同的要约需要具备标的物、数量可谓内容具体。所谓“确定”，指要约的内容明确，而非含糊不清，要约在内容上是最终的、无保留的。
在此需要特别说明一点：（这一点在司法考试中一直具有重要性）。
①由于合同自双方当事人就合同的“必要条款“意思表示一致时成立。这一要求转换成要约的构成要件就是要求要约的内容必须“具体”而“确定”。而所谓“确定”，就是指要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条款。第 1 页
由于不同类型的合同，其必要条款不同。司法考试仅涉及买卖合同的必要条款，并不考查买卖合同之外的其他合同成立的必要条款。
②在过去，一般认为，买卖合同的必要条款有三：（a）标的物；（b）数量；（c）价款。因此，买卖合同的当事人必须就买卖的标的物、数量和价款达成一致，买卖合同才能成立，就其中任何一项没有达成一致的，买卖合同不成立。进而，买卖的要约必须包含买卖的标的物、数量和价款，缺少其中任何一项，即为意思表示的内容不“具体”，不构成买卖的要约，顶多为要约邀请。
③2009年出台的《合同法解释（二）》第1条改变了这一点。该条规定：除非法律另有规定或者当事人另有约定，当事人对合同标的和数量达成一致的，一般应当认定合同成立。对合同欠缺其他内容，当事人达不成协议的，依照合同法第61条、第62条、第125条等有关规定予以确定。
④《合同法解释（二）》第1条的规定意味着：（a）在买卖合同中，只要当事人就标的物和数量意思表示一致，合同即可成立。价款不是买卖合同的主要条款，除非当事人约定未就价款达成一致买卖合同不成立的以外，当事人未就价款意思表示一致的，不影响合同的成立。价款依照合同法第61条、第62条或者通过合同解释予以确定。（b）买卖要约（包括构成要约的商业广告）中，只要包含买卖的标的物和数量，即可认定该要约的内容“具体”。
（Ⅱ）要约邀请（★★★）
要约邀请，是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请是当事人订立合同的预备行为，其本身不产生法律效果。
《合同法》第15条规定：“寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”对此需要说明者有三：
1．拍卖：①拍卖公告为要约邀请；②竞价为要约（以更高的竞价为失效条件）；③拍定为承诺。④根据《拍卖法》第52条的规定，拍定虽为承诺，但拍定时合同尚未成立，合同于签订成交确认书时成立。
2．招标：①招标公告为要约邀请；②投标为要约；③定标（决标）为承诺（“开标”不具有合同法上的意义）。④根据《招标投标法》第46条的规定，定标时合同尚未成立，合同于签订书面合同时成立。
3．商业广告原则上为要约邀请，但符合要约规定的，为要约。
（Ⅲ）商品房的销售广告和宣传资料的性质（★★★）
1．商品房的销售广告和宣传资料原则上为要约邀请。
2．符合如下三个条件的，视为要约，其内容即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，商品房开发企业出售的房屋违反商品房的销售广告和宣传资料中的承诺的，应当承担违约责任：①广告和宣传资料说明和允诺的对象是商品房 “开发规划范围内”的房屋及相关设施；②所作的说明和允诺“具体确定”；③该说明和允诺对商品房买卖“合同的订立”以及房屋“价格的确定”有重大影响。
〖真题（2019－3－54）〗喜好网球和游泳的赵某从宏大公司购买某小区商品房一套，交房时发现购房时宏大公司售楼部所展示的该小区模型中的网球场和游泳池并不存在。经查，该小区设计中并无网球场和游泳池。下列哪些选项是正确的？
A．赵某有权要求退房
B．赵某如要求退房，有权请求宏大公司承担缔约过错责任
C．赵某如要求退房，有权请求宏大公司双倍返还购房款
D．赵某如不要求退房，有权请求宏大公司承担违约责任
（Ⅳ）悬赏广告（★★★）
1. 悬赏广告的概念
悬赏广告，指以广告声明对完成一定行为之人给予报酬的意思表示。如登报悬赏寻觅遗失物、悬赏寻找走失的儿童或老人、悬赏提供破案线索、悬赏举报仿冒商品、悬赏征求某项发明、悬赏某一科学发现。
2. 悬赏广告的性质
《合同法解释（二）》第3条追随台湾的立法体例，将悬赏广告定性为向不特定人发出的要约，相对人完成指定的行为为承诺，从而在当事人之间产生悬赏广告合同。这样，在我国，悬赏广告就“暂时”不是单方法律行为，而是要约。
（1）要约
悬赏广告的要约，指以广告方式声明对完成一定行为之人给予报酬的意思表示。①广告人可为自然人或法人，第 2 页
公法人亦得为悬赏人（如公安机关悬赏缉捕罪犯）。广告人死亡时，其为悬赏广告的意思表示不因之失其效力，由继承人承受其权利义务。②悬赏应采用广告的方式作出，以文字登载于报刊或者张贴于街巷，或者通过电视、广播、网络发布，或者于街头、乡村喊叫，均无不可。③悬赏向不特定人发出。所谓“不特定人”，指向多数人发出即可，向一定范围之内的人付出，亦无不可，例如学校面向全校师生征集校歌。④悬赏的对象为特定行为的完成。所谓“特定行为”应从广义解释，包括作为（例如送还遗失物）或不作为（例如刑满释放人员不再犯罪）。特定行为可以是为了公益（比如缉捕逃犯），可以是为了悬赏人自己的利益（如寻找遗失物），还可以不利于悬赏人者（如发现新发售产品的缺陷）。
（2）承诺
相对人完成指定的行为为承诺。相对人完成指定的行为之时，就是承诺生效之时，该承诺不以通知为生效要件，更不以通知到达悬赏人为生效要件。该承诺属于以意思实现的方式作出的承诺，无需通知。关于对悬赏广告的承诺，需要重点强调以下三点：
①两个以上的人“先后”完成悬赏广告指定的特定行为时，除悬赏广告另有声明外，仅“最先”完成的人作出了有效的承诺。于后完成特定行为之人，不能取得承诺人的地位，无报酬请求权。
②不知悬赏广告而完成悬赏广告指定行为的人，其报酬请求权不因此而受影响。
这是为了消除将悬赏广告定性为要约所具有之固有缺陷而采取的法律拟制技术，以求合理配置当事人的权利义务关系。本来，悬赏广告既然被定性为要约，于完成指定行为时不知悬赏广告存在的人就不能作出承诺而成立合同。为了使行为人可以行使报酬请求权，于此场合，仍准用悬赏广告制度的法律效果，即，虽然不成立悬赏广告合同，仍赋予完成指定行为之人以报酬请求权。
〖例一〗甲饲养的名贵藏獒走失，甲遂于街区张贴启事，声明：“如有发现并送还者，酬谢3万元”。乙不知甲所发启事，发现并认出该藏獒，迁回送还于甲。
此例中：乙虽然在完成指定行为之时不知甲发布的悬赏广告，但乙对甲的报酬请求权不因此而受影响，乙有权请求甲支付报酬3万元。
③完成悬赏广告指定行为之人为无民事行为能力人、限制民事行为能力人的，无需经过其法定代理人同意，亦可主张报酬请求权。
在悬赏广告中，需以完成一定的行为作为支付报酬的对价，因此，无民事行为能力人、限制民事行为能力人完成指定行为不属于“纯获利益的行为”，未经法定代理人的同意，其与悬赏人之间的悬赏合同原本应为效力待定的合同。但是，同样为了结果的妥适，为了使行为人可以行使报酬请求权，于此场合，仍准用悬赏广告制度的法律效果，即，虽然未经法定代理人的同意或追认，仍赋予完成指定行为之无民事行为能力人、限制民事行为能力人以报酬请求权。
〖例二〗巩俐饲养的藏獒走失，遂于街区张贴启事，声明：“如有发现并送还者，酬谢3万元”。钟某8岁的女儿知道后立即开始寻找，钟某因担心耽误学业坚决反对，钟某之女不顾反对继续寻找，终于找到并送还巩某。
此例中：钟某之女虽为无民事行为能力人，其报酬请求权不因此而受影响。
3. 悬赏广告的法律效果
（1）行为人享有报酬请求权
悬赏广告合同因广告人的要约与完成一定行为之人的承诺而成立，广告人对于完成该行为之人，负有支付悬赏报酬的义务。关于报酬请求权，重点强调以下两点：
①两个以上的人“先后”完成指定行为的：（a）仅最先完成的人享有报酬请求权；（b）广告人已经对最先通知者支付报酬的，广告人支付报酬的义务消灭，受领报酬者对最先完成之人负有返还不当得利的义务。
〖例三〗甲发布悬赏广告，声称：“解答此谜语者，奖励3万”。乙、丙、丁分别于3月1日、3月2日、3月3日解答成功。丁最先通知甲，并领取报酬。
此例中：①乙享有报酬请求权；②甲已经向最先通知的丁支付报酬，甲支付报酬的义务消灭，乙不得请求甲向自己支付报酬；③乙有权请求丁返还不当得利3万元；④丁最后完成解答，不能获得报酬的风险有自己承担。
②两个以上的人“同时”分别完成或者“共同”完成指定行为的：①行为人共同取得报酬请求权；②广告人已经对最先通知者支付报酬的，广告人支付报酬的义务消灭，受领报酬者对其他同时完成或者分别同时完成之人负有返还不当得利的义务。
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〖例四〗甲发布悬赏广告，声称：“解答此谜语者，奖励3万”。乙、丙、丁分别在各自家中于3月1日解答成功。丁最先通知甲，并领取报酬。
此例中：①乙、丙、丁共同对甲取得报酬请求权，实质上为连带债权。②甲已经向最先通知的丁支付报酬，甲支付报酬的义务消灭，乙、丙不得再请求甲向自己支付报酬；③乙有权请求丁返还不当得利1万元；丙也有权请求丁返还不当得利1万元。
〖例五〗甲发布悬赏广告，声称：“解答此谜语者，奖励3万”。乙、丙、丁单独无法解出，于是戮力同心，共同攻克，终于协力于3月1日解答成功。丁背着乙、丙率先通知甲，声称自己单独解出，并领取报酬。
此例中：①乙、丙、丁共同对甲取得报酬请求权；②甲已经向最先通知的丁支付报酬，甲支付报酬的义务消灭，乙、丙不得再请求甲向自己支付报酬；③乙有权请求丁返还不当得利1万元；丙也有权请求丁返还不当得利1万元。
（2）完成广告行为所获成果的归属
除悬赏广告另有声明以外，完成一定行为的成果，如可取得一定权利的，例如专利权、著作权，该权利归属于行为人。
〖真题（2019－3－5）〗中国野生动物保护协会于2009年3月在《野生动物保护》杂志上发表声明，声称对拍得陕西野生华南虎照片者支付奖金10万元。不知该声明的甲于2009年7月1日在陕西丛林中发现野生华南虎并拍得清晰照片，16岁的乙见到声明后随即前往陕西寻觅华南虎，恰巧与甲于同一时间、同一地点发现华南虎，乙同时拍得清晰的华南虎照片。乙于2009年8月1日向野生动物保护协会交付照片并领取了10万元奖金，甲得知后也请求野生动物保护协会支付10万元。下列表述中正确的是：
A．甲无权获得奖金，因为甲不知该声明的存在
B．乙无权获得奖金，因为未经其法定代理人同意
C．给乙支付奖金后，野生动物保护协会仍负有向甲支付奖金的义务
D．甲有权请求乙向自己返还部分奖金
（二）要约的生效、撤回、撤销、失效（★★★）
《合同法》
第十六条 要约到达受要约人时生效。
采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。
第十七条 要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。
第十八条 要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。
第十九条 有下列情形之一的，要约不得撤销：
（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；
（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。
第二十条 有下列情形之一的，要约失效：
（一）拒绝要约的通知到达要约人；
（二）要约人依法撤销要约；
（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；
（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。
考点解析
（Ⅰ）要约的生效和效力
1．要约生效的时间。《合同法》采用“到达主义”，要约到达受要约人时生效。所谓“到达”，指要约到达受要约人的控制范围之内，受要约人具有知悉可能性，受要约人是否实际知悉，在所不问。
不同形式的要约，生效时间具有差异：①对话形式的要约，自受要约人了解时生效。所谓“对话形式”，指相对人可以同步受领的形式。②非对话形式的要约，自到达受要约人时生效。③采用数据电文形式进行要约的，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。
2．要约生效后的效力
（1）对要约人的效力。要约生效后，要约人不得随意撤销要约或对要约加以限制、变更和扩张。否则，造成受要约人信赖利益损失的，要约人须承担缔约过失责任。
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（2）对受要约人的效力。要约生效后，受要约人取得承诺的资格，承诺与否悉由受要约人自由决定。受要约人决定承诺的，须在要约的存续期间作出承诺，并确保承诺于要约的存续期间内到达要约人。
3．要约的存续期间。要约的存续期间，又称承诺期间，指要约处于生效状态，受要约人可得承诺以使合同成立的期间。承诺须于承诺期间内到达要约人，才具有承诺的效力。要约的存续期间分为约定期间与法定期间。
（1）约定期间。要约单方确定或者缔约当事人事先约定了要约的存续期间的，以此期间为要约的存续期间。
（2）法定期间。没有约定要约的存续期间的：①要约以对话方式作出的，应即时作出承诺。所谓“即时”，指尽其客观上可能的迅速而言，应根据一般交易观念加以确定。比如，以电话为要约，电话突然中断，马上再拨通而为承诺，应认为即时作出承诺。再如甲邀乙至餐馆就餐并磋商合同，甲在席间提出要约，乙在离席前作出承诺的，也应认为系即时承诺。②要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。
（Ⅱ）要约的撤回
要约的撤回，指要约人在要约生效之前， 使要约不发生法律效力的意思表示。根据《合同法》第17条的规定，撤回要约的通知应先于要约或者与要约同时到达受要约人才能阻止要约生效，发生撤回的效力，撤销要约的通知后于要约到达的，不能发生撤回的效力。
（Ⅲ）要约的撤销
要约的撤销，指要约人在要约生效以后，受要约人发出承诺通知之前，将该要约取消，使要约的法律效力归于消灭的意思表示。
1．要约原则上可于承诺作出前撤销。《合同法》第18条规定：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”同时，如果根据交易习惯或者要约表明承诺无需通知，可以通过行为作出承诺的，撤销要约的通知须于受要约人作出承诺的行为之前到达，自不待言。此外，撤销以广告方式发出的要约，亦可在承诺通知到达之前，以与作出要约相同的广告方式撤销。
2．三种不可撤销的要约：①要约人确定了承诺期限的；②要约人以其他形式明示要约是不可撤销的；③受要约人有理由相信要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。
在此需要说明的是：《合同法》第19条规定不可撤销的要约，应如何理解？通说认为，要约人仍然可以在受要约人发出承诺通知之前撤销该要约，撤销的通知到达相对人是要约被撤销，要约失效。但是，如果受要约人因此遭受信赖利益损失，要约人应承担缔约过失责任。可见，所谓“不可撤销”并非真的不能撤销，而只是可能为撤销付出代价。
与通说观点相对立的观点认为，所谓不可撤销的要约，指要约人已经“放弃撤销权”的要约，因此，即使撤销要约的通知到达受要约人，也不能发生撤销的效果，要约不因此而失效，受要约人仍可承诺。这一观点与我国通说以及《联合国国际货物销售合同公约》不符。可说是已经失去市场。大家可以大胆地依照通说观点理解。
（Ⅳ）要约的失效
要约的失效，指要约丧失其法律效力，要约人和受要约人均不再受其约束。要约失效的原因主要有：①拒绝要约的通知到达要约人（一般发生在要约向特定人发出的场合。商业广告等向不特定人发出的要约，不因部分受要约人的拒绝而归于消灭）。②要约人依法撤销要约。③承诺期限届满，受要约人未作出承诺。④受要约人对要约的内容作出实质性变更。⑤拍卖中，竟买人的要约因出现更高的出价而失效。
〖真题（2019－3－12）〗乙公司向甲公司发出要约，旋又发出一份“要约作废”的函件。甲公司的董事长助理收到乙公司“要约作废”的函件后，忘了交给董事长。第三天甲公司董事长发函给乙公司，提出只要将交货日期推迟两个星期，其他条件都可接受。后甲、乙公司未能缔约，双方缔约没能成功的原因是什么?
A．要约已被撤回 B．要约已被撤销
C．甲公司对要约作了实质性改变 D．甲公司承诺超过了有效期间
〖真题（EQ2019－3－6）〗甲公司于6月10日向乙公司发出要约订购一批红木，要求乙公司于6月15日前答复。6月12日，甲公司欲改向丙公司订购红木，遂向乙公司发出撤销要约的信件，于6月14日到达乙公司。而6月13日，甲公司收到乙公司的回复，乙公司表示红木缺货，问甲公司能否用杉木代替。甲公司的要约于何时失效？
A．6月12日 B．6月13日 C．6月14日 D．6月15日
（三）承诺规则（★★★）
《合同法》
第二十一条 承诺是受要约人同意要约的意思表示。
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第二十二条 承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。
第二十三条 承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。
要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：
（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；
（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。
第二十四条 要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。
第二十六条 承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。
采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。
第二十七条 承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。
第二十八条 受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。
第二十九条 受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。
第三十条 承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。
第三十一条 承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。
考点解析
（Ⅰ）承诺的构成要件
1．承诺只能由受要约人作出。受要约人以外的人即使知晓要约内容并作出同意的意思表示，也不构成承诺，符合要约条件的，可视为要约。
2．承诺必须向要约人作出。承诺属于有相对人的意思表示，必须向要约人作出才有意义。向要约人的代理人作出承诺，视为向要约人作出。要约人死亡后，要约并非当然失效，在一定条件下，如合同的履行不具有特定人身依附性，受要约人可以向要约人的继承人作出承诺。
3．承诺的内容应当与要约的内容一致。承诺应当是对要约绝对和无条件地同意。《合同法》对承诺的内容采用“修正的镜像规则”：①受要约人对要约的内容作出实质性变更的，不构成承诺，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。②承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。
4．承诺必须在承诺期间内到达要约人。①于承诺期间届满后到达的承诺为“迟到的承诺”，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。②受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，为“承诺的迟延”，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。
5．承诺必须表明受要约人决定与要约人订立合同。承诺必须具有受拘束的效果意思。该订约的意思还必须清楚明确，不能含糊。例如，受要约人在答复中作出“我们愿意考虑你方所提出的条件”、“原则上赞成你方提出的条件”、“完全接受要约内容，但须贵方派人来我单位签订书面合同”等表示的，都不是明确的订约表示，欠缺意思表示中的效果意思，不能产生承诺的效力。
（Ⅱ）承诺的生效
《合同法》第25条规定：“承诺生效时合同成立”。原则上，承诺生效之时，即为合同成立之时，承诺生效的时间意义重大。承诺生效的时间因承诺的方式不同而不同：
1．以对话方式承诺。以对话方式发出的要约，没有约定承诺期限的，受要约人应即时承诺，要约人“了解”承诺内容时，承诺生效。
2．以通知方式承诺。以通知方式承诺的，通知到达要约人时承诺生效。所谓“到达”，指到达要约人控制的范围内，要约人具有知悉可能性，要约人事实上是否知悉，在所不问。
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3．采用数据电文方式承诺。采用数据电文方式承诺的，要约人指定特定系统接受数据电文的，承诺进入该特定系统时生效；要约人未指定特定系统的，承诺自进入要约人的任何系统的首次时间生效。
4．意思实现。当事人以非对话方式订立合同，且承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求以行为承诺的，自作出承诺的行为时，承诺生效。所作出的“承诺的行为”，通常是履行行为，如预付价款、装运货物、在工地上开始施工等。
5．以单纯的沉默作出承诺。缔约当事人双方事前约定承诺可以沉默方式作出的，承诺期间届满，受要约人未作任何表示的，视为作出承诺，承诺期间届满之日为承诺生效之日。
（Ⅲ）承诺的撤回
承诺的撤回，指承诺人阻止承诺发生法律效力的行为。与要约既可撤回又可撤销不同，承诺生效后，合同成立，所以承诺不存在撤销的问题。
《合同法》第27条规定：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”
〖真题（2019－3－42）〗受要约人变更下列哪些选项的内容，被视为对要约的实质性变更，该受要约人的承诺通知视为新要约？
A．合同标的、数量、质量 B．合同价款或者报酬
C．合同履行期限、履行地点和方式 D．违约责任和解决争议方法
〖真题（2019－3－11）〗甲公司于6月5日以传真方式向乙公司求购一台机床，要求“立即回复”。乙公司当日回复“收到传真”。6月10日，甲公司电话催问，乙公司表示同意按甲公司报价出售，要其于6月15日来人签订合同书。6月15日，甲公司前往签约，乙公司要求加价，未获同意，乙公司遂拒绝签约。对此，下列哪一种说法是正确的？
A.买卖合同于6月5日成立
B.买卖合同于6月10日成立
C.买卖合同于6月15日成立
D.甲公司有权要求乙公司承担缔约过失责任
（四）合同的成立（★★）
《合同法》
第二十五条 承诺生效时合同成立。
第二十七条 当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
第三十三条 当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。
第三十四条 承诺生效的地点为合同成立的地点。
采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。
第三十五条 当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。
第三十六条 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
第三十七条 采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
《合同法解释（二）》
第四条 采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。
第五条 当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。
考点解析
（Ⅰ）合同成立的时间
1．原则上，承诺生效时，合同成立。
2．法律规定或者当事人约定采用书面形式订立合同的：①自“最后一方”签字或者盖章时合同成立。②当事人第 7 页
没有采用书面形式，或者在签字或者盖章前，一方已经履行合同的“主要义务”且“对方接受”的，自对方接受履行时，合同成立（这是“鼓励交易原则”与“合同自由原则”的双重体现）。③《合同法解释（二）》第5条规定，采用书面形式订立合同的，当事人在合同书上“摁手印”的，具有与签字或者盖章同等的法律效力。
3．当事人约定签订确认书的，签订确认书时合同成立。
（Ⅱ）合同成立的地点
1．原则上，承诺生效的地点，为合同成立的地点。
2．采用数据电文承诺的：①当事人有约定的，约定的地点为合同成立的地点。②当事人没有约定的，接收承诺一方的主营业地为合同的地点；没有主营业地的，接收承诺一方的经常居住地为合同成立的地点。
3．采用书面形式订立合同的：
①双方约定了签订地点的：（a）以约定的地点为合同成立的地点；（b）约定的地点与实际签订合同的地点不一致的，以“约定的签订地”为合同成立的地点。这是《合同法解释（二）》第4条新增加的规定，目的在于方式涉外合同的当事人通过改变合同的实际地点来规避我国法院的管辖和规避我国法律的适用。例如：甲与乙约定在北京签订合同，但实际在纽约签订该合同，其合同的成立地点应当认定为“Beijing”，而不是“NY”。
②当事人没有约定签订地点的：（a）双方会签的，以会签地为合同成立的地点；（b）双方异地签字、盖章的，最后一方签字或盖章的地点为合同成立的地点。
〖真题（2019－3－6）〗北京碧溪公司与上海浦东公司订立了一份书面合同，碧溪公司签字、盖章后邮寄给浦东公司签字、盖章。该合同何时成立？
A．自碧溪公司与浦东公司口头协商一致并签订备忘录时成立
B．自碧溪公司签字、盖章时成立
C．自碧溪公司签字、盖章的合同交付邮寄时成立
D．自浦东公司签字、盖章时成立
〖真题（2000－3－16）〗甲商场向乙企业发出采购100台电冰箱的要约，乙于5月1日寄出承诺信件，5月8日信件寄至甲商场，时逢其总经理外出，5月9日总经理知悉了该信内容，遂于5月10日电传告知乙收到承诺。该承诺何时生效？
A．5月1日 B．5月8日 C．5月9日 D．5月10日
〖真题（2019－3－8）〗甲公司通过电视发布广告，称其有100辆某型号汽车，每辆价格15万元，广告有效期10天。乙公司于该则广告发布后第5天自带汇票去甲公司买车，但此时车已全部售完，无货可供。下列哪一选项是正确的？
A．甲构成违约 B．甲应承担缔约过失责任
C．甲应承担侵权责任 D．甲不应承担民事责任
（五）格式条款的特别规制（★★★）
《合同法》
第三十九条 采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
第四十条 格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
第四十一条 对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
《合同法解释（二）》
第六条 提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。
提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。
第九条 提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。
第十条 提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形第 8 页
之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。
考点解析
（Ⅰ）格式条款的概念
格式条款，指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
格式条款，不仅包括保险合同、电信合同等格式合同中的免除责任、限制责任条款，还包括“商品离柜概不退换”、“谢绝自带酒水”、“偷一罚十”、“电报误发，仅退还发报费”等店堂告示、通知、声明中的格式条款。
（Ⅱ）提供格式条款一方的提示与说明义务
1．提示与说明义务的内涵。提供格式条款的一方，应当采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并按照对方的要求，对该条款的内容予以说明。所谓“采取合理的方式”，指提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明。
2．违反提示与说明义务的后果。
（1）格式条款的相对人有权撤销该格式条款。根据《合同法解释（二）》第9条的规定，提供格式条款的一方当事人违反合同法第39条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人有权申请撤销该格式条款。需要注意的是：在这里有一个变化。以前的观点是，提供格式条款的一方违反提示与说明义务的，该免责或者限责条款没有订入合同，没有成为合同内容。现在的观点则是，该免责条款已经订入合同，但相对人享有撤销权，撤销的基础为重大误解，相对人应当自知道或者应当知道撤销事由之日起1年行使撤销权。
（2）在特定情况下，该格式条款无效。根据《合同法解释（二）》第10条的规定，提供格式条款的一方违反提示与说明义务，并且该格式条款具有“免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”的情形之一的，该格式条款无效。需要注意的是：仅格式条款无效，属于合同部分无效的情形。
（Ⅲ）格式条款的无效
已经订入合同的格式条款，具有《合同法》第52条、第53条规定情形的，格式条款无效。提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该格式条款亦属无效：
1．“免除其责任”。指提供格式条款的一方不合理、不正当地免除其依照法律应当负有的强制性法定义务。例如，以格式条款作出的下列免责应属无效：“本店对所销售的新手机一律不承担三包责任”、“消费金额100元以下，谢绝出具发票”、“存款被人冒领，本行不承担责任”。
2．“加重对方责任”。指格式条款含有对方当事人在通常情况下不应当承担的义务。例如，规定消费者对不可抗力发生的后果也应承担责任；规定消费者承担超乎常理的违约金或损害赔偿金（“偷一罚十”）。
3．“排除对方主要权利”。指排除对方按照“合同的性质”通常应当享有的“主要”权利。例如，经营者在格式条款中规定，消费者对受领的具有严重瑕疵标的物只能请求修理或更换，不能解除合同或者请求减少价金，亦不能请求损害赔偿。再如，格式条款规定消费者在发生纠纷只能与经营者协商解决，而不能提起诉讼或仲裁。又比如“商品离柜，概不退换”。
（Ⅳ）格式条款的解释
对格式条款的理解发生争议时，依照如下顺序确定格式条款的含义：
1．非格式条款具有优先效力。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
2．采用通常解释，不采格式条款提供一方的主观解释。对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。
3．采用通常解释时，格式条款具有两种以上含义的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。
〖真题（2019－3－7）〗甲手机专卖店门口立有一块木板，上书“假一罚十”四个醒目大字。乙从该店购买了一部手机，后经有关部门鉴定，该手机属于假冒产品，乙遂要求甲履行其“假一罚十”的承诺。关于本案，下列哪一选项是正确的？
A．“假一罚十”过分加重了甲的负担，属于无效的格式条款
B．“假一罚十”没有被订入到合同之中，故对甲没有约束力
C．“假一罚十”显失公平，甲有权请求法院予以变更或者撤销
第 9 页
D．“假一罚十”是甲自愿作出的真实意思表示，应当认定为有效
〖真题（EQ2019－3－7）〗刘某提前两周以600元订购了海鸥航空公司全价1000元的六折机票，后因临时改变行程，刘某于航班起飞前一小时前往售票处办理退票手续，海鸥航空公司规定起飞前两小时内退票按机票价格收取30%手续费。下列哪一选项是正确的？
A．退票手续费的规定是无效格式条款
B．刘某应当支付300元的退票手续费
C．刘某应当支付180元的退票手续费
D．航空公司只能收取退票的成本费而不能收取手续费
（六）缔约过失责任（★★★）
《合同法》
第四十二条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
（一）假借订立合同，恶意进行磋商；
（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
（三）有其他违背诚实信用原则的行为。
第四十三条 当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
《合同法解释（二）》
第八条 依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。
考点解析
（Ⅰ）缔约过失责任的概念
缔约过失责任，指在合同订立过程中，缔约当事人故意或者过失违反基于诚实信用原则所产生的先合同义务，因而给对方造成信赖利益的损失时应依法承担的民事责任。
不仅有效成立的合同受法律保护，正在缔结过程中的前合同关系也受到一定程度的保护。为缔结合同而进入接触、磋商的双方当事人，已经由原来的普通社会联系进入到特殊的联系，一方会对另一方的行为作出合理的反应，任何一方的不当行为更容易给对方造成损害，因此，缔约当事人负有更高的注意义务，应当履行基于诚实信用原则所产生的协助、照顾、保护、忠实、通知、保密等义务，以避免给对方造成损失。一方因过错违反先合同义务，给对方造成信赖利益损失的，应当承担缔约过失责任。
（Ⅱ）缔约过失责任的构成要件
缔约过失责任的构成要件有四：①在合同订立过程中，一方违反协助、照顾、保护、忠实、通知、保密等先合同义务。②违反先合同义务的一方具有过错。③给另一方信造成合理的信赖利益的损失。“信赖利益的损失”包括：（a）缔约费用及利息。（b）为准备履行合同所支出的合理费用及利息。（c）丧失与第三人订立合同的机会所遭受的损失。④违反先合同义务的行为与信赖利益的损失之间具有因果关系。
需要注意的是：过去，我国通说认为，仅在因一方违反先合同义务而导致合同不成立、无效、被撤销时，违反先合同义务的一方才承担缔约过失责任；如果合同有效成立，就不能产生缔约过失责任。这一说法是不准确的。
现在的通说观点是：①如果一方违反先合同义务而导致合同不成立、无效或者被撤销，并因此给对方造成信赖利益损失，违反先合同义务的一方固然应当承担缔约过失责任。②但是，即使合同成立且有效，只要一方因过错违反先合同义务给他方造成信赖利益的损失，就应承担缔约过失责任。
〖例一〗甲向乙借钱10万元盖房，乙不愿意，碍于面子假装答应。为了表明自己很够哥们，乙对甲说：“十五天后你到我家去取，钱没问题。你抓紧时间动工，不要耽误。”甲信以为真，立即开挖地基，购进部分原材料。十五天后，甲前往乙家取钱，乙留下信件曰：“我已于昨日赴美留学三年，因学费昂贵，暂无钱可借，请海涵！”甲四处借钱未果，盖房之日遥遥无期。
此例中：①自然人甲、乙间的借款合同属于实践合同，自乙交付金钱后借款合同成立，故甲、乙之间的借款合第 10 页
同尚未成立。②乙因过错违反了忠实义务，不讲实话，违反了先合同义务。③甲善意相信借款合同将会成立，并因此信赖造成了“合理的”信赖利益的损失（盖房遥遥无期，开挖地基、购买原材料会产生部分沉没资本）。④乙违反先合同义务的行为与甲的信赖利益损失之间具有因果关系。因此：甲有权请求乙承担缔约过失责任。
〖例二〗房地产开发商甲伪造商品房预售许可证，将违章建筑出卖个不知情的乙，并交付房屋。乙受让房屋后，理解着手装修，花费20万元。
此例中：①因甲未取得商品房预售许可证（最迟须于起诉前取得），甲、乙之间的房屋买卖合同无效。②甲因过错违反了先合同义务。③乙因善意相信房屋买卖合同将有效，而遭受了合理的信赖利益损失（部分装修费用打了水漂）。④具有因果关系。因此：乙有权请求甲承担缔约过失责任。
〖例三〗钟某家有“古本金批”《红楼梦》、《金瓶梅》各一本，由于害怕女儿遭受不良影响，准备扔掉《金瓶梅》，结果钟某错将《红楼梦》扔掉。巩某拾得该《红楼梦》，如获至宝，花费2000元请荣宝斋清洁、规整。钟某发现后反悔，要求巩某返还《红楼梦》。
此例中：①钟某实施了抛弃《金瓶梅》一书所有权的单方法律行为；②钟某在抛弃之时发生错误，误将《红楼梦》抛弃；③钟某有权撤销该发生重大误解的单方法律行为；④钟某撤销后，《红楼梦》的所有权复归钟某，钟某有权请求巩某返还；④钟某虽然不应承担承担缔约过失责任，但应承担与缔约过失类似的责任，赔偿对方信赖利益的损失，赔偿巩某支付的2000元的全部或者部分（得看情况）。
〖例四〗北京的甲公司与天津的乙公司约定于某日在海口签订合同。后甲公司董事长的应女秘书的要求决定改于哈尔滨签订合同，甲公司忘记通知乙公司。结果，乙公司一行八人乘飞机到达海口后才得知情况，辗转到达哈尔滨后愤愤然与甲公司签订了合同（有点得罪不起）。
此例中：①甲、乙的合同有效成立；②甲公司因过错违反了通知、照顾等先合同义务；③乙公司因此遭受合理的信赖利益损失。因此：乙公司可以“节外生枝”地要求甲公司承担缔约过失责任。
（Ⅲ）缔约过失的形态
因缔约过失责任是违反诚实信用原则的结果，其形态是不可穷尽的。根据《合同法》第42条、第43条以及学理解释，常见的缔约过失形态有：
1．假借订立合同，恶意进行磋商。所谓“假借”，指根本没有与对方订立合同的的意图，与对方进行磋商是为了拖延时间或为了使对方丧失商业机会；所谓“恶意”，指假借磋商，而故意给对方造成损害的主观心理状态。
2．欺诈、胁迫、乘人之危。在缔约过程中实施欺诈、胁迫、乘人之危的行为，致使合同被撤销的。
3．泄漏或者不正当使用在缔约过程中知悉的商业秘密。
4．其他违反先合同义务的行为：①对合同无效或者被核销具有过错的。包括《合同法》第52、53条规定的合同无效、效力待定的合同未被追认、可撤销的合同被撤销、赠与人行使任意撤销权等。②违反强制缔约义务的。例如：末班车的公共汽车汽车司机无故不允许乘客乘坐，致使乘客必须改乘出租车回家的（违反了《合同法》第289条）。再如：出租车司机无故拒载的。③无权代理行为未被追认的。④缔约之际因过错违反照顾、保护、通知、协助等义务的。 例如：变更缔约地点未及时通知对方，致使合同未成立，且对方因此多支付交通费用的。再如：违反初步协议，缔约当天突然单方面变更合同条款，致使合同未签订的。再如：缔约场所存在安全隐患，造成对方在缔约时遭受人身伤害，合同未成立的。
（Ⅳ）缔约过失责任的承担
1．缔约过失责任为过错责任，由有过错的一方赔偿对方信赖利益的损失。需要注意的是：
①缔约过失责任赔偿的是对方的合理的“信赖利益损失”，赔偿的结果，是使对方的财产状况恢复到缔约之前的状态。
②信赖必须是合理的，因不合理的信赖造成的损失，不属于缔约过失责任的赔偿范围。
〖例一〗例如：甲公司与乙公司磋商订立批量购买“拍拍拍相机”的合同，甲公司表示须经详细磋商后再慎重考虑是否订立合同，乙公司则估计合同的签订十拿九稳，于是大量购进原材料，大批招工。结果双方不欢而散，合同没有订立。
此例中：乙公司因其行为遭受的损失属于“不合理的”信赖利益损失，甲公司无需承担缔约过失责任。
③需要与履行利益的赔偿相区别。违约损害赔偿应当赔偿履行利益的损失，赔偿的结果，是使对方处于好像合同被全面而适当地履行后应当处于的经济状况。
〖例二〗甲某出卖房屋给乙某，房屋价款30万元，交付了房屋，但没有办理过户登记。乙因为贷款支付利息2第 11 页
万元，装修花费5万元。乙将房屋转售给丙，房价40万元（扣除装修费用）。甲又将此房屋出售给丁，并办理过户登记。
此例中：①甲、乙间的房屋买卖合同有效，甲将房屋出售给丁并办理过户登记对乙构成违约，乙虽然不能请求甲为自己办理过户登记（实际履行在法律上已经不可能），但乙有权请求甲承担违约损害赔偿责任。②该违约损害赔偿的内容为赔偿履行利益的损失，包括：（a）贷款利息2万元、（b）装修花费5万元、（c）转售差价10万元。③甲没有违反先合同义务，甲违反的是合同义务，因此，甲不承担缔约过失责任。
〖例三〗房地产开发商甲未取得商品房预售许可证，将某房屋出卖给不知情的乙，房屋价款30万元，交付了房屋，但没有办理过户登记。乙因为贷款支付利息2万元，装修花费5万元。乙将房屋转售给丙，房价40万元（扣除装修费用）。
此例中：①甲、乙之间的买卖合同无效，甲应当对乙承担缔约过失责任，赔偿信赖利益的损失。②赔偿的范围包括：（a）缔约费用、（b）贷款利息2万元、（c）装修花费5万元。③转售差价属于履行利益范畴，不属于缔约过失责任的赔偿范围，乙无权基于缔约过失责任请求甲赔偿。
2． 《合同法解释（二）》独创的缔约过失责任形态
我最高人民法院的法官发扬一不怕苦，二不怕死的革命精神，在《合同法解释（二）》第8条中开创性地设立了一种十分“独特”的缔约过失责任形态，十分好玩，应予了解：
法律规定经批准或者登记才能生效的合同（比如中外合资经营企业合同、合作勘探开采自然资源合同）成立后，在批准或者登记前尚未生效：①按照约定应当办理登记或批准手续的一方未按照约定办理的，属于违反先合同义务的行为，应当承担缔约过失责任；②相对方有权请求法院判决自己去办理批准或者登记手续（注意：此时不能判决按照约定应当办理登记或批准手续的一方去办理，因为合同没有生效，判决其办理手续没有合同义务作为基础）。③按照约定应当办理登记或批准手续的一方承担缔约过失责任的范围是，赔偿相对方因此遭受的实际损失和办理有关手续而产生的费用。
〖例一〗甲公司与韩国的乙公司签订了在南海合作开发天然气的合同，约定由甲公司办理相关批准手续。乙公司将主要设备运往南海开发区域并安装后，甲公司依然没有办理有关手续。
此例中：①乙公司有权起诉，要求法院判决由自己去办理有关手续；②如果乙公司不能办理相关手续，则合同不能生效，乙公司有权请求甲公司赔偿设备往返费用、装卸费用等实际损失；③如果乙公司成功办理批准手续，则有权请求甲公司赔偿办理手续的费用。
二、合同的效力（★★★）
（一）效力待定的合同（★★★）
《合同法》
第四十七条 限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。
相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
第四十八条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
第五十一条 无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。
《合同法解释（二）》
第十一条 根据合同法第四十七条、第四十八条的规定，追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效。
第十二条 无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。
考点解析
略。
〖真题（2019－3－92）〗房地产开发企业甲急欲销售其开发的某住宅区的最后1套别墅，遂打电话向乙、丙、第 12 页
丁发出售房要约，并声明该要约的有效期为1个月。要约发出后第10日，甲与乙签订买卖合同并交付该别墅，乙支付了全部房款，但未办理产权变更登记。第21日，甲与不知情的丙签订买卖合同并办理了产权变更登记。第25日，甲又与不知情的丁签订了买卖合同。第26日，该别墅被意外焚毁。下列关于甲、丁之间关系的何种表述是正确的？
A．合同因欺诈而可撤销 B．合同因自始履行不能而无效
C. 合同因无权处分而效力待定 D．如果合同被撤销，则甲应向丁承担缔约过失责任
〖真题（EQ2019－3－58）〗甲公司将自己所有的10台机器出租给了乙公司，乙公司未经其同意，将其低价出售给知情的丙公司，丙公司又将其出租给丁公司。丁公司对上述交易过程完全不了解。下列哪些选项是正确的？
A．丙、丁之间的租赁合同有效
B．甲公司有权请求丁公司返还机器，并且无须补偿其任何损失
C．甲公司有权请求丁公司返还机器，但是应补偿其损失
D．甲公司无权请求丁公司返还机器，但是丁公司应当补偿甲公司的损失
（二）可撤销的合同（★★★）
《合同法》
第五十四条 下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：
（一）因重大误解订立的；
（二）在订立合同时显失公平的。
一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。
第五十五条 有下列情形之一的，撤销权消灭：
（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；
（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。
《民通意见》
68．一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。
69．以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害，或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。
70．一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。
71．行为人对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。
72．一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。
考点解析
略。
〖真题（2019－3－6）〗甲向首饰店购买钻石戒指二枚，标签标明该钻石为天然钻石，买回后即被人告知实为人造钻石。甲遂多次与首饰店交涉，历时一年零六个月，未果。现甲欲以欺诈为由诉请法院撤销该买卖关系，其主张能否得到支持?
A．不可以，因已超过行使撤销权的一年除斥期间
B．可以，因首饰店主观上存在欺诈故意
C．可以，因未过两年诉讼时效
D．可以，因双方系因重大误解订立合同
〖真题（2019－3－1）〗某酒店客房内备有零食、酒水供房客选用，价格明显高于市场同类商品。房客关某缺乏住店经验，又未留意标价单，误认为系酒店免费提供而饮用了一瓶洋酒。结帐时酒店欲按标价收费，关某拒付。下列哪一选项是正确的？
A．关某应按标价付款 B．关某应按市价付款
C．关某不应付款 D．关某应按标价的一半付款
第 13 页
〖真题（2009－3－56）〗乙公司以国产牛肉为样品，伪称某国进口牛肉，与甲公司签订了买卖合同，后甲公司得知这一事实。此时恰逢某国流行疯牛病，某国进口牛肉滞销，国产牛肉价格上涨。下列哪些说法是正确的？
A．甲公司有权自知道样品为国产牛肉之日起一年内主张撤销该合同
B．乙公司有权自合同订立之日起一年内主张撤销该合同
C．甲公司有权决定履行该合同，乙公司无权拒绝履行
D．在甲公司决定撤销该合同前，乙公司有权按约定向甲公司要求支付货款
（三）无效合同（★★★）
《合同法》
第五十条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。
第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十三条 合同中的下列免责条款无效：
（一）造成对方人身伤害的；
（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
第五十六条 无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
第五十八条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第五十九条 当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。
《合同法解释（一）》
第十条 当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。
《合同法解释（二）》
第十四条 合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
第十五条 出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。
考点解析
略。
〖真题（2000－3－22）〗公民甲与房地产开发商乙签订一份商品房买卖合同，乙提出，为少交契税，建议将部分购房款算作装修费用，甲未表示反对。后发生纠纷，甲以所付装修费远远高于装修标准为由，请求法院对装修费用予以变更。该装修费用条款效力如何认定？
A．是双方当事人真实意思表示，有效 B．显失公平，可变更
C．以合法形式掩盖非法目的，无效 D．违反法律禁止性规定，无效
〖真题（2019－3－15）〗装修公司甲在完成一项工程后，将剩余的木地板、厨卫用具等卖给了物业管理公司乙。但甲营业执照上的核准经营范围并无销售木地板、厨卫用具等业务。甲乙的买卖行为法律效力如何?
A．属于有效法律行为 B．属于无效民事行为
C．属于可撤销民事行为 D．属了效力待定民事行为
〖真题（2019－3－2）〗甲被乙打成重伤，支付医药费5万元。甲与乙达成如下协议：“乙向甲赔偿医药费5万元，甲不得告发乙”。甲获得5万元赔偿后，向公安机关报案，后乙被判刑。下列哪一选项是正确的？
A．甲、乙之间的协议有效 B．因甲乘人之危，乙有权撤销该协议
C．甲、乙之间的协议无效 D．乙无权要求甲返还该5万元赔偿费
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〖真题（2019－3－19）〗飞跃公司开发某杀毒软件，在安装程序中作了“本软件可能存在风险，继续安装视为同意自己承担一切风险”的声明。黄某购买正版软件，安装时同意了该声明。该软件误将操作系统视为病毒而删除，导致黄某电脑瘫痪并丢失其所有的文件。下列哪一选项是正确的？
A．因黄某同意飞跃公司的免责声明，可免除飞跃公司的赔偿责任
B．黄某有权要求飞跃公司承担赔偿责任
C．黄某有权依据《消费者权益保护法》获得双倍赔偿
D．黄某可同时提起侵权之诉和违约之诉
三、清偿抵充（★★★）
《合同法解释（二）》
第二十条 债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充的顺序有约定的除外。
第二十一条 债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：
（一）实现债权的有关费用；
（二）利息；
（三）主债务。
考点解析
1. 清偿抵充的概念
清偿抵充，指债务人对同一个债权人负有数笔同种类标的之债务，当债务人所提供的履行不足以清偿全部债务时，由当事人约定、指定或者依照法律的规定，决定以债务人所提交的履行清偿数个债务中的哪些债务的制度。
清偿抵充制度有几个前提条件，需要特别注意：①同一个债务人对同一个债权人负担数笔债务；②数笔债务的种类相同，例如均为支付金钱；均为交付某种大米。③债务人提供的履行不足以清偿全部债务。
2. 清偿抵充的意义与价值
〖举例说明〗甲欠乙三笔钱：①第一笔为50万元，无担保，现已经产生利息10万元；②第二笔，40万元，无担保，无利息；③第三笔30万元，有担保，无利息。现在甲对乙履行了30万元。此例中：
①如果甲清偿的30万元充抵第三笔债务，则对债权人乙不利。因为第一笔和第二笔都没有担保，如果债务人甲还有其他债权人，乙就第一笔和第二笔债就不享有优先受偿权。
②（a）如果甲清偿的30万元充抵第一笔债务中的本金20万元，利息10万元，则这种方式对债权人乙较为有利，因为第一笔债务中还有30万元的本金可以继续产生利息。（b）如果甲清偿的30万元充抵第一笔债务中的本金30万元，则对债权人乙较为不利，因为只剩下20万元本金可以继续产生利息，乙所得利息就会较少。
综上，由于债务人提供的履行不能清偿对债权人的所有债务，而债务因利息及担保的有无、履行期限到来与否之不同，以所提交的履行充抵数个债务中的哪些债务，对于当事人的利害关系而言意义重大，所以《合同法解释（二）》忍无可忍，于第20条、第21条规定了清偿抵充制度，以填补我合同法之漏洞。
3. 抵充的种类及法律效果
抵充分为约定抵充、指定抵充与法定抵充。《合同法解释（二）》明确规定了法定抵充，未明确规定约定抵充和指定抵充。重点掌握法定抵充。
（1）约定抵充
指由债务人与债权人约定，以债务人提供的履行抵充哪些债务，以及按照何种顺序抵充。需要注意的是：约定抵充完全按照当事人的约定发生抵充的效果，约定抵充不受任何限制。
〖例一〗甲欠乙三笔钱：①第一笔为50万元，无担保，现已产生利息10万元；②第二笔，40万元，无担保，无利息；③第三笔30万元，有担保，无利息。现在甲对乙履行了30万元。如果甲、乙就抵充达成了合意，则可以发生以下效果：
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①甲、乙可以约定抵充的顺序与数额，不受任何限制。（a）比如：甲、乙可以约定，这30万元分别抵充三笔债务中的本金10万元。如此抵充的结果是，第一笔剩本金40万元，利息10万元；第二笔剩本金30万元，无利息；第三笔剩本金20万元，无利息。（b）再比如：甲、乙可以约定，这30万元充抵第三笔债务。如此充抵的结果是，第一笔剩本金50万元，利息10万元；第二笔剩本金40万元，无利息；第三笔债务消灭。（c）如此等等，不一而足。
②（a）《合同法解释（二）》第21条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。（b）其含义是：数笔债务（不论其是否到期，是否附有担保、负担如何），都应当首先抵充各笔债务的清偿费用，然后抵充各笔债务的利息，最后抵充主债务。（c）但是，前述顺序只能限制指定抵充与法定抵充，约定抵充不受该顺序的限制。因此，甲、乙可以约定这30万元抵充第一笔债务的本金29.9万元，抵充实现债权的费用0.1万元，利息不抵充。
（2）指定抵充
在没有约定抵充时，债务人享有指定抵充的权利，债务人可以向债权人（或清偿受领人）作出意思表示，指示其所要抵充的债务。
〖例二〗甲欠乙三笔钱：①第一笔为50万元，无担保，现已产生利息10万元；②第二笔，40万元，无担保，已产生利息10万元；③第三笔30万元，有担保，无利息。现在甲对乙履行了30万元。假设，清偿费用5千元，甲、乙没有约定抵充，此时甲可以指定抵充：
①甲指定抵充时要受到《合同法解释（二）》第21条规定的限制，即这30万元应当首先抵充清偿费用5千元，然后抵充第一笔的利息10万元和第二笔的利息10万元（甲的指定不能违反这一顺序）。如此一来，还剩下9万5千元。
②就剩下的9万5千元，甲可以随意指定清偿三笔债务本金的顺序及数额。
（3）法定抵充
在没有约定抵充，也没有指定抵充时，适用《合同法解释（二）》第20条、第21条规定的法定抵充：
①首先抵充各笔债务的清偿费用，然后清偿各笔债务的利息。
②然后抵充主债务，主债务按照下列顺序抵充：（a）已经到期的优先于未到期的抵充；（b）到期的有两笔以上，或者未到期的有两笔以上的，优先抵充缺乏担保或者担保数额最少的债务；（c）担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务（例如：利息高的优先于利息低的；违约金数额高的优先于违约金数额低的）；（d）负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；（e）到期时间相同的，按比例抵充。
〖例三〗甲欠乙借款三笔：本金分别为50万元（09年5月1日到期、无担保、已产生利息15万元）、40万元（09年4月1日到期，有担保、已产生利息10万元）、30万元（09年3月1日到期，无担保，无利息），各笔债务的清偿费用均需1千元。2009年6月1日甲向乙清偿了60万元，但未约定系清偿何笔借款，甲亦未作说明。2009年9月1日，甲、乙就已经履行的60万元应当如何清偿这三笔借款不能达成一致，诉至法院。此例中：
①当事人没有约定抵充，债务人也没有指定抵充，应适用法定抵充。
②首先抵充实现债权的费用3千元（每笔1千元）。
③然后，抵充第一笔的利息15万元和第二笔的利息10万元。
④三笔债务都已经到期，应当优先抵充缺乏担保的。本金50万元和本金30万元的债务无担保，应优先抵充。
⑤本金50万元和本金30万元的债务中，应当优先清偿债务负担较重的。本金50万元的附有利息，本金30万元的无利息，因此应当优先抵充本金50万元的这笔债务的本金。
四、情势变更
《合同法解释（二）》
第二十六条 合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的，非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人明显不公平或者不能实现合同目的的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
考点解析
《合同法》没有规定情势变更，主要是担心规定情势变更会赋予法官过大的自由裁量权，同时担心不诚信的合同当事人利用情势变更逃避本应承担的合同义务，损害对方的合理信赖，违背契约严守原则，损及法律秩序的安定。
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2019年爆发全球性金融危机后，我国许多外向型企业的出口额锐减，大量已经订立的合同遭遇重大履行障碍，要求当事人继续履行合同有悖于诚实信用原则。同时考虑到，我国正处在改革时期，政府的财政政策、货币政策变化对于经济活动产生剧烈影响的情形时有发生，随着全球经济一体化的进展，国际经济、政治的风云变幻也将不可避免地对国内经济活动的产生重大影响，因情势变更而造成合同履行障碍，自属无法回避之事。由此，《合同法解释（二）》第26条规定了情势变更制度。情势变更制度的确立是自2019年《合同法》公布后，我国合同法领域最为重要的制度变迁，应予高度重视。
（Ⅰ）情势变更的概念
情势变更，指合同有效成立后，履行完毕前，合同赖以订立的客观情势发生了当事人订立合同时不可预见的异常变动，导致合同的基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力有悖于诚实信用，将导致显失公平的后果时，则应允许变更合同内容或者解除合同的制度。
（Ⅱ）情势变更的适用条件
1. 情势变更的适用条件：①须有不属于不可抗力或者商业风险的情势异常变动的事实。主要包括等价关系的严重破坏（如严重的通货膨胀，原材料价格的大幅上涨）和合同目的不达（如政府经济政策的调整）两种类型；②情势变更须发生在合同成立后履行完毕前。③情势变更的发生不可归责于当事人。④情势变更是当事人于缔约时所不可预见的。⑤情势变更使继续履行原合同将显失公平。⑥应当经高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。
2. 情势变更之适用条件的理解
（1）须有不属于不可抗力又不属于商业风险的情势异常变动的事实。“情势”即作为合同基础或环境的一切客观事实，“情势变更”即合同基础或环境在客观上的异常变动。对此，应作如下理解：
①情势的变动应不属于不可抗力。原因在于，如果合同成立后发生不可抗力，导致合同不能或者难以履行的，用不着适用情势变更制度：（a）债务人因为不可抗力不能履行合同义务的，债务人可以直接援用《合同法》第117条全部或者部分免除违约责任；（b）因为不可抗力导致合同目的不能实现的，合同双方当事人可以依据《合同法》第94条第（一）项的规定解除合同，一方给对方发出解除合同的通知，即可发生合同解除的效果。
②情势的变动应不属于正常的商业风险。原因在于，合同是当事人进行未来计划的工具，合同最重要的功能就是对正常的商业风险予以分配。正常的商业风险应由合同当事人按照合同的约定承担。
〖例一〗甲、乙于2019年1月签订买卖合同，约定甲向乙出售某草莓1万斤，每斤5元，交货时间为2009年4月。此例中：（a）如果2009年4月草莓的市场价格为每斤7元，合同的存在意味着草莓市价上涨的风险根据合同由甲承担，甲不能据此主张情势变更。（b）如果2009年4月草莓的市场价格为每斤4元，则意味着草莓市价下跌的风险由乙承担，乙不能抱怨不公平，因为合同就是用来让一方为“不太严重的”不公平埋单的制度。
〖例二〗职业炒家钟某与甲签订合同，约定甲交给钟某5亿元炒股，成本由甲承担，钟某提成利润的50％；亏损额在五百万元以下的，钟某不承担责任，亏损额在五百万元以上的，钟某承担20％的责任。正当钟某信心百倍之时，中国股市积累的问题总爆发，股票指数由一万一千点跌至一千一百点。此例中：钟某不得援用情势变更原则，这一般会被认定为正常的商业风险（“股市有风险，投资须谨慎”）。
③合同赖以订立的客观情势之变动须达到异常的程度。可分为两类：（a）等价关系的严重破坏（如严重的通货膨胀，原材料价格的大幅上涨）。普通的货币贬值、原材料价格的一般波动、一般的市场供求变化都属于正常的商业风险，因而不属于情势变更。（b）能够导致合同目的不能实现的情势变动，如政府经济政策变动，提供劳务合同的债务人丧失劳动能力等。
〖例三〗2019年1月1日，甲给乙借款100万美元，无利息，约定乙于2019年返还甲1000万卢布。合同订立时美元与卢布的比率为一比十，临近还款时，卢布大幅贬值，美元与卢布的比率为一比五十。此例中：卢布币值的狂跌，构成情势变更，甲有权请求变更合同。
〖例四〗武汉煤气公司与重庆仪表厂于1991年1月签订购买1万台煤气表的合同，约定每块煤气表价格40元，交货期限为1993年1月。当时，制造煤气表的原材料铝的价格为每吨4千元。1992年春天，有一位老人在中国的南海边化了一个圈，铝的市场价格暴涨为每吨1万6千元。此例中：铝的价格大幅上涨构成情势变更，继续按照原合同履行，将会导致重庆仪表厂的生存毁灭。
〖例五〗钟某于2019年1月与东风汽车公司签订买卖合同，约定钟某购买200台C5小汽车，用于北京经营出租。合同订立后，汽车交付前，北京市政府公布新增汽车排放标准，C5小汽车按照新的规定不能上路运营。此例中：第 17 页
由于政府的政策调整，钟某订立合同的目的不能实现，构成情势变更，钟某有权请求法院解除合同。
〖例六〗2019年7月1日，北京国安足球俱乐部与职业球员钟某签订合同，约定国安雇佣钟某10年，年薪500万元。2019年8月1日，钟某在中场休息时因饮用了球迷送的饮料，发生中毒，丧失运动能力。此例中：情势变更相当异常，构成情势变更。如果钟某还有利用价值，国安可以考虑变更合同，比如将年薪调整为每年3万元；如果钟某没有利用价值，国安可以考虑解除合同（暂不考虑NBA的规则）。
（2）情势变更须发生在合同成立后履行完毕前。对此，应做如下理解：
①合同订立前已经发生的事件，原本就是双方订立合同时作为参照的合同基础，合同订立后，情势未曾发生过变更。此时没有情势变更原则适用的余地，符合构成要件的，可以适用显失公平、欺诈、重大误解等制度解决。
〖例七〗炊具生产企业甲与乙商场签订高压锅买卖合同，约定每个高压锅价格80元。合同订立时，制造高压锅的钢材价格已经由每吨3000元上涨到9000元，甲误以为钢材的市场价格为3000元每吨。此例中：（a）甲可以重大误解为由撤销合同；（b）如果甲的错误是因为乙的欺诈发生的，甲可以欺诈为由撤销合同；（c）如果乙利用了自己的优势，或者利用了甲的无经验、轻率，使合同于订立时显失公平，甲可以显失公平为由撤销合同。（d）甲唯独不能依照情势变更有所主张。
②合同履行完毕后发生情势变更的，对当事人而言不存在显失公平的问题；并且，合同常常因为履行完毕而消灭；最后，如果合同履行完毕后发生情势的异常变动也可以适用情势变更原则，大家都翻老账，后果不堪设想。
〖例八〗钟某将自己的房屋以20万元的价格出卖给李某，钟某交付房屋且办理了过户登记，李某支付了全部价款。此后，温州炒房团在政府保9％增长措施的配合下，半年内使房屋价格实现了翻两番（假设货币无相应幅度贬值）。此例中：情势变动固然异常，但合同已经履行完毕，钟某不得主张情势变更。
（3）情势变更的发生不可归责于当事人。对此，应做如下理解：
①如果情势的变更可归责于一方当事人，则其发生表明该当事人具有过错，自应遭受其损失，没有特殊保护的必要，其不得主张情势变更。该方当事人因此不能履行合同的，应当承担违约责任。
〖例九〗某培训学校因克扣拖欠老师工资，教师因此集体罢课，导致数百名培训学员不能如期上课。此例中：情势的变动可归责于该培训学校，其不得援用情势变更请求解除与学员的培训合同。而是应当对学员承担违约责任，学员如果忍无可忍，倒是可以依照《合同法》第94条的规定解除合同。
②一方迟延履行期间发生情势变更的，迟延履行一方不得援用情势变更原则。
〖例十〗“地王”房地产开发公司因为资金链断裂，在建工程中途停工，不能按照合同约定于2009年3月1日向业主交付房屋，“地王”公司于2019年7月1日起诉，请求法院适用情事变更，解除与500名业主的房屋买卖合同。理由是自2009年3月至2019年6月期间，建材的价格上涨了五倍。此例中：“地王”公司迟延履行期间发生情势异常变动，地王无权援用情势变更。
（4）情势变更是当事人于缔约时所不可预见的。这一要求的内涵是：预见的主体是因情势变更而遭受不利益的一方；预见的内容为情势变更发生的可能性；预见的时间为合同订立之时，预见的标准为主观标准（即以遭受不利一方当事人的实际预见能力为准）。如果当事人于订约时能够预见情势变更，则表明他承担了该风险，不再适用情势变更原则。
〖例十一〗钟某欠赌债20万元，如若不还性命难保，钟某有一套房屋，市场价格20万元，钟某此前曾经听在国土局工作的亲戚透露说，“地王”房地产公司十有八九会征用该地段的土地，届时，该房屋的价格将增至50万元。钟某为了还债，仍以20万元的价格将房屋出售。房屋交付后，在办理过户登记过程中，开发消息公布，此房屋的市价果然涨至55万元。此例中：钟某于订立合同时已经预见到了情势的变更，仍然订立合同，表明其原意自甘冒险，钟某无权主张情势变更。
（5）情势变更使继续履行原合同将显失公平。其含义是，情势变更后，如果仍然依照原理的合同条款履行合同，将以牺牲一方的巨大利益为代价而使对方获得巨额利益。
（6）应当经高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。《最高人民法院关于正确适用<合同法届时（二）>服务党和国家的工作大局的通知》规定，人民法院在审理案件中确需适用情势变更原则的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。司法考试中如果涉及，就回答应当经高级人民法院审核。
（Ⅲ）情势变更原则的适用及其法律效果
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1. 双方当事人可以协议变更或者解除合同，自不待言。
2. 双方当事人不能达成协议的，受有不利益的一方当事人可以起诉至法院，法院享有“公平裁决权”，有权以下列方式直接干预合同关系：①合同目的不能实现，或者合同的履行成为不可预期，或者合同的履行失去意义的，人民法院应判决解除合同；②合同目的可以实现的，人民法院可以判决变更合同。
3. 合同变更或者解除的，受有不利益的一方当事人对对方当事人不承担损害赔偿责任。因为，这是不可归责于他的。
五、代位权与撤销权（★★★）
（一）撤销权的构成要件（★★★）
《合同法》
第七十四条 因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。
撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。
《物权法》
第一百九十五条第一款 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。
《合同法解释（二）》
第十八条 债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害，债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持。
第十九条 对于合同法第七十四条规定的“明显不合理的低价”，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。
转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价格百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。
债务人以明显不合理的高价收购他人财产，人民法院可以根据债权人的申请，参照合同法第七十四条的规定予以撤销。
考点解析
撤销权的构成要件有三：
1．债权人对债务人享有合法有效的债权。理解时应注意：①债权必须在债务人实施处分行为“之前”就已经有效地存在。如果在债务人实施处分财产的行为之时，债权尚未成立，就不能认为债务人处分财产的行为给债权人造成了损害，对此行为不能行使撤销权。一定要记住这一点：处分行为发生在债权成立之前的，债权人无撤销权。②债权人的债权必须合法、有效。例如：非法债权、诉讼时效期间经过的债权，不得行使撤销权。③合同债权无效，转化为不当得利之债的，不当得利之债的债权人，可以行使撤销权。④债权人对债务人享有劳务之债的，债权人不得行使撤销权。因为劳务之债的履行不需要责任财产的担保，债务人处分其财产的，不会对其提供劳务的义务产生损害。⑤债权人对债务人的债权“无需”到期。这是撤销权在构成要件上与代位权的核心区别之一。
2．债务人实施了一定的有害于债权的行为。理解时应注意：①债务人在债权成立后实施了法律上处分行为，包括八种行为：（a）放弃到期债权。（b）放弃其未到期的债权。（c）无偿转让财产。（d）以明显不合理的低价转让财产。所谓“明显不合理的低价”，由人民法院综合各种情况综合判断，一般而言，指转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价70％。（e）债务人以明显不合理的高价收购他人财产。所谓“明显不合理的高价”，指转让第 19 页
价格高于当地指导价或者市场交易价格30％。（f）放弃债权担保。指债务人放弃自己的担保物权或者担保债权。（g）恶意延长到期债权的履行期。（h）债务人将自己的财产抵押，抵押权人实现抵押权时，债务人与抵押权协议将抵押财产以明显不合理的低价抵偿债务。②债务人处分财产的行为损害了债权。通说采用“债务超过说”，即只要债务人在实施处分财产的行为以后，已不具有足够资产清偿对债权人的债务，即可认为该行为有害于债权。③债务人处分财产的行为与债权受到损害之间具有“因果关系”。也就是说，如果债务人实施处分行为时尚有“足够”的财产清偿债务，后来因为物价上涨、自然灾害等原因导致债务人的财产不足以清偿其债务的，债权人不得行使撤销权
3．债务人与第三人具有恶意。所谓的“恶意”，采用“观念主义”而非“意思主义”予以确定，指只要债务人或者第三人知道其行为将导致债务人责任财产减少，并有害于一般债权人的债权即可，不要求债务人或者第三人明知将损害特定债权人的债权，亦即不要求具有诈害特定债权人的故意。①债务人实施无偿处分行为的，推定其具有恶意；债务人实施有偿处分行为的，债权人应当证明债务人具有恶意。②债务人实施无偿处分行为时，“无需”第三人具有恶意；债务人以不合理的低价出售或者以不合理的高价购买财产的，债权人应证明第三人具有恶意。
〖真题（2019－3－36）〗李女与林男离婚后，双方所生的孩子判给了李。李将孩子由姓林改为姓李，林一气之下停止支付原定每半年给的三千元抚养费。李代理孩子诉请法院打赢官司时，才发现林男早有准备，已将名下的房屋过户送给了他弟弟，现既无职业又无收入，无财产可供执行。现问，林将房屋赠与其弟的行为是否有效?
A．是有效民事法律行为
B．是无效民事行为
C．是可撤销民事行为
D．经李代理孩子行使撤销权后，林的赠与行为才无效
〖真题（2019－3－7）〗周某与林某协议离婚时约定，孩子归女方林某抚养，周某每年给付1000元抚养费。离婚后，因林某将孩子由姓周改姓林，周某就停止给付抚养费。因这一年年景不好，周某就将卖粮仅得的1000元捐献给了希望工程，自己出去打工了。林某能请求法院撤销该赠与吗？
A.不能，因为赠与物已经交付
B.不能，因为是公益性捐赠
C.不能，因为周某处分的是自己的合法财产
D.能，因为周某逃避法定义务进行赠与
（二）撤销权的行使（★★★）
《合同法》
第七十五条 撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。
《合同法解释（一）》
第二十三条 债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。
第二十四条 债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。
考点解析
1. 撤销权的行使方式
撤销权只能由债权人“以自己的名义”向人民法院提起撤销之诉的方式行使。①管辖法院为被告住所地人民法院。②诉讼当事人的结构为：（a）原告：债权人。（b）被告：债务人。（c）无独立请求权的第三人：受益人或受让人（注意，法院“可以”追加而不是“应当”追加受益人或者受让人为无独立请求权的第三人）。
2. 撤销权的行使范围
根据《合同法》第74条的规定：撤销权的行使范围以债权人的债权数额为限。理解上与代位权的行使范围作同一理解。
3. 撤销权行使的除斥期间
《合同法》第75条规定，撤销权的除斥期间为1年，自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起开始计算。但是，自债务人的行为发生之日起满5年，债权人没有行使撤销权的，撤销权消灭。
〖真题（2019－3－9）〗甲欠乙1万元到期未还。2019年4月，甲得知乙准备起诉索款，便将自己价值3万元的全部财物以1万元卖给了知悉其欠乙款未还的丙，约定付款期限为2019年底。乙于2019年5月得知这一情况，于2019年7第 20 页
月决定向法院提起诉讼。乙提出的下列哪一项诉讼请求能够得到法院支持？
A.请求宣告甲与丙的行为无效
B.请求法院撤销甲与丙的行为
C.请求以自己的名义行使甲对丙的1万元债权
D.请求丙承担侵权责任
（三）撤销权行使的法律效果（★★★）
《合同法解释（一）》
第二十五条 债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼，请求人民法院撤销债务人放弃债权或转让财产的行为，人民法院应当就债权人主张的部分进行审理，依法撤销的，该行为自始无效。
两个或者两个以上债权人以同一债务人为被告，就同一标的提起撤销权诉讼的，人民法院可以合并审理。
第二十六条 债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。
考点解析
1. 实体法上的效果
（1）自人民法院依法撤销债务人的处分行为之日起，债务人的行为自始无效。
（2）第三人（受益人或者受让人）占有债务人处分的财产的，构成不当得利。如果债权人的债权已到期，债权人有权请求第三人向自己清偿。如果有两个以上的债权人取得执行根据，按照债权比例分配。债权人的债权尚未到期，可以由法院代为保管。
2. 诉讼费用的承担
《合同法》第74条、《合同法解释（一）》第26条规定，债权人行使撤销权所支出的诉讼费用、律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。在这里，第三人具有过错的，债务人和第三人均应承担相应的诉讼费用，都是最终的承担者，第三人不得向债务人追偿。这与代位权诉讼的诉讼费用的最终由债务人承担，并不相同。
〖真题（2019－3－52）〗甲欠乙5000元，乙多次催促，甲拖延不还。后乙告甲必须在半个月内还钱，否则起诉。甲立即将家中仅有的值钱物品九成新电冰箱和彩电各一台以150元价格卖给知情的丙，被乙发现。下列说法哪些是正确的？
A．乙可书面通知甲、丙，撤销该买卖合同
B．如乙发现之日为2000年5月1日，则自2001年5月2日起，乙不再享有撤销权
C．如乙向法院起诉，应以甲为被告，法院可以追加丙为第三人
D．如乙的撤销权成立，则乙为此支付的律师代理费、差旅费应由甲、丙承担
（四）代位权的构成要件（★★★）
《合同法》
第七十三条 因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
《合同法解释（一）》
第十一条 债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：
（一）债权人对债务人的债权合法；
（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；
（三）债务人的债权已到期；
（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
第十二条 合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。
第十三条 合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。
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次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。
考点解析
（一）代位权的概念
代位权，又称债权人代位权，是指因债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义行使债务人债权的权利。
法律设立债权人代位权的目的，是为了使债权人的债权增加一项“权能”，使债权在请求权的权能之外，还使债权人享有在特殊情形下突破债的相对性向债务人的债务人为一定请求的权能，从而“保持”债务人的责任财产，以保障债权人债权的实现。因此，代位权在性质上属于债的“法定权能”，目的在于为债权的实现提供另一层次的保障。
代位权突破了债的相对性原理，属于对债的关系以外的第三人事务的干涉，因此，代位权的行使要件必须严格限定。
（二）代位权的构成要件
1．债权人对债务人的债权合法有效，且已届清偿期。
（1）债权人对债务人的债权必须合法有效。理解时应注意：①债权人的债权已过诉讼时效期间的，不能行使代位权。②非法的债权如赌债不能行使代位权③不合法债权可能转化为合法债权。例如：企业之间非法拆借资金的合同为无效合同，如果拆借资金已经交付，返还本金的不当得利之债仍属合法的债权，符合条件的，债权人可以行使代位权。④可撤销的合同在被撤销前，属于有效的合同，债权人可以行使代位权。
（2）债权人对债务人的债权必须已届清偿期。①这是代位权与撤销权的重大区别。由于代位权针对的是债务人“怠于”行使其对次债务人债权的行为，在此情形下，债务人的责任财产并未积极减少，因此，只有债权人对债务人的债权已经到期，债务人怠于行使自己对第三人的债权的，才有可能损害债权人的债权。与此不同，撤销权针对的是债务人“放弃到期债权、赠与财产”等积极减少其责任财产的行为，因此无需债权人对债务人的债权已经到期，只要符合其他构成要件，债权人即可行使撤销权。②但是，在债权人确有“保存”债务人对第三人债权的必要时，即使债权人对债务人的债权尚未届清偿期，债权人可以例外地行使代位权。例如：（a）债务人对次债务人债权的诉讼时效期间快要届满，需要债权人通过行使代位权以中断其诉讼时效的；（b）次债务人破产，债务人未申请破产债权的，债权人可以行使代位权，以自己的名义申报债务人对次债务人的破产债权。
2．债务人怠于行使其对次债务人的到期债权。其含义是：①债务人对次债务人的债权合法有效，且已届清偿期。②债务人“怠于”行使其对次债务人的到期债权。所谓“怠于行使其到期债权”，指债务人有能力行使其到期债权，却在债权到期后的合理期限内，无正当理由，不以“提起诉讼”或者“申请仲裁”的方式向次债务人主张到期债权。因此，债务人以诉讼外方式向次债务人主张权利的，仍然属于“怠于行使其到期债权”，债权人可以行使代位权。
3．债务人怠于行使债权的行为已经对债权人造成损害。其含义是：①债务人已经构成履行迟延。②因债务人怠于行使其对次债务人的到期债权，使其不具有足够的资产清偿对债权人的债权。
4．债务人怠于行使的债权不是“专属于”债务人自身的债权。根据《合同法解释（一）》第12条规定，下列债务属于“专属于”债务人自身的债权：①基于人身伤害产生的损害赔偿请求权。②基于身份关系产生的债权：如基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权。③基于劳动关系产生的债权：如劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费等债权。④寿保险合同的保险金请求权。
〖真题（2019－3－51）〗甲欠乙20万元到期无力偿还，其父病故后遗有价值15万元的住房1套，甲为唯一继承人。乙得知后与甲联系，希望以房抵债。甲便对好友丙说：“反正这房子我继承了也要拿去抵债，不如送给你算了。”二人遂订立赠与协议。下列哪些说法是错误的？
A．乙对甲的行为可行使债权人撤销权
B．乙可主张赠与协议无效
C．乙可代位行使甲的继承权
D．丙无权对因受赠房屋瑕疵造成的损失请求甲赔偿
（五）代位权的行使（★★★）
《合同法解释（一）》
第十四条 债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。
第十六条 债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。
两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。
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第十八条 在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。
债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。
第二十一条 在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。
考点解析
（一）代位权的行使方式
代位权只能由债权人“以自己的名义”向人民法院提起代位诉讼的方式行使。①管辖法院为被告住所地人民法院。②诉讼当事人的结构为：（a）原告：债权人。（b）被告：次债务人。（c）无独立请求权的第三人：债务人（注意，法院“可以”追加而不是“应当”追加债务人为第三人）。
（二）代位权的行使范围
债权人行使代位权的债权数额应与其对债务人债权数额“大致相等”，也不得超过债务人对次债务人的债权数额。
（三）次债务人的抗辩权
次债务人享有三种抗辩权：①代位权欠缺成立要件的抗辩；②次债务人对债务人的抗辩；③债务人对债权人的抗辩。经审查抗辩成立的，人民法院应当“裁定”驳回债权人的起诉。
〖真题（2019－3－54）〗甲公司欠乙公司货款20万元已有10个月，其资产已不足偿债。乙公司在追债过程中发现，甲公司在一年半之前作为保证人向某银行清偿了丙公司的贷款后一直没有向其追偿，同时还将自己对丁公司享有的30%的股权无偿转让给了丙公司。下列哪些选项是错误的？
A．乙公司可以对丙公司行使代位权
B．若乙公司对丙公司提起代位权诉讼，法院应当追加甲公司为第三人
C．乙公司可以请求法院确认甲、丙之间无偿转让股权的合同无效
D．乙公司有权请求法院撤销甲、丙之间无偿转让股权的合同
（六）代位权行使的法律效果（★★★）
《合同法解释（一）》
第十九条 在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。
第二十条 债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。
考点解析
（一）实体法上的效果
1．对债权人的效果。①行使代位权的债权人获得胜诉判决，没有其他债权人行使代位权或者获得执行根据的，由次债务人向行使代位权的债权人清偿；②如果还有其他债权人行使代位权并获得胜诉判决，或者取得其他执行根据的，应当将次债务人清偿的数额按照债权比例在数个债权人之间分配（司考一般仅涉及第①种情况）。
2．对债务人和次债务人的效果。①次债务人向债权人履行清偿义务的，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系归于消灭。②扣除债务人对债权人债权数额以及费用以后的剩余部分，依然归属于债务人。
（二）诉讼费用的承担
债权人胜诉的，如果债务人被追加为第三人的，应当直接确定由债务人承担诉讼费用。如果债务人未被追加为第三人的，诉讼费用由次债务人承担，次债务承担后，有权向债务人追偿。
可见，在“代位诉讼”中，债务人为诉讼费用的最终承担者。与此不同的是，在行使“撤销权”的诉讼中，债务人和次债务人都可能成为诉讼费用的最终承担者。
六、合同的解除（★★★）
（一）法定解除权（★★★）
《合同法》
第九十四条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
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第九十五条 法律规定或者当事人约定解除权行使期间，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。
法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。
第九十六条 当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
第九十七条 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
《合同法解释（二）》
第二十四条 对于依照合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。
考点解析
（Ⅰ）合同解除的概念与类型
合同解除，指合同成立以后，未履行或未完全履行前，经当事人协议，或者当具备合同解除的条件时，由解除权人行使解除权使合同关系自始或向将来消灭的一种行为。
合同解除包括三类：①协议解除。指合同成立后，未履行或未完全履行前，当事人协议解除合同，使合同效力消灭的合同解除方式。②约定解除。指当事人在合同中约定解除权成立的条件，在合同履行完毕之前约定解除权成就的，由解除权人通过行使解除权使合同消灭的一种合同解除方式。③法定解除。法定解除，指在合同成立之后，没有履行或履行完毕以前，当事人一方通过行使法定的解除权而使合同效力消灭的行为。
（Ⅱ）一般法定解除权
法定解除分为一般法定解除（《合同法》第94至第97条）和特别法定解除（《合同法》分则和其他法律对特定合同中法定解除权的规定）。二者的关系是：①一般法定解除适用于所有的合同，而特别法定解除的适用仅限于法律规定的合同类型。后者优先于前者适用。②由于契约严守原则，一般法定解除权的构成要件比较严格。由于合同类型的特殊性，特别法定解除权的构成要件相对宽松。
《合同法》第94条规定的一般法定解除权的产生事由包括：
1．因不可抗力致使不能实现合同目的。此时，合同双方当事人均享有解除权，且双方当事人对因合同解除产生的损害均不负赔偿责任，但债务人迟延履行期间发生不可抗力导致合同解除的，迟延履行一方应承担损害赔偿责任。
2．预期违约。预期违约包括明示毁约和默示毁约。一方当事人预期违约的，对方当事人享有三种救济的可能性：①解除合同；②期前请求对方承担违约责任；③等待对方当事人所负义务的履行期限届至后，再请求对方承担违约责任。
3．当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。理解时应注意：①该情形下，非违约方享有解除权须具备三个条件：（a）迟延履行主要债务（不是次要债务）；（b）对方须履行催告义务；（c）催告后必须经过一个合理的期限，债务人仍然未履行。②该情形仅限于履行期限与订约目的不具有密切联系的迟延履行，如果履行期限对合同目的的实现具有重要意义，则一方当事人履行迟延，即构成根本违约，对方当事人无需经过催告，即享有法定解除权。
4．当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。理解时应注意：①如果履行期限对合同目的实现具有重要意义（即所谓的“定期行为”），迟延履行构成根本违约，非违约方无须催告即可径自行使法定解除权。包括以下几种情形：（a）履行期限构成了合同的必要因素。例如：圣诞礼品、中秋月饼、春联等季节性很强的货物。再如：生日蛋糕、结婚礼服等用于特定场合的商品。（b）当事人约定，履行期限届满后，债权人可以不再接受履行。（c）迟延履行后，债权人能够证明继续履行对其无任何利益的。例如，债权人证明，由于债务人迟延时间过长，市场行情发生重大变化，继续履行将使债权人蒙受重大损失。②违约致使合同目的不能实现（即根本违约），指一方当事人违反合同义务的结果，使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西。《合同法》第94条第四项对于根本违约的具体形态没有限制，拒绝履行、瑕疵履行、部分履行、迟延履行均包括在内。
5．法律规定的其他情形。即《合同法》分则和其他法律规定的特别法定解除权。特别法定解除权与一般法定解除权的区别在于：特别法定解除权产生的条件更为“宽松”。由于合同性质上的特殊性，特别法定解除权往往不以根本违约为合同解除权产生的条件，有时甚至不以违约行为的存在为合同解除的条件，当事人一方或者双方享有任意第 24 页
解除权（下文详述）。
（Ⅲ）解除权的行使
《合同法》不采“当然解除”制度，约定解除权或者法定解除权（包括一般法定解除权和特别法定解除权）产生后，并不当然导致合同的解除，须经解除权人依法行使解除权，才能发生合同解除的效果。
1．解除权的行使方式。①解除权的行使采用通知的方式，口头或书面通知均可。解除权属于形成权，解除的通知到达对方当事人时，发生合同解除的效果，无需对方当事人同意。②对方对解除合同有异议的，可以向法院提起确认之诉，法院的判决仅为对解除后果的确认。需要特别注意的是：《合同法解释（二）》第24条规定了相对人异议的期间：“对于合同解除虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”。③法律规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依法办理批准、登记手续后，方才发生合同解除的效果。
举例说明之：解除权人甲于5月1日向乙发出解除合同的信件，5月5日到达乙处。乙次日向法院起诉，请求法院确认甲不享有解除权。二审法院经审理，于11月5日作出判决，驳回乙的诉讼请求，确认甲行使解除权的行为合法有效。则甲、乙之间合同解除的时间是5月5日，而非11月5日。
2．解除权行使的除斥期间。①法律规定或者当事人约定了解除权行使的除斥期间的，应在该期限内行使，期间届满解除权消灭。②法律没有规定或者当事人没有约定的，自解除权成立后合理期限内行使；对方催告的，在催告后的合理期限内行使。
需要注意下列两个法条规定的解除权行使期间：①承租人非法转租的，出租人应自知道或者应当知道之日起6个月内行使解除权（《城镇房屋租赁合同解释》第16条）；②在商品房买卖合同中：（a）出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款的，经催告后在三个月仍未履行的，对方当事人才享有法定撤销权；（b）一方法定解除权时，对方催告其行使的，应在催告后的三个月内行使；对方未催告的，应当在解除权发生之日起一年内行使。（整的挺复杂！）（《商品房买卖合同解释》第15条）。
解除权是权利而非义务，解除权成立后，解除权人也可以不行使解除权，而是选择向对方主张违约责任，自不待言。
3．解除权抛弃。解除权可由解除权人以明示或者默示的方式抛弃：①明示抛弃。即直接以书面或者口头方式向对方表示放弃解除权。②默示抛弃。例如：解除权人继续履行合同义务的，可视为其以默示方式放弃解除权。
（Ⅳ）合同解除的法律效果
1．合同终止。根据《合同法》第97条的规定，合同一经解除，合同的权利义务消灭。因合同终止，因此：①尚未履行的，终止履行，另一方不得请求履行；②合同约定有违约金、定金的，由于违约金或定金条款不具有独立性，已随合同的终止而终止，因此非违约方不得请求对方支付违约金、定金；③合同解除不影响合同中结算和清理条款，解决争议条款的效力。
2．已经履行的合同被解除的溯及力问题。合同解除是否具有溯及力，应当根据已经履行合同的性质和履行情况予以确定。①下列合同的解除不具有溯及力：（a）继续性合同如租赁合同、借用合同、提供劳务的合同，一方已经使用标的物或者一方已经提供劳务的，已经履行部分事实上无法恢复原状，因此合同解除不宜具有溯及力；（b）委托合同的受托人已经与第三人形成了一定的法律关系的，如果解除具有溯及力，会使善意第三人的利益遭受损害，因此不宜溯及既往；（c）合同当事人一方接受履行标的物后，已经将该标的物转移给第三方的。②上述合同以外的其他合同被解除时是否具有溯及力，则主要取决于当事人双方（协议解除场合）或解除权人（约定解除或法定解除场合）的意志，并受诚实信用原则的约束。
如果合同解除具有溯及力，则当事人负有恢复原状的义务；如果合同解除不具有溯及力，则当事人对已经履行的部分不负恢复原状的义务。
3．损害赔偿。①合同因违约解除的，违约方应当承担损害赔偿责任。②因不可抗力致使合同目的不能实现而解第 25 页
除合同的，未履行义务的一方符合下列三个条件的，不承担损害赔偿责任：（a）不可抗力不是发生在其迟延履行以后；（b）已经及时通知对方；（c）在合理期限内提供发生不可抗力的证明。
〖真题（2019－3－5）〗王某因多年未育前往某医院就医，经医院介绍A和B两种人工辅助生育技术后，王某选定了A技术并交纳了相应的费用，但医院实际按照B技术进行治疗。后治疗失败，王某要求医院返还全部医疗费用。下列哪一选项是正确的？
A．医院应当返还所收取的全部医疗费
B．医院应当返还所收取的医疗费，但可以扣除B技术的收费额
C．王某无权请求医院返还医疗费或赔偿损失
D．王某无权请求医院返还医疗费，但是有权请求医院赔偿损失
（二）双方当事人享有任意解除权的合同（★★★）
《合同法》
第二百三十二条 当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。
第三百三十七条 因作为技术开发合同标的的技术已经由他人公开，致使技术开发合同的履行没有意义的，当事人可以解除合同。
第四百一十条 委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由意外，应当赔偿损失。
考点解析
委托合同、租赁合同、技术开发合同均属于继续性合同，合同当事人需要长期合作，难免在合同履行过程中发生缔约基础丧失的情况，且该类合同的存续强调当事人的信任关系。因此法律赋予“双方当事人”享有“任意解除权”。所谓“任意解除权”，即不以违约行为、不可抗力为成立条件的法定解除权。不过，如果行使任意解除权给对方造成了损失，解除权人应当赔偿对方因此遭受的损失。重复一遍，下列三类合同，“双方当事人”都享有任意解除权：①委托合同。②不定期租赁合同。不定期租赁合同有三种情形：（a）租赁期限6个月以上的合同，当事人未采用书面形式的（《合同法》第215条）；（b）当事人对租赁期限没有约定或者约定不明的（《合同法》第232条）；（c）租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的（《合同法》第236条）。③技术开发合同。作为技术开发合同标的的技术已经“由他人公开”，致使技术开发合同的履行没有意义的。
〖真题（2019－3－10）〗甲委托乙为其购买木材，乙为此花去了一定的时间和精力，现甲不想要这批木材，于是电话告诉乙取消委托，乙不同意。下列哪些论述是正确的?
A．甲无权单方取消委托，否则应赔偿乙的损失
B．甲可以单方取消委托，但必须以书面形式进行
C．甲可以单方取消委托，但需承担乙受到的损失
D．甲可以单方取消委托，但仍需按合同约定支付乙报酬
（三）一方享有任意解除权的合同（★★★）
《合同法》
第一百九十五条 赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。
第二百三十三条 租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍然可以随时解除合同。
第二百六十八条 定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。
第三百零八条 在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。
第三百七十六条 寄存人可以随时领取保管物。
当事人对保管期间没有约定或者约定不明确的，保管人可以随时要求寄存人领取保管物；约定保管期间的，保管人无特别事由，不得要求寄存人提起领取保管物。
考点解析
下列合同，合同的“特定一方”当事人享有“任意解除权”或者“任意变更权”，因行使任意解除权或者任意变更权给对方造成损失的，应承担损害赔偿责任：①加工承揽合同的定作人。②货运合同的托运人（在货交收货人之前）。③租赁合同的承租人（租赁物危及其安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该情形，也不影响其解除权）。第 26 页
④赠与合同的赠与人（其经济状况显著恶化，继续履行赠与合同严重影响其生产、生活的）。⑤保管合同中，寄存人享有任意解除权。⑥没有约定保管期限的保管合同，保管人也享有任意解除权。⑦保险合同的投保人（《保险法》第15条）。
〖真题（2019－3－56）〗何女士提供三块木料给某家具厂订制一个衣柜，开工不久何女士觉得衣柜样式不够新潮，遂要求家具厂停止制作。家具厂认为这是个无理要求，便继续使用剩下两块木料，按原定式样做好了衣柜。下列说法哪些是正确的？
A．家具厂应赔偿因此给何女士造成的损失 B．何女士应支付全部约定报酬
C．何女士应支付部分报酬 D．何女士应支付全部约定报酬和违约金
〖真题（2019－3－52）〗下列关于合同解除的哪些说法是正确的？
A．委托人或者受托人都可以随时解除委托合同
B．不定期租赁合同的双方当事人可以随时解除合同
C．承揽合同中的定作人可以随时解除合同
D．在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以解除运输合同
〖真题（2009－3－11）〗关于合同解除的表述，下列哪一选项是正确的？
A．赠与合同的赠与人享有任意解除权
B．承揽合同的承揽人享有任意解除权
C．没有约定保管期间保管合同的保管人享有任意解除权
D．居间合同的居间人享有任意解除权
（四）特定一方享有的法定解除权（★★★）
《合同法》
第一百六十七条 分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。
出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。
第二百零三条 借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。
第二百二十四条第二款 承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。
第二百五十三条第二款 承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。
考点解析
下列四类合同，一方实施特定违约行为时，“非违约方”享有法定解除权：①分期付款买卖合同。买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人有权解除合同。②借款合同。借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人有权解除合同。③租赁合同。承租人擅自转租的，出租人有权解除合同（注意解除权的除斥期间为6个月）。④承揽合同。承揽人擅自将承揽的“主要工作”交由第三人完成的，定作人有权解除合同（如果擅自将其承揽的次要工作转包的，定作人不得解除合同）。
七、违约责任（★★★）
（一）合同的相对性（★★★）
《合同法》
第六十四条 当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。
第六十五条 当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。
第一百二十一条 当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。
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《合同法解释（二）》
第十六条 人民法院根据具体案情可以将合同法第六十四条、第六十五条规定的第三人列为无独立请求权的第三人，但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立请求权的第三人。
考点解析
（一）合同相对性的内涵
合同的相对性，指合同仅在合同当事人之间发生拘束力，合同的效力仅及于合同当事人。合同相对性原理包括合同主体的相对性、合同内容的相对性与合同责任的相对性。
1．合同主体的相对性。包括以下内容：①合同关系的当事人特定。②合同当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求或提起诉讼，而不能向合同当事人以外的第三人提出合同上的请求或提起诉讼。③合同当事人以外的第三人，不能依据合同向合同当事人提出合同上的请求或提起诉讼
2．合同内容的相对性。包括以下内容：①合同债权、债务只能由合同当事人享有或负担；除非法律另有规定或者合同另有约定，合同关系以外的第三人，不能对该合同享有权利，也不负担该合同上的义务。②双务合同内容的相对性还表现在一方的权利就是另一方的义务，权利和义务呈对应关系。
3．合同责任的相对性。包括以下内容：①违约责任只能在合同当事人之间发生，合同当事人以外的第三人与合同当事人之间互相不负违约责任。②在因第三人的原因造成债务不能履行的情况下，债务人仍应向债权人承担违约责任。③违约的债务人只向债权人承担违约责任，债务人不向合同关系以外的第三人承担违约责任，也不向国家承担违约责任。
《合同法解释（二）》第16条规定：“人民法院根据具体案情可以将合同法第六十四条、第六十五条规定的第三人列为无独立请求权的第三人，但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立请求权的第三人。”
（二）合同相对性在《合同法》总则中的体现
1．债务人因第三人原因违约时的合同相对性。
根据《合同法》第121条的规定，合同债务人因为第三人的原因违约的，应当向合同债权人承担违约责任。债务人与第三人之间的纠纷，依照法律规定另行解决。
〖例一〗6月10日，甲、乙约定，甲于7月1日为乙临摹一幅齐白石的国画；6月15日，乙与丙签订买卖合同，约定乙于7月5日向丙交付甲于7月1日临摹的齐白石国画。7月1日凌晨，甲在前往乙家作画的途中，被酒后超速驾驶汽车的丁撞成重伤，住院治疗一月后方才苏醒。
此例中：甲因为丁的原因对乙构成违约；乙因为甲的原因对丙构成违约。根据合同的相对性，债务人甲、乙均不得因第三人的原因推卸自己对合同相对方的违约责任，具体而言：①乙应当对丙承担违约责任；②乙可以依据与甲之间的合同，对甲主张违约责任；③甲可以依据法律的规定，对丁主张侵权责任。
2．涉他合同中的合同相对性。
涉他合同虽然突破了合同主体的相对性与合同内容的相对性，但均未突破合同责任的相对性。在涉他合同中，债务人未向第三人履行义务或者第三人未向债权人履行义务，承担违约责任的“始终”是债务人，即由债务人向债权人承担违约责任，第三人均处于“隔岸观火”的法律地位。
（1）向第三人履行的合同
根据《合同法》第64条的规定，合同当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行或者履行不符合约定的，由债务人向债权人承担违约责任，第三人无权请求债务人对自己承担违约责任。
〖例二〗企业家甲男与某花店约定，甲男支付花店1万元，花店选择上好红玫瑰999朵，于乙女生日当晚6点送往乙女宿舍。结果花店雇员丙错将甲所订之花送给乙女隔壁宿舍的丁女，致使乙女生日当天未见一个花瓣。
此例中：乙虽可请求花店履行合同义务，但在花店违约后，乙不能对花店主张违约责任；甲为合同当事人，甲可向花店主张违约责任，但甲不能向丙主张违约责任，因为丙是花店的履行辅助人。
（2）由第三人履行的合同
根据《合同法》第65条的规定，合同当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，由债务人向债权人承担违约责任，债权人无权请求第三人对自己承担违约责任。
〖例三〗甲欲赠与乙10万元，乙表示接受，但尚未履行赠与合同。几天后，乙在丙处购买“捷达”汽车一辆，约定第二天由甲向丙支付8万元。乙当即开走汽车，并立即打电话请甲第二天务必向丙支付8万元，甲表示同意。第二天晚上，甲给乙发一短信，觉得乙不够哥们，因此未替乙付钱，也不再给乙钱了。
此例中：乙、丙约定由第三人甲代债务人乙履行支付货款的义务，甲未履行合同义务时，债权人丙不能请求甲第 28 页
而只能请求乙承担违约责任。更进一步，在这个例子中，乙也不能请求甲承担违约责任，因为根据《合同法》第186条第一款的规定，“赠与人在赠与财产的权利移转之间可以撤销赠与”。
（三）合同相对性在《合同法》分则中的几个例证
除法律另有规定外，合同相对性原则适用于所有的合同责任。因下列几种情形是司法考试的常考点，比较重要，特意列出：
1．转租合同
（1）转租后，次承租人（即转租合同的承租人）毁损租赁物的，出租人（如一房东）虽可对次承租人主张侵权责任，但是不能对次承租人主张违约责任；而承租人（如二房东）可以依据转租合同向次承租人主张违约责任。
（2）承租人擅自转租的，出租人有权解除与承租人之间的租赁合同，但出租人无权解除承租人与次承租人之间的转租合同。
2．加工承揽合同
根据《合同法》第253、254条的规定，在承揽合同中，承揽人将其承揽的主要工作或者辅助工作交由第三人完成的，因为第三人的原因导致承揽人违反合同义务的，定作人只能请求承揽人承担违约责任，不能请求第三人承担违约责任。
3．行纪合同
根据《合同法》第421条的规定，行纪人虽然是根据他方的委托，以自己的名义为他方从事贸易活动，但行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。第三人不履行合同义务致使委托人受到损害的，除行纪人与委托人另有约定的以外，行纪人应当对委托人承担违约责任。委托人无权请求第三人承担违约责任。
（四）合同相对性原则的例外
1．合同保全。《合同法》第73条规定的代位权、第74条规定的撤销权，突破了合同的相对性，合同债权人在法定条件成就时，得对合同关系以外的第三人主张权利。
2．买卖不破租赁。《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”。租赁合同对租赁物的受让人具有法律效力，突破了合同的相对性能够。根据《城镇房屋租赁合同解释》第20条规定的精神，房屋租赁期间发生房屋所有权变动的，房屋所有权的继受人应当法定承受（概括受让）原租赁合同。
3．建设工程合同分包人的连带责任。《合同法》第272条第二款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任”。
这里的“第三人”事实上是分包人，分包人与承包人之间具有合同关系，但与发包人之间并无合同关系，为了保证建设工程质量，增强承包人和分包人的责任心，法律特别规定，在建设工程出现质量问题时，由分包人与承包人对发包人承担连带责任，从而突破了合同的相对性。
4．非法转包、违法分包情形下，发包人对实际施工人的责任。
《建设工程施工合同解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。分包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。
本质上，这一规定为“债的相对性的例外”，而非“合同相对性的例外”。承包人非法转包、违法分包的，承包人与分包人之间的建设工程施工合同无效，分包人垫付款项或者提供劳务的，分包人在法律地位上称为“实际施工人”，实际施工人对承包人享有“不当得利请求权”，其中有不少是建筑工人的工资。实际施工人与发包人之间并无债的关系，为了充分保护实际施工人以及实际施工人背后的建筑工人的利益，该司法解释规定，实际施工人不仅可以对转包人、违法分包人为被告起诉，而且可以对发包人起诉，发包人在付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
5．单式联运合同。
《合同法》第313条规定：“两个以上承运人以同一运输方式联运的，与托运人订立合同的承运人应当对全程运输承担责任。损失发生在某一运输区段的，与托运人订立合同的承运人和该区段的承运人承担连带责任”。损失发生区段的实际承运人与托运人并无合同关系，但是需对托运人承担连带责任，这就突破了合同相对性的。
需要注意的是：多式联运合同中，实际承运人与多式联运经营人不承担连带责任，没有突破合同相对性的问题（《合同法》第321条）。
〖真题（2019－3－12）〗甲、乙双方约定，由丙每月代乙向甲偿还债务500元，期限2年。丙履行5个月后，以自第 29 页
己并不对甲负有债务为由拒绝继续履行。甲遂向法院起诉，要求乙、丙承担违约责任。法院应如何处理？
A．判决乙承担违约责任 B．判决丙承担违约责任
C．判决乙、丙连带承担违约责任 D．判决乙、丙分担违约责任
〖真题（2019－3－5）〗神牛公司在H省电视台主办的赈灾义演募捐现场举牌表示向S省红十字会捐款100万元，并指明此款专用于S省B中学的校舍重建。事后，神牛公司仅支付50万元。对此，下列哪一选项是正确的？
A．H省电视台、S省红十字会、B中学均无权请求神牛公司支付其余50万元
B．S省红十字会、B中学均有权请求神牛公司支付其余50万元
C．S省红十字会有权请求神牛公司支付其余50万元
D．B中学有权请求神牛公司支付其余50万元
（二）违约责任的归责原则、违约行为的形态（★★）
《合同法》
第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零八条 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。
考点解析
（一）违约责任的概念与特征
违约责任，指合同当事人因不履行合同义务或者履行合同义务不适当所应当承担的责任。当事人违反合同义务，对方请求其承担违约责任时，当事人所负担的第一性义务（合同义务）转化为第二性的义务（违约责任）。根据当事人违约行为的具体形态以及对方当事人的选择，违约方承担违约责任的具体方式并不相同，承担违约责任的具体方式称为违约责任的形态。
违约责任具有下列特点：①违约责任的承担以合同有效存在为前提。如果合同不成立、无效、被撤销，纵使当事人因过失给对方造成损害，也不发生违约责任，应通过缔约过失责任或者侵权责任解决。②当事人具有违约行为是其承担违约责任的要件。只要当事人没有全面而适当地履行其负担的合同义务，又无法定或约定的抗辩事由，即应承担违约责任。双方当事人均违约的，应当各自承担相应的违约责任。违反的合同义务不仅包括主给付义务，还包括从给付义务和附随义务。③违约责任具有相对性。除非法律另有规定，违约责任只能在合同当事人之间发生，不涉及第三人。④违约责任可以由当事人约定。当事人可以事先约定违约责任的损害赔偿数额或者计算方法。当事人也可以通过设定免责条款限制或者免除其责任。⑤违约责任仅为是财产责任。根据我国现行法，违约责任不包括精神损害赔偿。
（二）违约责任的归责原则（★★）
《合同法》颁布前，我国民事立法对违约责任采用过错归责原则。《合同法》第107贯彻“契约必须严守”的方针，改变过去的做法，对违约责任采用“无过错责任原则”。因此，原则上，承担违约责任不要求违约方具有过错。不过，《合同法》分则的部分条款采用了“过错责任原则”，对于少数合同中的特定违约行为，违约方具有过错是其承担违约责任的前提条件。在无偿委托合同、无偿保管合同、赠与合同中，受托人、保管人、赠与人承担违约责任甚至要求其具有故意或者重大过失。
一言以蔽之，违约责任原则上采用无过错归责，例外地采用过错归责。
1．违约责任原则上适用无过错责任原则。立法依据是《合同法》第107条。需要注意的是：采用无过错归责原则的结果之一是，法定的免责事由只有不可抗力，债务人因为意外事件不能履行合同义务的，不能作为免责事由。
2．例外情况下，少数的违约责任采用过错责任原则。需要注意的是：过错责任仅仅适用于法律明确规定的某类合同中的“特定”违约行为，而不是某类合同中的“所有”违约行为。立法依据是《合同法》分则条文的明确列举：①赠与合同：《合同法》第189、191条。②租赁合同：《合同法》第222条。③加工承揽合同：《合同法》第265条。④客运合同：《合同法》第303条第一款。⑤多式联运合同：《合同法》第320条。⑥保管合同：《合同法》第374条。⑦委托合同：《合同法》第406条。
（三）违约行为的形态（★★）
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违约行为形态，简称违约形态，是指根据违约行为违反义务的性质和特点而对违约行为所作的划分。根据《合同法》第107、108、111条的规定，违约行为包括以下形态：
1．预期违约。预期违约包括明示毁约与默示毁约。在发生预期违约时，非违约方有三个救济渠道：①主张违约责任，无需等待履行期届至。②解除合同。③等待合同履行届至后，要求对方实际履行，如对方仍不履行，则预期违约转化为实际违约。
（1）明示毁约。指在履行期届至前，债务人无正当理由明确肯定地表示其将不履行合同义务的违约形态。明示毁约的构成要件是：①债务履行期尚未届至。②明确肯定地向对方表示履行期到来后将不履行合同义务。③表示不履行合同的“主要”义务。④无正当理由。
（2）默示毁约。指在履行期届至前，债权人有确切的证据证明，在合同履行期届至时，债务人将不履行或者不能履行债务，且债务人拒绝为履行债务提供相应担保的违约形态。默示毁约的构成要件是：①债务履行期尚未届至。②一方当事人以行为表明其将不会履行合同义务。例如，特定物买卖合同的出卖人又将该特定物出卖给第三人，并已经交付或者办理过户登记，所有权已经转归第三人。再比如，提供劳务的合同、或者以特殊的技能、才干的提供作为给付标的的合同，履行期届至前债务人丧失劳动能力或者丧失提供该技能、才干的能力，并且该状态将持续至履行期到来的。又比如，一方有证据证明对方具有《合同法》第68条规定的四种情形，中止履行后，对方拒绝或者不能提供相应的担保的。③一方须“有证据证明”对方的行为表明其将不履行合同义务。④以其行为表明将不履行合同义务的一方不提供履行担保。
2．实际违约。债务履行期届至后，债务人无正当理由，未全面而适当履行合同义务的，为实际违约。一旦债务履行期届至，债务人未履行债务或者履行债务不适当，无须经债权人催告，即构成违约，此即所谓“期限代人催告”。实际违约包括拒绝履行、迟延履行、不完全履行三类。
（1）拒绝履行。又称不履行，指指履行期限到来之后，债务人无正当理由拒绝履行债务的行为。
（2）迟延履行。包括：①迟延给付，又称债务人迟延，指债务人在履行期限到来后，能够履行债务而没有按期履行债务。②迟延受领，指债权人应当对债务人的履行及时受领而没有受领。
（3）不完全给付。不完全履行，指债务人虽有履行行为，但在履行数量、质量、方式、地点等方面存在瑕疵。不完全履行的进一步分类存在较多争议，多数教科书将其分为：①部分履行。②瑕疵履行。
〖真题（2009－3－10）〗甲公司与乙公司签订服装加工合同，约定乙公司支付预付款一万元，甲公司加工服装1,000套，3月10日交货，乙公司3月15日支付余款九万元。3月10日，甲公司仅加工服装900套，乙公司此时因濒临破产致函甲公司表示无力履行合同。下列哪一说法是正确的？
A．因乙公司已支付预付款，甲公司无权中止履行合同
B．乙公司有权以甲公司仅交付900套服装为由，拒绝支付任何货款
C．甲公司有权以乙公司已不可能履行合同为由，请求乙公司承担违约责任
D．因乙公司丧失履行能力，甲公司可行使顺序履行抗辩权
（三）违约责任形态、实际履行（★★）
《合同法》
第一百零九条 当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十条 当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：
（一）法律上或者事实上不能履行；
（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；
（三）债权人在合理期限内未要求履行。
第一百一十一条 质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。
考点解析
（Ⅰ）违约责任的形态
违约责任的形态，指违约方承担违约责任的具体方式。《合同法》规定的违约责任方式包括五种：①实际履行（继续履行specific performance）。②采取补救措施（修理、更换、重作、减少价款或报酬）。③支付违约金。④适用定金罚则。⑤赔偿损失。
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（Ⅱ）承担违约责任的构成要件
决定违约责任的构成要件因素有两个，一是归责原则，二是违约责任的具体形态。违约责任的构成要件分为一般构成要件和特别构成要件。一般构成要件，指违约当事人承担任何违约责任都必须具备的要件。特殊构成要件，指各种具体违约责任形式所要求的责任构成要件。
1．违约责任的一般构成要件。违约责任的一般构成要件有二：①具有违约行为。②不存在法定或约定的免责事由。
2．违约责任的特殊构成要件。违约责任的特殊构成要件，指承担具体的违约责任时，在一般构成要件之外，还需具备的其他要件。下面略作说明：①采用过错归责原则的，要求违约方具有过错。②实际履行要求继续履行可能或者可行。③损害赔偿要求另外两个构成要件：（a）受有损失；（b）违约行为与损失之间具有因果关系。
（Ⅲ）实际履行（★★★）
实际履行，又称继续履行，指债务人违反合同义务时，应当依照另一方的请求依据合同的规定继续履行其承担的合同义务的责任。在外观上，实际履行的内容依然是合同约定或者法律规定的合同义务，但在本质上，违约方承担的实际履行义务，乃对其违约行为承担的违约责任。
1．金钱债务的实际履行。
根据《合同法》第109条的规定，请求债务人对金钱债务（支付价款或报酬）承担实际履行的违约责任，具有一定的特殊性，即无论在何种情况下，只要债务人未履行支付金钱的义务，另一方就有权请求其实际履行。换言之，金钱债务不发生“履行不能”，请求债务人对金钱债务承担实际履行的责任，不受《合同法》第110条的限制（除非债务人破产）。
2．非金钱债务的实际履行。债务人未全面、适当履行非金钱债务的，只要债权人请求债务人继续履行，债务人即应承担实际履行的责任。但下列三种情形除外：
（1）法律上或者事实上不能履行。①法律上不能履行的。例如，债务人破产；债务的诉讼时效期间届满；合同成立后因为法律的修改或者政府的禁令，使合同标的物成为禁止流通物（出版物成为“禁书”）。②事实上不能履行的。例如，作为合同标的物的特定物灭失或者毁损不能修复的。
（2）债务的标的不适合强制履行或者履行费用过高。①债务的标的不适合强制履行。例如，提供劳务的合同（包括演出合同、授课合同），因不适合强制执行，如果债务人不能或不愿履行，债权人不能请求实际履行。此外，从合同的性质来看，对于一些基于人身依赖或信任关系而产生的合同，如委托合同、合伙合同、信托合同，如果违约方不愿继续履行，对方不宜请求实际履行。②履行费用过高。可从两个方面考虑，一是，如果实际履行会造成较大的损失和浪费，在经济上不具有合理性，可以认定为履行费用过高。如为履行合同专门进口一台设备，花费的代价远远超过合同的价额。二是，如果履行需要的时间过长，也不适合实际履行。
（3）债权人在合理期限内未要求履行。此时，债权人请求实际履行有违诚实信用原则。
3．需要注意的问题。①实际履行可以与违约金、定金、损害赔偿责任并用，但不能与解除合同的方式并用。②实际履行与可以与价格制裁并用。合同标的物的价款应当执行政府定价的，实际履行时恰遇政府调整定价的，可以适用《合同法》第63条规定的价格制裁条款。
（四）违约损害赔偿、违约金（★★★）
《合同法》
第一百一十二条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。
第一百一十三条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
第一百一十四条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
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第一百一十六条 当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。
第一百一十九条 当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。
当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。
《商品房买卖合同解释》
第十六条 当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求减少的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。
《合同法解释（二）》
第二十七条 当事人通过反诉或者抗辩方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。
第二十八条 当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。
第二十九条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
考点解析
（Ⅰ）违约损害赔偿（★★★）
违约损害赔偿，指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失，依据法律和合同的规定应承担损害赔偿的责任。违约损害赔偿可以和其他任何一种违约责任并用，但是并用后，违约方支付的数额不得超过因违约给对方造成的损失总额。
违约损害赔偿，分为约定损害赔偿和法定损害赔偿。《合同法》第114条第一款允许当事人约定损害赔偿的数额或者损害赔偿的计算方法。没有约定损害赔偿的，则适用《合同法》第113条规定的法定损害赔偿。
法定损害赔偿根据其功能的不同，分为补偿性损害赔偿和惩罚性损害赔偿。《合同法》以补偿性损害赔偿为原则，惩罚性损害赔偿仅限于法律明文规定的情形。目前，只有《消费者权益保护法》第49条、《商品房买卖合同解释》第8、9、14条和《食品安全法》第96条规定了惩罚性损害赔偿。
1．违约损害赔偿责任的构成要件。其构成要件有四：①违约行为；②非违约方受有损害；③违约行为与损害之间具有因果关系；④没有免责事由。
2．补偿性损害赔偿。
（1）完全赔偿原则。根据《合同法》第113条第一款的规定，违约方承担补偿性损害赔偿的范围包括实际损失和可得利益的损失两部分。①实际损失。指因违约行为遭受的财产损害和人身损害，但不包括精神损害赔偿。②可得利益的损失。主要指利润的损失，例如获得标的物以后转卖所获得的纯利润；获得机器设备后投入使用所获得的营业纯利润。可得利益的赔偿应当限制在严格的范围内，可得利益必须符合两个条件：第一，具有一定的确定性，即根据一般的交易惯例、市场情况等因素衡量，非违约方具备实现可得利益的现实基础和条件，仅仅因为违约行为而不能取得（“万事具备只欠东风”）；第二，必须具有可预见性。
（2）补偿性损害赔偿的限制
①可预见规则。根据《合同法》第113条的规定，损害赔偿的数额不得超过“违反合同一方”“订立合同时”预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
②减损规则。根据《合同法》第119条的规定，当事人一方违约后，对方没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。
③损益相抵。如果违约行为在给对方造成损失的同时，还给对方带来了收益或者给对方减少了费用的支出，则在计算损害赔偿的数额时应当减去该收益或者节约的费用。例如：委托人甲指示受托人乙抛出A股票，购买B股票，乙未按照甲的指示办理，而是购买C股票。3个月后甲发现此事时，B股票每股上涨了100元，C股票每股上涨了70元。在计算乙对甲的损害赔偿数额时，应当将其在C股票上为甲赚的钱“刨出”。
3．惩罚性损害赔偿
惩罚性赔偿责任的承担，须有法律的明确规定。目前法律规定了三种情形①，违约方应当承担惩罚性损害赔偿责
① 2007年出台的《劳动合同法》为了更好地保护劳动者的合法权益，对用人单位故意不签订书面劳动合同或者拖延签订劳动合同，以第 33 页
任：
（1）经营者对消费者实施欺诈行为时的双倍赔偿责任
《消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”
根据该条适用惩罚性赔偿有两个条件：①合同的一方是消费者，另一方是经营者。因此，如果购买商品或者接受服务的不是消费者，而是经营者（比如厂家与商场之间的买卖合同），不适用双倍赔偿。②经营者实施了欺诈行为（欺诈的认定以《民通意见》第68条的规定为标准）。因此，如果经营者没有实施欺诈行为，或者经营者虽然实施了欺诈行为，但消费者没有陷入错误（比如“知假买假”），此时不构成《民通意见》第68条规定的欺诈，也不能适用双倍赔偿。
还需要注意的是：经营者承担的惩罚性赔偿的计算标准是消费者购买商品的“价款”或者接受服务的“费用”的“两倍”。也就是标的额的两倍。本质上，赔偿总额是两倍，但增加赔偿的数额不是两倍，而是一倍（在补偿性赔偿之外，增加了一倍的赔偿）。
（2）房地产销售企业对房屋购买人承担的惩罚性损害赔偿责任。
根据《商品房买卖合同解释》，房地产开发企业在销售商品房的过程中，具有下列六种行为之一的，商品房的购买人有权主张已付房款两倍的惩罚性赔偿。对此需要注意四点：①消费者购买商品房受到欺诈的，不能依据《消费者权益保护法》第49条的规定主张双倍惩罚性赔偿；②该惩罚性赔偿仅适用于房地产开发企业与购房者之间的房屋买卖合同，如果房屋的出卖人不是房地产开发企业，则不适用；③该惩罚性赔偿的双倍，不是合同标的额的双倍，而是已付房款的双倍，这是其与《消费者权益保护法》第49条的不同之处。④本质上，赔偿总额是两倍，但增加赔偿的数额不是两倍，而是一倍，因为购房人有权请求返还已付房款及利息，然后再请求不超过已付购房款一倍的赔偿责任。
《商品房买卖合同解释》第8、9、14条规定的可以适用双倍惩罚性赔偿的六种情形可以分为三大类：
①在第一类中，商品房买卖合同是有效的，但购房人不能取得房屋，因此有权解除合同，并主张已付房款的双倍惩罚性赔偿。
《商品房买卖合同解释》第8条规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：
（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；
（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”
②在第二类中，商品房买卖合同是无效、效力待定的，购房人不能取得房屋，有权主张已付房款的双倍惩罚性赔偿。
《商品房买卖合同解释》第9条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一
及故意不与劳动者签订无固定期限劳动合同的违法行为，规定了“应当向劳动者每月支付二倍的工资”这样一个惩罚性赔偿制度。由于其不属于民事责任，此处不表。
第 34 页
倍的赔偿责任：
（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；
（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；
（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”
③在第三类中，房地产开发企业交付的房屋面积小于约定的面积，并且误差超过了3％。对此需要注意两点：①交付的房屋虽然小于约定面积，但误差在3％以内的，只有违约责任，没有双倍惩罚性赔偿；②交付的房屋面积大于约定面积的，没有双倍赔偿的问题。
《商品房买卖合同解释》第14条的规定，出卖人交付房屋的实际面积小于合同约定的面积的，面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款及利息由出卖人返还给买受人，面积误差比超过3％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。例如：甲房产公司与乙签订的商品房买卖合同约定的房屋面积为100平方米，每平米的价格为1万元，乙一次性支付了购房款。后经有关部门鉴定，甲交付房屋的实际面积为94平方米。本例中，误差比为6％，首先，甲企业应返还多收的3平米的价款及利息（3万元及利息）；其次，对于多收的另外3平米的3万元价款，甲公司应当双倍返还，即返还6万元（3万元×2＝6万元）。
（3）生产或者销售明知不符合食品安全标准的食品的十倍惩罚性赔偿
《食品安全法》第96条规定：“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担民事责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”
①适用条件：（a）责任主体是食品生产者和食品经营者。经营者包括食品流通环节的经营者和提供餐饮服务环节的经营者。（b）权利主体是消费者。非消费者购买不符合食品安全标准的食品的，只能主张补偿性损害赔偿，无权主张十倍的惩罚性赔偿。（c）生产者生产了不符合食品安全标准的食品，或者经营者明知是不符合食品安全标准的食品而销售的。因此生产者承担无过错责任，销售者承担过错责任，且仅限于故意销售。（d）消费者因为不符合食品安全标准的食品遭受人身、财产损害。
②责任的适用：（a）生产者与销售者（经营者）承担不真正连带责任。即受害人既可以向生产者请求赔偿，也可以向销售者请求赔偿。属于生产者责任的，销售者赔偿后，可以向生产者追偿；属于销售者责任的，生产者赔偿后，可以向销售者追偿。（b）生产者或者销售者不仅应当赔偿受害人在财产、人身上遭受的实际损失。在此之外，再赔偿价款十倍的赔偿金。这里是一个“货真价实”的十倍赔偿责任，这一点与《消费者权益保护法》第49条不同，与《商品房买卖合同解释》有不同。
（Ⅱ）支付违约金（★★★）
违约金责任，指在违约发生后，违约方作出的独立于履行行为以外的金钱给付。按照违约金适用的依据，违约金分为约定违约金和法定违约金。《合同法》颁布之前，部分法律如《工矿产品购销合同条例》、《农副产品购销合同条例》规定了法定违约金。《合同法》改变了以往的立法例，没有规定法定违约金。因此，我国合同法上的违约金大多属于约定违约金，需要当事人事先约定违约金条款。目前，有些部门规章规定了法定违约金（常见于金融、电信服务合同）。
1．违约金责任的成立。违约金责任的成立需要两个条件：①合同有效存在且约定了违约金条款（或法规规定了法定违约金）。②发生违约行为。可见，违约金责任的成立不以违约造成损失为前提条件。损失的大小，只是调整违约金数额的考虑因素。
2．违约金责任的适用。①当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方只能在违约金责任和定金责任中选择一种主张，不能同时主张。需要注意的是：如果对方选择适用违约金条款，收受的定金应当作为不当得利返还，不能“不了了之”。②支付违约金不能代替实际履行。违约方实际履行后，如果对方要求其支付违约金，只要违约金的数额并非过分高于造成的损失的，违约方应当继续支付违约金；反之亦然。
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3．违约金数额的调整。
根据《合同法》第114条第二款的规定，约定的违约金“低于”造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金“过分高于”造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以“适当”较少。对此应当注意以下内容：
①《合同法解释（二）》第27规定：“当事人通过反诉或者抗辩方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”。这一规定的内涵是，人民法院不得依职权调整违约金的数额，只能在当事人以反诉或者抗辩方式请求调整违约金的数额时，法院才可以调整。
②违约金的数额“过分高于造成的损失的”，可以请求适当减少。对此应当注意：（a）所谓“过分高于造成的损失”，一般指违约金超过造成损失的30％。（b）此时，应当减少多少，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
③违约金的数额低于造成的损失的，可以请求予以增加。对此应当注意：（a）增加后的违约金以不超过实际损失额为限。也就是说，因违约造成的损失是增加的上限，不能突破。（b）增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，不予支持。也就是说，法院可以综合考虑违约人的过错程度、履行程度、损失的大小等因素决定增加的数额，即使增加后的数额比实际损失的数额低，非违约方也不能另行主张损害赔偿了。其法理基础在于：当事人事先约定的违约金数额如果比实际损失低，则违约金的性质为“补偿性违约金”，此种违约金相当于履行之替代，支付此种违约金之后，便不能要求违约损害赔偿了（《合同法解释（二）》第28条规定的这一制度乍看之下很难理解，“吹皱了一池浑水”，其反射效果无异于鼓励人们事先约定高于实际损失的违约金，因为事先约定的高于实际损失的违约金属于“惩罚性违约金”，违约金支付后，还可以请求实际履行和损害赔偿，当然惩罚性违约金过高的话，也可以请求适当减少。）。
例如：甲、乙签订的合同约定，一方违约后应当支付违约金10万元。现在因甲违约，给乙造成损失20万元。此例中：①如果乙起诉请求法院增加违约金的数额，法院增加后的违约金数额不能超过实际损失20万元这一上限。②但是，法院也不是非增加到20万元不可，因为增加多少还需考虑过错、履行程度等因素。③假设法院决定将违约金增加到16万元，则乙无权另行主张4万元的损害赔偿。因为其违约金在性质上属于“赔偿性违约金”，违约金之外，不得主张损害赔偿。
〖真题（2019－3－59）〗甲与乙签订房屋买卖合同，将一幢房屋卖与乙。双方同时约定，一方违约应支付购房款35％的违约金。但在交房前甲又与丙签订合同，将该房卖与丙，并与丙办理了过户登记手续。下列说法中哪些是正确的?
A．乙可以自己与甲签订的合同在先，主张甲与丙签订的合同无效
B．乙有权要求甲收回房屋，实际履行合同
C．乙不能要求甲实际交付该房屋，但可要求甲承担违约责任
D．若乙要求甲支付约定的违约金，甲可以请求法院或仲裁机构予以适当减少
〖真题（2009－3－58）〗某房地产开发公司在销售中被查出大量欺诈消费者的事实。下列哪些情形中，买受人可以请求该公司返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求该公司承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任？
A．该公司故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实
B．该公司故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实
C．该公司故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人的事实
D．该公司故意隐瞒所售房屋存在严重质量问题的事实
（五）法定免责事由：不可抗力（★★）
《合同法》
第一百零七条 因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。
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本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
第一百零八条 当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。
考点解析
（Ⅰ）不可抗力是违约责任的法定免责事由
《合同法》对违约责任采用无过错责任原则，违约方不得援引不具有过错，因第三人原因违约、意外事件作为免责事由。《合同法》仅承认不可抗力为法定的免责事由。同时，根据意思自治，当事人可以约定免责事由，约定的免责事由不具有无效原因的，可以作为减轻或者免除违约责任的依据。
（Ⅱ）不可抗力的概念与范围
1．概念。不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
2．范围。①自然灾害。如地震、台风、洪水、海啸、雷电袭击。②政府行为。主要指合同成立后，因权力机关颁布新法律、制定新政策、采取新措施致使合同不能得以履行。如政府发布禁运令；戒严。③社会异常现象。如罢工、骚乱。
（Ⅲ）不可抗力作为法定免责事由的适用
1．债务人欲援引不可抗力免除或者减轻责任的，应当作两件事：第一，及时通知对方发生了不可抗力；第二，在不可抗力发生后的合理期限内提供证明。
2．不可抗力发生后，并非当然免除债务人的全部责任。而是根据不可抗力的影响，部分或者全部免除其责任。
3．债务人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除其责任。除非债务人能够证明即使无迟延履行，债权人也会因为不可抗力的发生不能取得给付利益。
〖例一〗华星电影院在放映电影“阿凡达”的过程中，突然停电（以前几乎没有发生过），长时间未能恢复电力供应，2千名观众无所适从。此例中：停电不属于不可抗力，而是“意外事件”。所谓“意外事件”指当事人没有预见可能性的事件。意外事件虽然不可预见其发生，但是可以克服其对于合同履行的影响，也就是说华星电影院可以通过设置自备发电机组克服因为意外停电可能导致的违约行为。因此，华星电影院不能免责，应当承担违约责任。
〖例二〗华星电影院在放映电影“阿凡达”的过程中，电影院遭雷击失火，2千名观众虽无一伤亡，但一年内无望在华星观看此电影。此例中：雷击符合不可预见、不能避免，不能克服三个条件，构成不可抗力。华星可以主张不承担违约责任。
（六）加害给付（★★★）
《合同法》
第一百二十二条 因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。
《合同法解释（一）》
第三十条 债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。
考点解析
（Ⅰ）加害给付的概念
加害给付，指合同债务人履行债务的行为不符合合同的约定或者法律的规定，并且因为该瑕疵履行导致接受给付的相对人遭受履行利益以外的其他损害的情形。
加害给付的特点是：①加害给付以合同有效存在为前提。②债务人履行债务的行为具有瑕疵。③债务人不适当的履行行为造成了债权人履行利益以外的其他损害。例如，出卖人交付的锅炉存在质量问题，在买受人使用过程中发生爆炸，致使锅炉房被炸毁、买受人受重伤。锅炉本身的损失属于“履行利益”的损失，锅炉房被炸毁的损失和买受人遭受的人身伤害属于“固有利益”的损害。④加害给付是一种同时侵害债权人相对权和绝对权的不法行为。
（Ⅱ）加害给付的责任承担
1．债权人可选择主张违约责任或侵权责任。①根据《合同法》第122条，加害给付发生违约责任与侵权责任的竟合，受损害方有权在违约责任与侵权责任中择一行使。受害人选择行使的请求权得以实现的，另一请求权亦随同消灭。受害人不能同时主张违约责任与侵权责任。②受害人在作出选择后，可以在一审开庭前变更诉讼请求。
2．当事人的确定。①主张违约责任时：原告只能是合同债权人；被告只能是实施了加害给付的合同债务人。②主张侵权责任时：（a）如果属于产品侵权，按照产品侵权确定诉讼当事人。即原告为受害人，不限于合同债权人，第 37 页
遭受损害的合同外第三人也可以作为原告。被告为产品的生产者和销售者。产品运输者和仓储者可以列为无独立请求权的第三人，但不能作为共同被告。（b）如果不属于产品侵权，原告为受害人，被告依照《民法通则》或其他法律的规定确定。
3．需要注意的问题。①受害人欲主张精神损害赔偿的，只能提起侵权之诉，不能提起违约之诉。②提起产品侵权之诉的，诉讼时效为2年，即使因为加害给付导致人身损害，诉讼生效亦为2年。③提起提前违约之诉的，如果属于身体受到伤害要求赔偿或者属于出售质量不合格的商品未声明的，诉讼时效期间为1年；属于其他诉由的，诉讼时效期间为2年。
〖真题（2019－3－52）〗甲购买一辆汽车，在开回的路上，因刹车失灵而翻车受伤。在此情形下，他可以请求谁承担何种责任?
A．请求商家承担违约责任
B．请求厂家同时承担违约和侵权责任
C．请求厂家承担侵权责任
D．请求厂家承担侵权责任，同时请求商家承担违约责任
〖真题（2009－3－57）〗孙女士于2019年5月1日从某商场购买一套化妆品，使用后皮肤红肿出疹，就医不愈花费巨大。2019年4月，孙女士多次交涉无果将商场诉至法院。下列哪些说法是正确的？
A．孙女士可以要求商场承担违约责任
B．孙女士可以要求商场承担侵权责任
C．孙女士可以要求商场承担缔约过失责任
D．孙女士可以要求撤销合同
八、买卖合同（★★★）
（一）买卖合同的风险负担（★★★）
《合同法》
第一百四十二条 标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
第一百四十三条 因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。
第一百四十四条 出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。
第一百四十五条 当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。
第一百四十六条 出卖人按照约定或者依照本法第一百四十一条第二款第二项的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。
第一百四十七条 出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。
第一百四十八条 因标的物质量不符合要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。
第一百四十九条 标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。
《商品房买卖合同解释》
第十一条 对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。
房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
考点解析
（Ⅰ）买卖合同中风险负担的概念
1. 概念
买卖合同中的“风险负担”，指买卖合同生效后，合同履行完毕前，因不可归责于双方当事人的事由致使标的物毁损或灭失时，应由哪一方当事人承担价金风险的问题。
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〖例一〗甲有一套房屋欲出售，乙经过深思熟虑后与甲签订了买卖合同，约定价款为300万元。甲将房屋交付给了乙，在办理过户登记期限，房屋因为泥石流倒塌。
①此例中存在“好多风险”：（a）假设乙算过命，如果他住上这套房屋，就可在三年内连升三级，坐到直辖市公安局副局长的位置上。对乙而言，最大的风险就是不能住上房子的风险。（b）如果合同约定甲先交付房屋，乙一年后付款。甲面临一个风险，如果乙到时候没钱，支付不了价款，甲获得价款就没有指望了。（c）如果这个房屋具有质量瑕疵，或者这个房屋内曾经吊死过人（知道后让人心口一阵阵发紧），则乙面临又一种风险。（d）如此等等，不一而足。
②买卖合同中的风险负担特指甲、乙的买卖合同成立后，合同消灭之前，房屋因为不可归责于甲、乙的事由发生毁损、灭失，乙是否应当支付价款，甲收取的价款是否应当退还的问题。此例中，由于房屋已经交付，风险已经转移，风险由乙承担，其法律效果是，如果甲已经收取了价款，甲无需返还；如果乙尚未支付价款，应当继续支付。
2. 概念的深度理解
（1）买卖标的物的毁损、灭失发生于合同生效之后，合同消灭之前。买卖合同无效、不成立且标的物已经交付的，应当按照《物权法》第244条关于无权占有的规则或者其他民法理论处理，不是买卖合同风险负担的问题。
〖例二〗甲、乙签订试用买卖合同，甲将一头牛出卖给乙试用，价款3千元，试用期三个月。半个月后，乙在使用该牛耕地时，该牛因雷击死亡。此例中：①甲已经将牛交付给乙，但由于甲、乙间的买卖合同虽已成立，但未生效（须经乙认可时生效），不能适用《合同法》第142条至第149条的规则确定风险负担，而应适用民法理论确定风险负担。②根据民法理论，该牛死亡的风险由所有权人甲承担，乙无需支付价款，已经支付的有权请求甲返还。
〖例三〗房地产开发企业甲伪造商品房预售许可证，将一套房屋出售给乙，价款300万元。合同签订后，甲交付房屋且办理了过户登记，乙未支付价款。不久，该房屋为不明身份的卡车司机驾车撞毁。此例中：①甲伪造商品房预售许可证，且不能在起诉前取得，甲、乙的房屋买卖合同无效。买卖合同无效的，不能适用《合同法》第142条至第149条的规定，而应适用《物权法》第244条关于无权占有的规定。②如乙不知无效事由，乙属于善意的自主占有人，无论乙对于标的物的毁损、灭失是否具有过错，乙均不承担损害赔偿责任。假设乙知道无效事由，则属于恶意的无权占有人，无论其是否具有过错，均应当承担损害赔偿责任。
〖例四〗房地产开发企业甲开发的莲花河畔小区共有300套房屋，甲全部出售给乙大学，甲交付了全部房屋且办理的过户登记，乙大学一次性支付了全部价款。半年后，四川汶川发生8.2级地震，所有房屋在地震中倒塌（仅以此例悼念在大地震中遭受伤害的人们！）此例中：①甲、乙的房屋买卖合同已经因为清偿而消灭，不存在风险负担的问题。②乙大学不得请求甲返还房款。
（2）买卖标的物的毁损、灭失“不可归责于”双方当事人。主要指由于不可抗力、意外事件、第三人的原因毁损、灭失。如果合同当事人对标的物毁损、灭失具有过错，则不属于风险负担问题，应当按违约责任或侵权责任处理。
〖例五〗甲将房屋出售给乙，价款400万元，由乙分期支付价款。甲于5月1日交付房屋，5月2日房屋因为泥石流灭失。此例中：①甲、乙间的买卖合同有效，合同生效后、消灭之前，房屋因为不可归责于甲、乙的事由（不可抗力）灭失，应适用风险负担的规则处理。②从公平的角度来说，甲、乙对损失的发生都没有过错，都不应承担这一损失，但是，损失已经发生了，国家不会拨款，美国也不会援助，必须找一个人承担这一损失。③《合同法》取古今中外之经验，于《合同法》第142条规定，如果房屋已经交付，由乙承担损失，乙虽然得不到房子，但应当继续支付价款，直到全部清偿为止。如果房屋没有交付，由甲承担这一损失。④风险负担规则绝不是一个公平的制度，但具有悖论性质的是，表面上的不公平又蕴涵着公平，因为房屋交付后，乙享有房屋的利益，就应承担风险。
〖例六〗甲房地产开发公司将开发的“幸福小区”房屋出售给业主，已经交付了房屋，在办理过户登记期间，房屋因为偷工减料整体倒塌。此例中：①房屋因为甲的过错而毁损，不属于因“不可归责于当事人的事由”而毁损、灭失。②本题不能依照风险负担的规则处理，而是属于甲构成违约的问题。
〖例七〗甲将一辆汽车出卖给乙，已经交付汽车，但乙迟迟不付款。甲十分生气，一日甲忍无可忍，将汽车付之一炬。此例中：①汽车是因为甲的故意行为毁损的，不适用风险负担规则处理。②甲、乙买卖合同有效，汽车已经交付，乙已经取得所有权，甲的行为构成侵权。
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（Ⅱ）风险负担的原则规定
1．风险负担原则上采用“交付主义”。《合同法》第142条规定，除法律另有规定或者当事人另有约定外，在买卖合同中，标的物交付前，风险由出卖人承担；标的物交付后，风险由买受人承担。
2．对“交付主义”的深层理解。
（1）“交付主义”是任意性规范，当事人对风险负担另有约定的，即不适用《合同法》第142条，而是依照当事人的约定确定风险负担。
〖例八〗甲、乙签订房屋买卖合同，由于当地地震频仍，甲为了降低自己的风险，与乙约定，风险自合同成立时起转移给乙。此例中：买卖合同成立之时，风险就由乙承担了，与是否交付没有关系。
〖例九〗甲、乙签订房屋买卖合同，由于当地地震频仍，乙为了降低自己的风险，与甲约定，风险自交付且办理过户登记时起转移给乙。此例中：风险自交付房屋且办理过户登记时才移转给乙。
（2）交付的涵义：①“交付”指买卖标的物的交付，即“占有的移转”。“交付”不等于“履行”，更不同于“清偿”。交付仅指标的物占有的移转，不包括其他履行合同义务的行为。因此，“履行”的范围宽于“交付”。“清偿”后买卖合同消灭，不存在风险负担的问题了。②现实交付、简易交付、指示交付、占有改定都是交付方式，在风险移转上的功能相同。
〖例十〗甲出卖1万斤柑橘给乙，约定由甲代办托运，甲依约与丙签订运输合同，丙在运给乙的途中，运输的柑橘被突发的洪水冲走。此例中：①买卖合同的当事人甲、乙没有约定交付的地点，货物又需要运输，根据《合同法》第141条，交付的地点被确定为“第一承运人所在地”。②甲将柑橘交付给第一承运人时，即完成了现实交付。③甲既然已经完成了现实交付，双方又没有约定风险负担，则自甲交付时起，风险就由乙承担了。
〖例十一〗5月1日，甲将一头牛出卖个乙，价款5千元。甲提出借用（租用也一样）该牛三个月，乙表示同意，6月1日，该牛被遭雷击死亡。此例中：①甲、乙没有约定风险负担的规则，自交付时起风险由乙承担。②甲、乙于5月1日以占有改定的方式交付，因此风险自5月1日由乙承担。
〖例十二〗甲出卖1万斤柑橘给乙，约定交货地点在乙的所在地，由甲代办托运，运费由乙承担，甲依约与丙签订运输合同，丙在运给乙的途中，运输的柑橘被突发的洪水冲走。此例中：①甲、乙没有约定风险负担的规则，应适用《合同法》第142条确定。②甲、乙约定的交付地点为乙的所在地，必须于乙的所在地交付后，风险才能发生移转。③柑橘在运输途中因为不可抗力灭失，但尚未在约定的交付地点交付，风险没有移转，应当由甲承担风险。
（4）风险负担的移转与标的物所有权的移转并不挂钩。只要标的物已经交付，即使买受人尚未取得标的物的所有权，风险也移转由买受人承担。因此：①动产分期付款买卖合同，出卖人保留所有权的，只要动产已经交付给买受人，风险即由买受人承担。②不动产买卖合同，只要不动产已经交付给买受人，即使尚未办理过户登记，风险也由买受人承担。原因在于，动产与不动产交付后，买受人已经取得了标的物的占有与使用利益，即使买受人尚未取得所有权，也应承担标的物毁损、灭失的风险。《合同法》第142条遵循了“利益之所在，风险之所在”的原则。
〖例十三〗甲将一套房屋出卖给乙，房屋交付后，办理过户登记期间，房屋因为地震灭失。此例中：风险应当由乙承担，因为房屋已经交付。
（5）风险负担的移转与出卖人是否应当承担违约责任一般也不挂钩。就是说，只要出卖人不构成根本违约，出卖人交付标的物后，风险即由买受人承担，如果出卖人还有迟延履行、瑕疵履行、部分履行等违约行为，买受人有权另行对出卖人主张违约责任。《合同法》第149条规定：“标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。” 不过，如果出卖人构成根本违约，即使标的物已经交付，风险也不能发生移转。
〖例十四〗甲出卖给乙一匹赛马，甲交付赛马时未按照约定交付该赛马的血统证明。赛马交付乙后，因雷击死亡。此例中：①甲已经交付赛马，赛马死亡的风险由乙承担。②甲不能交付血统证明的行为构成违约，乙可以对甲主张违约责任。
〖例十五〗甲出卖给乙100台电脑，但其中10台存在质量问题。乙收到甲交付的这100台电脑后的第三天，因第 40 页
山洪暴发冲毁乙存放电脑的仓库，100台电脑全部毁损。此例中：虽然乙应当承担电脑毁损的风险，但乙有权就10台电脑的质量问题对甲主张违约责任。
3．三个体现“交付主义”的法条
（1）货交第一承运人。《合同法》第145条规定，当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。需要注意的是：适用该条有两个前提条件：一是“没有约定”交付地点或者约定不明确，且不能确定交付地点。二是货物“需要运输”。因此，如果交付地点是明确的，出卖人将标的物交付第一承运人时，风险并不转移；需于约定的交付地点将标的物交付给买受人时，风险才发生转移。
（2）提存。《合同法》第103条规定，债务人依照法律规定提存标的物后，提存物毁损、灭失的风险由债权人承担。
（3）商品房买卖合同。《商品房买卖合同解释》第11条第二款前半句规定，房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担。
（Ⅲ）风险负担的例外规则
1．在途货物。
《合同法》第144条规定，出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。需要注意的是：这一规则具有很大的特殊性，与当事人约定的交付地点无关。
〖例十六〗6月1日，上海的甲与北京的乙签订买卖合同，约定甲出卖给乙100台冰箱，甲代办托运。甲于6月2日与丙运输公司签订运输合同并办理了托运手续，预计6月8日运抵北京并交付给乙。6月4日，乙与北京的丁签订买卖合同，约定乙将该尚在运输途中的100台冰箱出卖给丁。6月7日，丙运输公司的运送车辆遭遇泥石流，导致运输的100台冰箱全部毁损。此例中：6月4日，乙与丁的买卖合同成立并生效时起，风险即移转给丁承担，因为乙出卖的是“在途货物”，标的物尚未交付给丁，但丁已经承担了风险。
2．一方违约。
（1）买受人迟延受领。
《合同法》第143条规定，因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。
〖例十七〗甲按约将出卖给乙的西瓜运交乙，运到后，乙因为天气转凉，西瓜卖不出去为由拒绝接受。甲只好将西瓜运回堆放在自家院内，第二天，突然爆发的山洪将西瓜全部冲走。此例中：自乙无正当理由拒绝接受西瓜时，风险即由乙承担。
（2）买受人迟延提货。
《合同法》第146条规定，买卖双方当事人对交付地点“没有约定”或者约定不明确，且标的物“不需要运输”的，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。因此，当出卖人在交付期限届至时将标的物置于该交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自买受人违反约定之日起由买受人承担。
〖例十八〗甲将一辆摩托车出卖给乙，约定甲于5月1日取车，但没有约定交付地点。乙因旅游未能按约于5月1日取车，是夜，因雷击失火烧毁了甲准备交付的摩托车。此例中：自5月1日天黑时起，风险即移转由乙承担。
（3）房屋买卖合同的买受人受领迟延。
《商品房买卖合同解释》第11条第二款后半句规定，除非法律另有规定或者当事人另有约定，买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自“书面交房通知确定的交付使用之日”起由买受人承担。
（4）出卖人根本违约，买受人拒绝接受货物或者解除合同的。
《合同法》第148条规定，出卖标的物的质量不符合要求，致使不能实现合同目的的，买受人有权拒绝接受标的物或者解除合同。如果买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。
〖例十九〗A市的甲出卖10吨大米给B市的乙。6月1日，甲按照约定将10吨大米运抵乙处，乙当场检验发现第 41 页
该批大米农药严重含量超标，遂拒绝接受。双方协商甲借用乙的仓库一间，暂存这批大米。6月5日，保存这批大米的仓库因雷击失火，大米被焚毁。此例中：①甲的大米虽在乙的仓库中被焚毁，但应由甲承担风险。②更进一步，假设乙当时没有检查出大米农药严重含量超标（合同目的不能实现），依然受领了货物的交付，风险依然不发生移转（这一点很容易被忽略）。
〖真题（2019－3－52）〗在以下哪些情况下，买受人应当承担标的物毁损、灭失的风险？
A．标的物已运抵交付地点，买受人因标的物质量不合格而拒绝接受
B．出卖人已经将标的物发运，即将到达约定的交付地点
C．合同约定在标的物所在地交货，约定时间已过，买受人仍未前往提货
D．买受人下落不明，出卖人将标的物提存
〖真题（2000－3－11）〗甲方购买一批货物，约定于6月15日提货，但其因没有安排好汽车而未能提货。当天傍晚，出卖人的仓库遭雷击起火，货物被烧。你认为应如何确定损失的承担？
A．出卖人，因为货物是在其控制之下 B．出卖人，因为货物所有权没有转移
C．买受人，因为他未能按时提货 D．双方分担，因为谁都没有过错
〖真题（2000－3－21）〗甲向乙购进一批玉米，双方约定，合同履行地在乙所在城市S市。5月1日乙为甲代办托运运往M县。在运输过程中，5月3日甲与丙签订协议，将该批玉米转让给丙，在M县火车站交货。5月4日由于遇到山洪爆发，火车在运输途中出轨，玉米损失。该损失应由谁承担？
A．甲承担 B．乙承担 C．丙承担 D．甲与丙分担
〖真题（2019－3－38）〗在以下哪种情况下，出卖人应承担标的物毁损、灭失的风险?
A．合同约定卖方代办托运，出卖人已将标的物发运，即将到达约定的交付地点
B．买受人下落不明，出卖人将标的物提存
C．标的物已运抵交付地点，买受人因标的物质量不合格而拒收货物
D．合同约定在标的物所在地交货，约定时间已过，买受人仍末前往提货
〖真题（2019－4―4―3）〗案情：2007年2月10日，甲公司与乙公司签订一份购买1000台A型微波炉的合同，约定由乙公司3月10日前办理托运手续，货到付款。
乙公司如期办理了托运手续，但装货时多装了50台B型微波炉。
甲公司于3月13日与丙公司签订合同，将处于运输途中的前述合同项下的1000台A型微波炉转卖给丙公司，约定货物质量检验期为货到后10天内。
3月15日，上述货物在运输途中突遇山洪爆发，致使100台A型微波炉受损报废。
问题：3．对因山洪爆发报废的100台微波炉，应当由谁承担风险损失？为什么？
（二）特种买卖（★★）
《合同法》
第一百六十七条 分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。
出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。
第一百六十八条 凭样品买卖的当事人应当封存样品，并可以对样品质量予以说明。出卖人交付的标的物应当与样品及其说明的质量相同。
第一百六十九条 凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准。
第一百七十条 试用买卖的当事人可以约定标的物的试用期间。对试用期间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，由出卖人确定。
第一百七十一条 试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。
考点解析
（Ⅰ）分期付款买卖
1．出卖人的权利。
买受人未支付到期价款的金额达到买卖合同“全部”价款的1／5时，出卖人有权择一行使以下权利：①要求买受人一次性支付剩余的全部价款（买受人丧失期限利益；或曰“加速到期”）；②解除合同，并要求买受人支付标的第 42 页
物的使用费。
需要注意的是：该条款为强制性条款，其立法意旨在于保护买受人的利益。因此，双方不得约定买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的1／6 时出卖人享有解除合同权利，但可以约定买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的1／4时，出卖人享有解除合同或者要求买受人支付全部价款的权利。
2．分期付款买卖与保留所有权
动产分期付款买卖，当事人约定由出卖人保留所有权的，动产交付时所有权并不移转，出卖人依然享有动产的所有权，买受人支付全部价款时，才取得动产的所有权，此前，买受人仅享有取得动产所有权的期待权。换言之，动产分期付款买卖保留所有权的，动产所有权的移转以买受人支付全部价款为停止条件。
动产分期付款买卖，如果当事人没有约定由出卖人保留所有权，动产交付之时，买受人即取得标的物的所有权。
（Ⅱ）凭样品买卖合同
凭样品买卖合同，指出卖人交付的标的物须与当事人保留的样品具有同一品质的买卖。样品相当于买卖合同的“质量条款”。
1．出卖人交付的标的物不仅应当与封存的样品一致，而且还应当与关于样品质量的说明一致。
2．买受人不知道样品具有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准。否则，出卖人构成违约。
（Ⅲ）试用买卖
试用买卖，指当事人双方约定，于合同成立时，出卖人将标的物交付买受人试验或检验，并以买受人在约定的期限内对标的物的认可作为生效要件的买卖合同。
试用买卖合同成立时尚未生效，须经买受人于试用期内作出认可的表示时，买卖合同才生效。认可是买受人的权利而不是义务，是否认可，完全听凭买受人的意志。下列两类买卖不属于试用买卖：①约定如果标的物没有瑕疵则买受人必须购买；②约定买受人在一定期限内可以任意调换同价款的标的物。
1．使用期的确定。①对试用期有约定的，按照约定。②没有约定的，又不能按照漏洞填补规则确定的，由出卖人确定。
2．买受人的认可或拒绝。
（1）认可。买受人认可时，买卖合同生效。认可属于形成权，可以明示或默示的方式行使。①明示认可。即买受人以口头或者书面方式表示认可。②默示认可。包括单纯的沉默和推定的方式两种：（a）试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。（b）试用期间内，买受人未表示是否购买，但其开始履行买卖合同义务或者对标的物实施试用行为之外的处分的，则推定其具有购买的意思表示。例如：买受人支付全部或者部分价款；买受人将标的物转卖或者出租的。
（2）拒绝。买受人拒绝的，买卖合同确定不发生效力（注意：不能说买卖合同无效），买受人应当返还标的物，但不支付标的物的使用费。拒绝亦属形成权，可以采用明示或者推定的方式。例如，试用期内或者试用期满，买受人向出卖人返还标的物，可推定其具有拒绝的意思。但根据《合同法》171条的规定，买受人不能以沉默的方式表示拒绝，因为该沉默应认定为同意购买的意思表示。
〖真题（2019－3－31）〗甲乙签订一份试用买卖合同，但没有约定试用期。之后，双方对是否购买标的物没有达成协议。下列哪些说法是正确的？
A.试用买卖合同没有约定试用期的，应适用法律规定的6个月试用期
B.试用买卖合同没有约定试用期的，如果不能按照合同法的规定加以确定，应由出卖人确定
C.试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买
D.试用期间，买受人没有对质量提出异议的，则应当购买标的物
〖真题（2019－3－13）〗某商场在促销活动期间贴出醒目告示：“本商场家电一律试用20天，满意者付款。”第 43 页
王某从该商场搬回冰箱一台，试用期满后退回，商场要求其支付使用费100元。下列哪一种说法是正确的？
A.王某不应支付使用费，因为双方没有约定使用费
B.王某应支付使用费，因为其行为构成了不当得利
C.王某应支付按冰箱平均寿命折算的使用费
D.王某应与商场分摊按冰箱平均寿命折算的使用费
〖真题（2009－3－59）〗曾某购买某汽车销售公司的轿车一辆，总价款20万元，约定分10次付清，每次两万元，每月的第一天支付。曾某按期支付六次共计12万元后，因该款汽车大幅降价，曾某遂停止付款。下列哪些表述是正确的？
A．汽车销售公司有权要求曾某一次性付清余下的八万元价款
B．汽车销售公司有权通知曾某解除合同
C．汽车销售公司有权收回汽车，并且收取曾某汽车使用费
D．汽车销售公司有权收回汽车，但不退还曾某已经支付的12万元价款
（三）出卖人的质量瑕疵担保责任（★）
《合同法》
第一百五十三条 出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。
第一百五十四条 当事人对标的物的质量要求没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用本法第六十二条第一项的规定。
第一百五十五条 出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任。
第一百五十七条 买受人收到标的物时应当在约定的检验期限内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。
第一百五十八条 当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。
当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。
出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的买受人不受前两款规定的通知时间的限制。
考点解析
我国《合同法》与传统大陆法系合同法有两个重要的不同点：一是《合同法》没有规定独立的“履行不能”制度；二是由于《合同法》对违约责任采用无过错归责方式，传统的买卖合同中出卖人的瑕疵担保责任就显得不特殊了，所以《合同法》没有将出卖人的瑕疵担保责任作为独立的制度予以规定。出卖人交付的标的物具有质量或权利瑕疵，一律按照违约处理。但是，质量瑕疵担保责任具有一点特殊之处，那就是买受人负有及时检验并通知的义务。
（Ⅰ）质量瑕疵担保责任的构成要件
1．标的物存在质量瑕疵。所谓“标的物存在质量瑕疵”，是指：①当事人约定质量要求的，不符合该约定的质量要求；②出卖人提供有关标的物质量说明的，不符合该说明的质量要求；③当事人对标的物质量没有约定，又不能协商确定的，不符合《合同法》第62条第一项规定的质量标准。
2．标的物的质量瑕疵须于标的物“交付”时业已存在，至于该瑕疵是在买卖合同成立时就存在，抑或是在买卖合同成立后才存在，在所不问。
3．买受人在订立合同时不知标的物具有质量瑕疵。如果买受人知道标的物具有瑕疵仍订立买卖合同的，出卖人不负质量瑕疵担保责任。
4．买受人须适时地履行瑕疵通知义务。这是质量瑕疵担保责任与一般违约责任一个区别，买受人没有适时履行瑕疵通知义务的，出卖人不承担质量瑕疵担保责任。根据《合同法》第157条、第158条的规定，买受人须在下列期间内履行检验与通知义务：①当事人约定检验期间的，出卖人应在该期间内通知；②当事人没有约定检验期间的，出卖人应当在发现质量瑕疵后的合理期间或者自受到标的物之日起2年内通知；③标的物有质量保证期的，出卖人应在质量保证期内通知（不适用前述2年的规定）。
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出卖人没有适时履行检验与通知义务的，视为标的物的质量符合要求，出卖人不承担瑕疵担保责任。但是，出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的除外（《合同法》第158条第三款）。
（Ⅱ）质量瑕疵担保责任的内容。
《合同法》第155条、第115条规定，出卖人的质量瑕疵担保责任主要包括：①修理、重作、更换。②退货。③减少价款或报酬。④支付违约金或者赔偿损失。
〖真题（2000－3－50）〗甲向乙购买一台大型设备，由于疏忽在合同中未规定检验期。设备运回后，甲即组织人员进行检验，未发现质量有问题，于是投入使用。至第三年，设备出现故障，经反复查找，发现设备关键部位的质量瑕疵。按照该设备的说明书，其质量保证期为5年。下列判断哪些是错误的？
A．买受人在合理期限内未通知出卖人标的物质量不合格，故标的物质量应视为合格
B．买受人在收到标的物之日起2年内未通知出卖人标的物有瑕疵，故标的物质量应视为合格
C．该设备有质量保证期5年的规定，故出卖人仍应承担责任
D．双方未约定质量检验期限，都存在过错，应分担责任
九、赠与合同（★★★）
（一）赠与合同的特征（★★）
《合同法》
第一百八十五条 赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。
考点解析
1．赠与合同是双方民事法律行为。赠与的要约经承诺后，赠与合同成立。受要约人拒绝承诺的，赠与合同不能成立。
2．诺成合同。赠与财产的交付不是赠与合同的成立要件。赠与人与受赠人的意思表示一致，赠与合同即告成立。
3．单务合同。仅赠与人负担移转财产权利的义务，受赠人不负担对待给付义务，因此为单务合同。附义务的赠与合同亦属单务合同。
4．无偿合同。受赠人取得合同利益不需要偿付代价，赠与合同为无偿合同。无民事行为能力人、限制民事行为能力人作为受赠人订立的赠与合同，无须法定代理人的追认，即为有效。
5．移转财产权利的合同。赠与人“无偿给予财产”，指赠与人的财产必将因此给予行为而所有减少（包括积极较少和消极减少），相应地受赠人的财产因此给予行为而增加（包括积极增加和消极增加）。“无偿给予财产”不仅包括所有权的移转，还包括一切具有可让与性的财产权利的移转。主要包括：①所有权的无偿移转、他物权的无偿移转或设定。②知识产权的无偿移转或许可使用。③债务免除、无偿的债权转让、无偿的债务承担。④有价赠券或股权的无偿转让。
6．有名合同、非要式合同。
〖真题（2019－3－4）〗甲欠丙800元到期无力偿还，乙替甲还款，并对甲说：“这800元就算给你了。”甲称将来一定奉还。事后甲还了乙500元。后二人交恶，乙要求甲偿还余款300元，甲则以乙已送自己800元为由要求乙退回500元。下列哪种说法是正确的？
A．甲应再还300元
B．乙应退回500元
C．乙不必退回甲500元，甲也不必再还乙300元
D．乙应退还甲500元及银行存款同期利息
（二）赠与合同的任意撤销与法定撤销（★★★）
《合同法》
第一百八十六条 赠与人在赠与财产的权利转移之间可以撤销赠与。
具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。
第一百八十八条 具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。
第一百八十九条 因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。
第一百九十二条 受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：
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（一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；
（二）对赠与人有扶养义务而不履行
（三）不履行赠与合同约定的义务
赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。
第一百九十三条 因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。
赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起六个月内行使。
第一百九十四条 撤销权人撤销赠与合同的，可以向受赠人要求返还赠与的财产。
考点解析
（Ⅰ）赠与合同的任意撤销
1．任意撤销的条件。
（1）赠与财产的权利移转之前。具体而言：①赠与动产的，尚未交付；部分交付的，仅能对未交付的部分行使任意撤销权。②赠与不动产的，尚未办理过户登记手续，是否交付在所不问。
（2）不属于救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同。对于“不能”任意撤销的赠与合同：①赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付；②因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。
2．任意撤销的后果。任意撤销权为形成权，自赠与人撤销的通知到达受赠人时即发生撤销的效力。①赠与合同自始或仅向将来消灭，赠与人不再承担赠与的义务。但任意撤销之前已经部分交付的动产，不得请求返还。②赠与人有过失的，应当承担缔约过失责任，赔偿受赠人信赖利益的损失。
（Ⅱ）赠与合同的法定撤销
1．概念。
赠与合同的法定撤销，指在具备法定撤销事由时，赠与人或者其继承人、法定代理人行使撤销权，使赠与合同自始无效的行为。
无论赠与财产的权利是否移转，均可法定撤销。不得任意撤销的赠与合同（如经过公证的赠与合同、履行社会公益或道德性质的赠与），在符合法定撤销的构成要件时，亦可法定撤销。
2．法定撤销事由。受赠人有下列情形之一，赠与人或者其继承人、法定代理人有权撤销赠与合同：①严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；②对赠与人有扶养义务而不履行；③不履行赠与合同约定的义务。
3．法定撤销权的行使。①赠与人行使法定撤销权。赠与人应当自知道或者应当知道撤销原因之日起1年内行使撤销权。②赠与人的继承人、法定代理人行使撤销权。仅在赠与人因受赠人的违法行为死亡或者丧失民事行为能力的情况下，赠与人的继承人、法定代理人才可以撤销赠与合同。除斥期间为自撤销权人知道或者应当知道撤销原因之日起6个月。
4．法定撤销权行使的后果。法定撤销权亦为形成权，自撤销的通知到达受赠人时发生撤销的效力，赠与合同自始无效。撤销权人有权要求受赠人返还赠与的财产。
〖真题（2000－3－51）〗甲公司与某希望小学签订赠与合同，决定捐赠给该小学价值2万元的钢琴两台，后甲公司的法定代表人更换，不愿意履行赠与合同。下列哪些说法是错误的？
A．赠与合同属于单务法律行为，故甲公司可以反悔，且不承担违约责任
B．甲公司尚未交付设备，故可撤销赠与
C．乙小学有权要求甲交付钢琴
D．若甲公司以书面形式通知乙小学不予赠与，则甲公司不再承担责任
〖真题（2019－3－43）〗甲曾表示将赠与乙5000元，且已实际交付乙2000元，后乙在与甲之子丙的一次纠纷中，将丙殴成重伤。下列说法哪些是正确的？
A.甲可以撤销对乙的赠与
B.丙可以要求撤销其父对乙的赠与
C.丙应在被殴伤6个月内行使撤销权
D.甲有权要求乙返还已赠与的2000元
（三）赠与人的瑕疵担保责任（★★）
《合同法》
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第一百九十一条 赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。
赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。
考点解析
由于赠与合同为无偿合同，在赠与合同中，一般不要求赠与人承担瑕疵担保义务，但有如下两个例外：
1．附义务的赠与合同，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在所附义务的限度内承担与出卖人相同的瑕疵担保责任。
2．赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。所谓保证无瑕疵，指保证赠与财产普通的无瑕疵，而非保证具有特定品质。所谓造成受赠人损失，解释上认为属于信赖利益的损失，不包括赠与物完全无瑕疵时应得利益的损失。
十、自然人之间的借款合同（★★★）
《合同法》
第二百零六条 借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条 借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
第二百零八条 借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照实际借款的期间计算利息。
第二百一十条 自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。
第二百一十一条 自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。
考点解析
《合同法》关于自然人之间借款合同的特别规定：
1．自然人之间的借款合同属于实践合同。合同自贷款人提供借款时生效（也可以说自提供借款时成立）。因此，贷款人不支付借款的，借款人不得主张违约责任。
2．自然人之间的借款合同既可为有偿，亦可为无偿。①约定利息的，不得超过银行同期同类“贷款利率”的4倍。超过部分无效。②没有约定利息的，视为不支付利息。③借款人未按照约定的期限返还借款的，无论借款合同是否约定了利息，自迟延之日起，借款人都应当支付“逾期利息”。
〖真题（2019－3－45）〗公民甲与乙书面约定甲向乙借款5万元，未约定利息，也未约定还款期限。下列说法哪些是正确的？
A.借款合同自乙向甲提供借款时生效
B.乙有权随时要求甲返还借款
C.乙可以要求甲按银行同期同类贷款利率支付利息
D.经乙催告，甲仍不还款，乙有权主张逾期利息
十一、租赁合同（★★★）
（一）租赁合同的订立、效力、解除（★★）
《合同法》
第二百一十二条 租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。
第二百一十四条 租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。
租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。
第二百一十五条 租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。
第二百三十二条 当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。
第二百三十六条 租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。
《城镇房屋租赁合同解释》
第六条 出租人就同一房屋订立数份租赁合同，在合同均有效的情况下，承租人均主张履行合同的，人民法院按照下列顺序确定履行合同的承租人：
（一）已经合法占有租赁房屋的；
（二）已经办理登记备案手续的；
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（三）合同成立在先的。
不能取得租赁房屋的承租人请求解除合同、赔偿损失的，依照合同法的有关规定处理。
考点解析
（Ⅰ）租赁合同的特征（★）
1．租赁合同属于移转财产使用权的合同、诺成合同、双务合同、有偿合同、有名合同。
2．租赁期限6个月以上的租赁合同为要式合同。租赁期限6个月以上的，应当采用书面形式，未采用书面形式的，视为不定期租赁合同。
3．具有非永续性。租赁合同的期限过长，将使出租人的财产权利被虚置。《合同法》214条规定，一个租赁合同的租赁期限不得超过20年，超过部分无效。
（Ⅱ）定期租赁合同与不定期租赁合同（★★★）
1．概念。定期租赁合同指合同约定有明确期限的租赁合同。不定期租赁合同，指未约定租赁期限的租赁合同。不定期租赁合同包括三种情形：①没有约定租赁期限的；②租赁期限6个月以上的租赁合同未采用书面形式的；③租赁期限届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的。
2．不定期租赁合同的双方当事人均享有任意解除权：①出租人和承租人均有权随时解除合同；②出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。③因解除合同给给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
（Ⅲ）一房数租时履行合同承租人的确定（★★★）
《城镇房屋租赁合同解释》第6条规定：出租人就同一房屋订立数份租赁合同，在合同均有效的情况下，承租人均主张履行合同的，按照下列顺序确定履行合同的承租人：①已经合法占有租赁房屋的；②已经办理登记备案手续的；③合同成立在先的。
（四）租赁合同中当事人的法定解除权（★★）
租赁合同属于继续性合同，特别强调当事人之间的信赖关系。与此相适应，合同法对租赁合同规定了较多的法定解除权，使得双方或一方在法定情形得解除租赁合同，具体而言：
1. 不定期租赁合同，双方当事人均享有任意解除权。
2. 出租人的法定解除权：①承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的（《合同法》第219条）；②房屋租赁合同中，承租人擅自变动房屋建筑主体和承重结构或者扩建，在出租人要求的合理期限内仍不予恢复原状的（《城镇房屋租赁合同解释》第7条）；③承租人未经出租人同意擅自转租的（但出租人知道或者应当知道擅自转租之日起6个月未提出异议的，解除权消灭）（《合同法》第224条、《城镇房屋租赁合同解释》第16条）；④承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金，经出租人催告后在合理期间内仍未支付的（《合同法》第227条）。
3. 承租人的法定解除权：①因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失，不能实现合同目的的（《合同法》第231条）；②租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格的（《合同法》第233条；③出租人就同一房屋订立数份有效的租赁合同，不能取得租赁房屋的承租人有权解除合同（《城镇房屋租赁合同解释》第6条）；④房屋租赁合同中，因下列三种情形之一，导致租赁房屋无法使用的：（a）租赁房屋被依法查封的；（b）租赁房屋权属有争议的；（c）租赁房屋具有违反法律、行政法规关于房屋使用条件强制性规定的（《城镇房屋租赁合同解释》第8条）。
（五）房屋租赁合同的特别无效事由（★）
1. 房屋租赁合同无效的几种情形
根据《城镇房屋租赁合同解释》第3、4、15、16条，下列房屋租赁合同无效：①就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋所订立的租赁合同无效（但在一审法庭辩论终结前取得许可证或者经批准的，有效）。②就未经批准建设的临时建筑所订立的租赁合同无效（但在一审法庭辩论终结前经批准的，有第 48 页
效）。③合法转租的，转租期限超过承租人剩余期限的，超过部分无效（但出租人与承租人另有约定的除外）。④非法转租的，转租合同无效（但自出租人知道或者应当知道之日起6个月出租人未提出异议的，有效）。
2. 房屋租赁合同无效时的处理
①房屋已交付使用的，出租人有权请求无权占有人返还房屋（请求权基础既可以是返还原物请求权，也可以是不当得利返还请求权）；②出租人有权请求承租人参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费（请求权基础为不当得利请求权，已经发生的占有使用不能返还，返还相当于租金的价额）。
（二）房屋租赁合同的法定承受（★★★）
《合同法》
第二百三十四条 承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。
《城镇房屋租赁合同解释》
第十九条 承租人租赁房屋用于以个体工商户或者个人合伙方式从事经营活动，承租人在租赁期间死亡，宣告失踪或者宣告死亡，其共同经营人或者其他合伙人请求按照原租赁合同租赁该房屋的，人民法院应予支持。
考点解析
1. 与承租人生前共同居住人的“居住权”
《合同法》第234条规定，承租人在房屋租赁期间死亡的，租赁权并非遗产，其继承人不享有继承权，但与其生前共同居住的人有权主张依照原房屋租赁合同继续租赁该房屋。即与其生前共同居住的人可以法定承受该房屋租赁合同。
与承租人生前共同居住的人享有此项权利的构成要件是：①仅限于房屋租赁合同；②承租人于租赁期间届满前死亡、被宣告死亡或者被宣告失踪；③主张依照原租赁合同继续租赁该房屋者必须是与承租人生前共同居住人，是否承租人的近亲属或者法定继承人，在所不问。
2. 与承租人生前共同经营者对房屋租赁合同的法定承受
《城镇房屋租赁合同解释》第19条扩张了《合同法》第234条的规定，将房屋租赁合同的法定承受人扩张至与承租人生前共同经营的人。
与承租人生前共同经营的人享有此项权利的构成要件是：①仅限于房屋租赁合同；②承租人于租赁期间届满前死亡、被宣告死亡或者被宣告失踪；③承租人将租赁的房屋用于合伙经营或者家庭经营；④主张依照原租赁合同继续租赁该房屋者必须是与承租人生前共同经营的合伙人或者个体工商户的共同经营者。
（三）租赁合同当事人的权利与义务（★★）
（Ⅰ）出租人的义务（★★）
1．出租人的适租义务。出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途（《合同法》第216条）。
2．出租人的维修义务。当事人对维修义务没有约定的：①出租人应当承担租赁物的维修义务。②出租人不履行维修义务，承租人自己维修的，承租人有权请求出租人承担维修费用。③因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期（《合同法》第220、221条）。
3．出租人的权利瑕疵担保义务。《合同法》第228条规定：①因第三人主张权利，致使承租人不能对租赁物使用、收益的，出租人应当承担违约责任，承租人可以要求减少租金或者不支付租金。②第三人主张权利的，承租人应当及时通知承租人。
（Ⅱ）承租人的义务（★★）
1．适当使用租赁物的义务。承租人应当按照约定的用途或者租赁物的性质使用租赁物。承租人适当使用租赁物的，对于租赁物的正常损耗，不承担责任。承租人违反适当使用义务的，出租人有权“解除合同”并要求赔偿损失（《合同法》第219条）。
2．不得擅自转租的义务（《合同法》第224条第二款）。
3．妥善保管租赁物的义务。承租人因“过错”导致租赁物毁损、灭失的，应承担损害赔偿责任（《合同法》第222条）。
4．不得擅自添附的义务。未经出租人的同意对租赁物进行添附的，出租人可以要求承租人承担违约责任或侵权第 49 页
