2024年1月13日发(作者：)
《刑法学》
张明楷
作者介绍
张明楷，男，1959年生，湖北仙桃人。1982年毕业于中南财经政法大学(原湖北财经学院)法律系。曾是日本东京大学客员研究员、日本东京都立大学客员研究教授、德国波恩大学高级访问学者和中南财经政法大学(原中南政法学院)教授。现为清华大学法学院教授、博士生导师、中国法学会理事。独著《犯罪论原理》(1991年版)、《刑事责任论》(1992年版)、《刑法的基础观念》(1995年版)、《市场经济下的经济犯罪与对策》(1995年版)、《刑法学(上、下)》(1997年第1版)、《未遂犯论》(1997年版)、《刑法格言的展开》(1999年第1版、2003年第2版)、《外国刑法纲要》(1999年版)、《刑法学(教学参考书)》(1999年版)、《法益初论》(2000年版、2003年修订版)、《全国律师资格考试指定用书·刑法》(2001年版)、《刑法的基本立场》(2002年版)；译《日本刑法典》(1998年版)。
出 版 说 明
二十多年前，当中国改革开放开始勃兴，法律和法律教育开始再度崛起之时，法律出版社便以精诚态度和极大力度服务于中国的法律教育。针对不同阶段的读者，本社陆续推出多种系列的法学教材，迄今已达数百种。高等学校教材、教学参考书为其中主要部分。而历年来逐步推出的"八五"、"九五"及正在推出的"十五"国家级规划教材，更为重点。长期以来，"法律版"的众多教材，颇受学林瞩目。在此，我们深深感谢读者和作者对我们的信任。
进入21世纪以来，中国法律教育在取得长足发展的同时，也积极酝酿和展开改革举措，培养高素质的现代法律人才成为法律教育的重要目标。为此，本社应时而动，力求从教材的品种上、内容上、形式上实现更大突破，为新一代法律人学取专业知识提供更好读本。
就高等学校教材而言，我们立足两种进路：全面革新既有教材，或推出全新教材。革新既有教材，意在选取已出版教材尤其是"八五"、"九五"规划教材中的精品，从内容到形式全面更新、修订，重新整合，使这些长盛不衰的法律教育财富，以崭新面目，继续服务于新读者。推出全新教材，则或为推出"十五"规划教材，或约请优秀作者撰写新作，精阐原理，结合实践，关注前沿，努力创造出新世纪的新经典。优秀作者，或为老一辈与盛年名家，或为新生代才俊。或革新，或全新，这些教材在21世纪呈现崭新风采，并同享规划教材之盛，因之统为一名："21世纪法学规划教材"。
我们深信，中国的法律教育事业将在改革和发展中不断壮大；我们承诺，本套"21世纪法学规划教材"，以及本社所有法律教育图书都将在发展中不断更新和超越。本着竭诚为法律和法律教育发展服务，竭诚为读者服务之宗旨，我们愿更加敬业，与广大读者和作者一起，共同创造法治事业及法律教育事业的美好未来。
法律出版社
2004年1月
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第二版前言
在法学繁荣发达的国度，令人敬佩的教授们，精心“经营”着自己钟情的教科书，在那片园地里阐扬传世理念、彰显卓异才华。读着那些玉质金相、剖决如流、文从字顺的教科书，恰似醍醐灌顶、甘露滋心。对于这些大方之家，樗栎庸材如我者，只得向若惊叹，却不能望其项背。我从未奢望自己能凭挈瓶之知写出一部只有研精覃思、博考经籍之后方可成就且不致误人子弟的教科书，只是因为意外事件与不可抗力(道来话长，莫如省略)，致使拙作《刑法学》第一版与读者见面。在文献汗牛充栋、教材不知凡几、学者集苑集枯、学说见仁见智的刑法学领域，撰写一部教科书，于我而言，实有举鼎绝膑之感；写作之时，也若有芒刺在背。好在《刑法学》首版付梓之后的反应，使我获得了些许安慰。
名家撰述的教科书中，有两类令人叹为观止。其一为，出版二三十年后未曾也毋需修订，仍然反复印刷，学者频繁摘引，学子百读不厌。其二为，出版之后每年一次新版，依然纸贵洛阳，学界竞相传诵，学士爱不释手。我乃平庸之辈、愚钝之人，不及前者稳健，弗如后者敏捷，既无能力成就一部可“一劳永逸”的教科书，也难做到每年印行一次新版。本书首版问世后，同仁们对其中奇谈怪论的批判以及附带对刍荛之见的认同，一直萦绕于我心，不经意间，“本人存用”的教科书上已留下稠密的修补删改记录。于是，我拟定以经常修订的方式，“经营”这本教科书(虽然好几家出版社约我改换书名在其处出版，但我眼下还没有“移情别恋”的欲望)。或许若干年后，教科书的体系已面目全非，观点也改弦更张，但我不会自动放弃和中止这本教科书的“经营”。
本来，第一版付梓后不到两年，便有同仁诚挚地建议我根据司法解释确定的罪名进行修改，但我反复扪心自问的是：仓促修订能否给读者以新版的感觉?由于当时未能做出肯定应答，便寻思着在多发现、多研讨一些问题后再作修订。去年在刑法学大师云集的德国学府访问期间(2002年3月至9月)，拜读了阿图尔·考夫曼“并非仅为法学研究人所写，读者对象也包括法律外行人”的《法哲学》一书。考夫曼在“导言”中写道：“任何刑法法律人都不会借助一本五十年前，或只是十年前所写的作品(法条释义、教科书)，来解答一个案例。这种作品几乎只能作为历史文献。”(ArthurKaufmann，Rechtsphilosophie，C．H．Beck，1997．S．4．)这段活令我寝食不安：拙作《刑法学》倘若不从速修订，是否会被人作覆瓿之用，且不符合“历史文献”的构成要件?于是，修订欲望愈为强烈，回国之后便着手实行。
本次修订，仍以刑法的法益保护(含人权保障)目的为核心，维持刑法论——犯罪论——刑事责任论——罪刑各论的总体系，删除了第一版的“犯罪客体要件”与“定罪”两章，其中的必要内容纳入相应章节。犯罪论方面，立于客观主义立场，采取结果无价值论(修改了第一版中行为无价值论的观点)，并对犯罪构成要件进行实质的解释。在刑罚论方面，站在并合主义立场，使相对报应刑论的主张更为明确。总的来看，在体系的思考与问题的思考之间，本书更注重了后者。与此同时，以下几点也是我修订时企望实现的：既立足于中国当今社会的现实，又将论题置于世界刑法学之林思考；既评介中国的理论学说，又从学派之争的视角进行分析；既解释现行法条，又阐释规范背后的理念；既阐述刑法理论上的要害与重点，又预测和解决司法实践中可能出现与已经遇到的难题；既发表白以为成熟的见解，又提出自己尚难回答的疑问。
作者末学肤受、学识谫陋，加之仓促付梓，校改不周，不仅企图奢望可能未遂，而且错漏舛误定然难免。法律的解释并非真理的判断，而是价值的判断，不能被事实证伪，难以被实践检验，所以，我不得不时常以怀疑的眼光审视自己的观点。本书针对许多争议问题与通说观点发表的舐皮论骨之见，还待国人贤达衡定。人文科学的研究，并非一种独白的个别行为，而是需要对话与沟通，需要学术批评。学术批评使我获益匪浅，因为“旁观者清”，参与讨论的学者，更易于发现对方的遗漏，更善于寻摸对方的缺陷；面对学者的批评，我必须补救原本的观点或者创建崭新的理论。正因如此，若能博得同仁们的不吝赐教，下次修订时
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得以采摭群言，将是笔者莫大的荣幸。
本书第二版得以付梓，得益于多方的协力与襄助，对于他哋们的感激之情，委实难以言表；为免挂一漏万，恕我不一一列举他哋们的尊姓大名，但我要由衷地、真诚地道谢：感谢传道并解惑的恩师!感谢博达却谦和的学者!感谢坦荡又精诚的朋友!感谢友善且宽厚的同事!感谢聪颖而厚实的学于!感谢可敬和可爱的家人!
张明楷
2003年6月于清华园
导 言
一、刑法学与刑事法学
法学是一门施展才华、满足自尊、唤起激情、伸张正义的学科。刑法学也不例外。
最广义的刑法学(可谓刑事法学)是研究有关犯罪与刑事责任的一切问题的学科，其研究对象包括实体的刑法规范、犯罪原因与对策、刑事诉讼程序、刑罚的执行等内容。广义的刑法学，是指解释现行刑法(刑法解释学)、阐述刑法规范的哲学基础(刑法哲学或理论刑法学)、研究刑法历史(刑法史学)、比较不同刑法(比较刑法学)的学科。狭义的刑法学，仅指刑法解释学。本书尝试一种中间意义的刑法学，即刑法解释学与刑法哲学的统一体，但必要时仍然会涉及刑法史学与比较刑法学。[1]
19世纪以前的刑法学，是指刑事法学。但随着立法的发展、法学的发达，最广义刑法学中的许多内容，如犯罪学、监狱学、刑事诉讼法学、刑事侦查学、比较刑法学、刑法史学等都逐渐演变为独立的学科，不再属于刑法学的范畴，而与刑法学相并列。因此，刑法学与这些学科既有联系，也有区别。犯罪学以犯罪原因与对策为研究对象；有关犯罪原因的结论必然影响刑法理论，但刑法学一般不直接研究犯罪原因；刑法学只是研究追究刑事责任方面的犯罪对策，不像犯罪学那样从更广泛的范围研究犯罪对策。监狱学是以监狱法为研究对象的学科，主要探讨如何执行刑罚；刑法主要研究适用刑罚的前提与方法。刑事诉讼法学以刑事诉讼法为研究对象，属于程序法学；刑法学属于实体法学。二者紧密结合，才能有效地惩罚犯罪、保护法益。刑事侦查学是以犯罪侦查的策略和技术为研究对象的学科，研究如何发现已然犯罪；刑法研究如何认定犯罪与处罚犯罪。刑事侦查是适用刑法的前提，刑法又指导刑事侦查。比较刑法学是对各国刑法的规定及其根据进行比较的学科；刑法学一般以本国刑法为研究对象，但在难以得出合理结论的情况下，也将比较各国的刑法规范、审判实务作为刑法解释的方法。刑法史学以历史上各种类型的刑法和刑法思想为研究对象；刑法学以现行刑法
[1]以下使用的刑法学一词，如无特殊说明，一般指这种中间意义的刑法学。
为研究对象。但为了把握现行刑法的来龙去脉，刑法学也可能使用历史解释的方法。
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如前所述，本书所称刑法学，是包含刑法解释学与刑法哲学的刑法学，其具体研究对象包括：(1)刑法本身，如刑法的概念、性质、地位、目的、原则、适用范围等等；(2)刑法规范与规定，即刑法对于犯罪与刑事责任的一般规定与具体规定；(3)刑法规范的哲学基础；(4)对刑法规范的立法解释；(5)对刑法规范的司法解释，主要是指最高人民法院、最高人民检察院关于具体适用刑法的司法解释；(6)刑法适用的规律、经验与问题。
二、刑法解释学与刑法哲学
刑法解释学以解释现行刑法为主要任务，刑法哲学以研究刑法关于犯罪与刑事责任的规定的哲学基础为主要任务。不难看出，二者密切联系。离开刑法哲学的刑法解释学，因为没有哲学基础，容易出现就事论事的解释，难以使刑法学深入发展。离开刑法解释学的刑法哲学，因为没有涉及刑法的具体规定，容易出现空泛的议论，难以适用于司法实践。诚所谓“没有诠释的分析是空泛的，没有分析的诠释是盲目的”。[2]因此，只有以法哲学为基础解释现行刑法的学科，才是真正的刑法学。
刑法解释学不是低层次的学问，对刑法的注释也是一种理论，刑法的适用依赖于解释。所以，没有刑法解释学就没有发达的刑法学。一个国家的刑法学如果落后，主要原因就在于没有解释好刑法。就适用刑法而言，刑法解释学比刑法哲学更为重要。既不能要求我国的刑法学从刑法解释学向刑法哲学转变，也不能一概要求将刑法解释学提升为刑法哲学。因为“转变”与“提升”，都意味着刑法解释最终不复存在；[3]事实上，刑法解释学不仅重要，而且与刑法哲学本身没有明显的界限。
英文中的"hermeneutics"(诠释学、解释学)与“semiotics"(符号学)的词源出自希腊文。希腊词源本来是指阿波罗神庙中对神谕的解说，后来应用于对《圣经》的诠释，属于语文学。以后在德国和法国引入哲学领域，因为哲学也离不开对于对象的解释。在19世纪以前，诠释学本来一直研究对《圣经》等的解说，到了19世纪初，德国神学家施莱尔马赫(E．Schleiermacher)扩大研究范围，从对保罗书简的解说到对柏拉图对话集的解说都进行研究，使局部解释学发展为一般
[2] rthurKaufmann,Rechtsphilo~phie,C．H．Beck,1997．S．38．
[3] 我们需要从刑法解释中抽象出刑法哲学的一般原理、规则，但做出这种抽象后，刑法解释学仍然存在。
性解释学。他虽然没有留下一本完整的著作，但对解释学做出了巨大贡献。他所苦苦思索的
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难题是两类解释——语法的解释与技术的解释——之间的关系。19世纪末20世纪初，德国哲学家狄尔泰(W．Dilthey)在新康德主义的哲学气氛之下，想将解释学的问题纳入他着重历史过程的精神科学或人文科学之内而探讨其可能性。他认为，解释学的根本作用在于：反对浪漫主义的任意性与怀疑主义主观陆的不断骚扰，从理论上建立解释学的普遍有效性，历史中的一切确定性正建立在这种有效性的基础上。20世纪的德国哲学家、存在主义哲学的创始人海德格尔(M．Heidegger)及其弟子将解释学从认识论推进到本体论：解释不仅是“知”的一种方式，而且是存在的一种形式；解释学不是对人文科学的思考，而是对人文科学据此建立的本体论基础的说明。后来德国哲学家伽达默尔(H-G．Gadamer)在海德格尔思想的基础上进行了研究，他认为，解释学要研究一切知识与我们的世界经验总体之间的关系，证实理解是存在的基本特征；对文本的理解和解释并不仅仅是一个科学方法论问题，而是人类世界经验总体的一部分；因此，解释学的问题超出了单纯的方法论，它是方法和真理的统一，是具有普遍意义的本体论的问题，是哲学的最根本问题。20世纪60年代到70年代，在德国哲学家之间，在解释学和法兰克福派意识形态批判之间，进行了一场激烈争论，后来，法国哲学家利科尔(P．Ricoeur)挺身而出。他认为应该将解释学当成一种本体论，但不能因此而否定其方法论的意义；解释学成为本体论的最合适的道路是从语言的解释开始，从语义学阶段到达反思阶段，最后达到存在阶段；语言是人类一切经验最基本的条件，要理解存在的意义就必须先研究语言；文本一旦形成，就与特定的历史环境和作者的意图产生一定的距离，成为一个有自律性的言语实体；理解是解释者与文本意义的同化过程。由此可见，解释学是一步一步由语言学走向哲学乃至人类学、人文科学或社会科学的各方面的，它应用于许许多多的领域，现在的解释学绝不只是语言学或语义学。[4]
简述解释学的上述发展过程，旨在说明以下观点：解释学不是低层次的学问，刑法解释学也不是低层次的学问，而是含有深层的哲学原理；刑法解释学与刑法哲学并非性质不同的两种学问，甚至可以说，刑法解释学就是刑法哲学。这也是本书将刑法学理解为刑法解释学与刑法哲学的统一体的理由。
[4]以上参见金克本著：《比较文化论集}，生活·读书·新知三联书店1984年版，第234页以下；车铭洲编著减现代西方哲学源流}，天津教育出版社1988年版，第442页以下；保罗+·利科尔飞解释学与人文科学》，陶远华等译，河北人民出版社1987年版，第41页以下；等等。
三、旧派与新派
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(一)旧派与新派的产生
从名称上可以知道，刑法理论上先有旧派后有新派；从常识上可以明白，没有新派时就不会有“旧派”的名称；从事实上可以断定，由新派学者菲利(E．Fer·ri)将自己的观点称为新派，而将其之前的对立观点称为旧派。
一般来说，旧派可以分为前期旧派与后期旧派。
前期旧派是指18世纪中后期到19世纪前半期的旧派。这一时期的旧派刑法理论，以社会契约论、自然法理论为思想基础，具体表现为否定封建刑法。因此，理解这一学派基本观点的前提，是明确封建刑法的特点。大抵可以认为，封建刑法具有以下四个特点：一是干涉性，即刑法干涉到个人生活的所有领域，包括干涉个人的私生活；二是恣意性，即对何种行为处以何种刑罚，事前并无法律的明文规定，通常由一定的人恣意裁量；三是身份性，即同样的行为由于行为人、被害人的身份不同，而导致处罚的有无与轻重；四是残酷性，这是指刑罚方法大部分是死刑与身体刑。[5]形成封建刑法上述特点的最根本原因在于国家权力的集中性、庞大性与绝对性，国家是个人生活的唯一场所，个人与国家的关系成为人类社会生活的全部内容，于是个人极为渺小，权利惨遭剥夺。为了从根本上否认这一点，就必须使人民主权得以实现，使国家权力受到限制。于是前期旧派学者大多推崇社会契约论，[6]论证国家权力源于人民，从而达到限制国家权力，实现刑法的补充性、法定性、平等性与人道性的目的。
贝卡里亚(CBeccalia)的《论犯罪与刑罚》一书全部针对封建刑法的上述特点。[7]他从社会契约论出发，认为国家权力是由市民在必要的最小限度内提供的自由所组成。但是，“每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些，只要足以让别人保护自己就行了。这一份份最少量自由的结晶形成惩罚权。……如果刑罚超过了保护集存的公共利益这一需要，它本质上就是不公正的。刑罚越公正，君主为臣民保留的安全就越神圣不可侵犯，留给臣民的自由就越多。”这旨
[5]参见[日]平野龙一：《刑法总论珀，有斐阁1972年版，第5页。
[6]前期旧派中也有学者(如边沁)不赞成社会契约论。
[7]新派学者以及日本刑法学者一般认为贝卡里亚属于旧派学者，但现今德国一般认为贝卡里亚是给予现代刑法理论强大影响的38世纪启蒙时期刑法思想的代表者，却不认为他属于旧派(Ⅷ．z．D‘Naucke,Strafrecht，§lRdnr．144．S。34)。这是因为德国学者所说的学派之争，是指第一次世界大战荫后李斯特及其支持者们所引起的争论，即师承康德、黑格尔的主张演变而成的绝对刑罚理论(报应刑论)与主张刑罚是使犯罪人重返社会、保卫社会安全的理论(目的刑论)的对立(参见[德]Schuenemann等：《法治国之刑事立法与司法》，台湾春风煦日论坛1999年版，82页)。但如果进一步往前追溯，认为贝卡里亚属于旧派学者应当不存在多大疑问。
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在排斥刑法的干涉性。他认为，只有法律才能规定犯罪与刑罚，任何司法官员都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚，超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。这排斥了刑罚的恣意性。他还指出：“每个人都应由同他地位同等的人来裁判，这是最有益的法律。”这便肯定了平等性因而否认了身份性。他认为，一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了；用死刑来向人们证明法律的严峻是没有益处的一[8]这排斥了刑罚的残酷性。
费尔巴哈(A．Feuerbach)确立了刑事审判中的法治国思想。为了避免刑法介入国民生活的各个角落，他主张通过各种手段对国家的刑罚权进行限制：第一是通过法律的限制，这便是法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚的罪刑法定原则；第二是通过行为进行限制，科处刑罚应以行为为标准而不能以行为人为标准，据此保障法的安定性，保障个人的自由；第三是通过法律与伦理的区别进行限制，犯罪不是违反伦理而是违反法律的行为，立法者应当尊重良心的自由，法律不是伦理的审判者。作为刑法学家，费尔巴哈的最大功绩在于将罪刑法定主义、法律与伦理严格区别的思想纳入刑法理论体系之中。[9]
英国的边沁(』.Bentham)虽然承认国家权力的无限性与不可分割性，但是他认为国家权力必须受其存在目的——保证臣民福利的限制。他提出，公共福利是个人福利的总和，个人利益是唯一现实的利益，所以，必须关心个人，而不是压制个人。[10]为此，他主张限制刑罚的适用，提出在下列四种情况下不得适用刑罚：一是无根据(groundless)，即不存在现实之罪时，不得适用刑罚；二是无效果(inefficacious)，如果刑罚的适用不会产生好的效果，就不得适用刑罚；三是无必要(needless)，即当通过更温和的手段——指导、示范、请求、缓期、褒奖可以获得同样效果时，适用刑罚就是过分的；四是太昂贵(unprofitable)，如果刑罚之恶超过罪行之恶，该刑罚便是不必要的。[11]这种限制刑罚适用的观点显然旨在排斥刑法的干涉性。边沁指出，在刑事法规未予确立的情况下对行为人进行惩罚，或者将已经确立的刑事法规追溯既往进行惩罚，或者法官依据自己的权威给予立法未曾规定的惩罚，以及刑事法规在不为人知的情况下进行惩罚，都是无效
[8]以上参见[意]贝卡里亚飞论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第9页、第11页、第20页、第47页、第49页。
[9]参见[日]木村龟二：《费尔巴哈》，载木村龟二编：《刑法学入门》，有斐阁1957年版，第50页以下。
[10]参见[前苏]格拉齐安斯基等：《世界著名思想家评传}，颜晶忠等译，商务印书馆1993年版，第266页以下。
[11][英]吉米·边沁：《立法理论——刑法典原理》，李贵方等译，中国人民公安大学
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出版社1993年版，第66页以下。
的[12]易言之，只能根据事先已经颁布的刑事法规进行惩罚。这便排斥了刑法的恣意性。边沁所提出的实现罪刑相适应所必须具备的特征和主要规则，实际上也排斥了刑法的身份性。边沁反对肉刑，因为肉刑要么由于国家供养受刑者而太昂贵，要么由于国家不供养受刑者而使其绝望与死亡；边沁还认为，死刑不是唯一能够抑制杀人欲望的刑罚；对轻微之罪不得适用死刑。[13]“没有特殊原因，决不加重惩罚。”[14]这表明了其反对残酷性的立场。
泷川幸辰是日本前期旧派的代表人物。他起先认为道德与法律密切联系，但后来则严格地区分法律与道德、风俗。他认为，以国家强制力保障其实现的那部分就是法律；依靠各人的内心期待其实现的那部分就是道德；过去通行事实的拘束力原封不动得到承认的那部分就是风俗[15]只有违反法律的行为才可能构成犯罪，这旨在限制刑法的处罚范围，排除刑法的干涉性。泷川极力主张罪刑法定原则。他认为，罪刑法定主义虽然是启蒙思想与自然法的人权思想的表现，但其精神是保护弱者免受强者的侵害。在社会内部存在强者与弱者的对立时，罪刑法定主义就必须成为刑法的铁则。这里所说的强者与弱者的对立，在资本主义社会就是阶级的对立；根据泷川的观点，在阶级对立的资本主义社会里，如果不恪守罪刑法定主义这一铁则，刑法就会变成阶级压迫的手段。泷川虽然有时认为罪刑法定主义既有保护国民的权利、自由的机能，又有保障犯人的权利、自由的机能，但他同时主张，如果深究的话，罪刑法定主义的机能可归结为对犯人权利、自由的保障，刑法存在的理由在于它是犯人的大宪章。[16]这一观点意在限制刑法的恣意性。泷川还反对严刑峻罚。例如，他指出，日本刑法所规定的杀害尊亲属罪(法定刑为“死刑或者无期惩役”)，是借维持美风良俗之名，行严罚主义之实。[17]再如，他认为，死刑是野蛮时代的产物，而不是民族的确信，死刑也不具有威慑力，任何研究都不能证明死刑的必然性，故应当废除死刑。[18]
概言之，前期旧派基本上都主张自由意志、行为主义、道义的责任、报应刑、一般预防。即人都是具有自由意志的[19]，对于基于自由
[12]参见[英]边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第219页。
[13]参见[英1吉米·边沁：《立法理论——刑法典原理》，李贵方等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第85页以下。
[14] [英1边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第228页。
[15]参见[日]团藤重光等编：《泷川幸辰刑法著作集》第1卷，世界思想社1981年版，第22页。
[16]参见[日1团藤重光等编：《泷川幸辰刑法著作集}第4卷，世界思想社1981年版，第75
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页以下。
[17]参见[日1泷川幸辰：《刑法各论》，日本评论社1930年版，第6页以下。
[18]参见[日1团藤重光等编飞泷川幸辰刑法著作集}第4卷，世界思想社1981年版，第580页以下
意志所实施的客观违法行为，能够进行非难、追究其道义上的责任；为追究这种责任，对行为进行报应的方法就是刑罚，刑罚是对恶行的恶果，以对犯罪人造成痛苦为内容；对犯罪人进行报应，可警告一般人，以期待一般预防的效果，刑罚以一般预防为主要目的。
后期旧派是在前期旧派的基础上反驳新派而形成的；新派则是基于对前期旧派理论的不满而形成的，故在此先介述新派。刑法理论一般认为，新派的产生或者说引起学派之争有两个方面的原因：[20]
其一是19世纪中叶以后欧洲大陆特别是德国社会的、经济的变化。德国从19世纪中叶开始，自然科学的发达与技术的进步引起了产业革命，由原来的农业国转变为工业国；自19世纪70年代开始，资本主义制度经过原来的自由竞争联合体而进入垄断主义、帝国主义阶段。其结果，近代的大工业都市的发展、工厂工人的增加、工人阶级与资产阶级的对立、抗争的激化、大众的贫困化、失业人群的泛滥、家庭的崩溃、帝国主义战争等现象出现了；犯罪率上升，累犯特别是常习犯与少年犯急剧增加。然而，德国于1870制定、1871年施行的德意志帝国刑法典(即当时的新刑法典)，对于作为新的犯罪现象的累犯、常习犯、少年犯罪没有做出任何考虑，使人们痛感在新的犯罪现象面前无能为力。从此，发出了对以往刑法思想即古典的刑法理论的批判声，这是导致学派之争的现实原因。不难看出，犯罪现象的增加对社会造成的严重威胁，必然导致社会防卫的呼声高涨，社会本位的新派刑法观便应运而生。
其二是犯罪学的发达。19世纪30年代，凯特勒(L．A．J．Quetelet)首先从统计学领域发展了犯罪学，凯特勒在其著作中阐明了犯罪的社会原因，这对历来认为犯罪只是自由意志的产物的古典刑法思想给予了冲击。随之进入70年代，意大利学派抬头，犯罪人类学派的创立者龙勃罗梭(C．Lombroso)首先肯定犯罪的人类学的、遗传学的原因，阐明了犯罪是自然的必然的现象以及犯人的重要性。随后，菲利(E．Ferri)在其著作中突出了犯罪的社会的、物理的原因；加罗法洛(B．R．Garofalo)在其著作中论证了犯罪人的危险性是犯罪的中心要素。这些思想旨在说明犯罪的中心不是行为，而是行为者即犯罪人，强调与犯罪作斗争的中心在于犯罪人的危险性、反社会性格，与犯罪中心主义的古典刑法相对而主张必须研究犯罪人，并根据犯罪人的分类使犯罪对策个别化。特别是菲利，他将自己
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[19]不少学者(如德国的Hippel．Mezger．Natw．ke．Jakobs、日本的齐藤诚二等)提出，费尔巴哈并不承认意志自由，相反认为任何违法行为该存在于人类情感之中，人类情感是犯罪行为的心理原因(参见[德]Schuenexnann等：(法治国之刑事立法与司法)，台湾春风煦日论坛1999年版，77页)，但费尔巴哈提出的著名的心理强制说，似乎表明他承认自由意志。
[20]参见[日]木村龟二：《刑法总论》，有斐阁1978年增补版，第30页以下。
的立场称为实证学派，主张对犯罪及其对策进行实证的、自然科学的研究，对从解释论上研究法规范的古典理论展开了攻击。批判地继承凯特勒及意大利学派的思想，在德国进行综合性展开的则是李斯特(F．v．Liszt)。显然，支撑“犯罪学的发达”的是科学的发展。例如，龙勃罗梭的天生犯罪人观念就受到了达尔文遗传概念的影响，其对犯罪人的分类就有精神病学的支撑。“犯罪学的发达”背后还有实证哲学的指导。实证哲学认为一切知识都是关于现象的知识，故一切知识、科学都应以经过实证的事实为基础，以所观察到的事实为基础而建立的知识体系才具有科学性。正是这种实证哲学推动了新派的形成。
新派主张决定论、行为人主义、社会的责任、改善刑、特殊预防。新派否认没有原因的自由意志，认为犯罪的产生一定是基于某种原因；所以，仅对已经发生的行为进行非难、追究责任并不能防止犯罪，而必须研究犯罪原因；犯罪原因多种多样，其中行为人的性格是一个重要因素，故防止犯罪有赖于消除行为人的性格危险性；刑罚是改善性格的一种手段，刑罚的主要目的是预防犯罪人重新犯罪；对于具有危险性格的人，不管其有无道义上的责任，基于社会生活的必要，必须令其承担责任，这便是社会的责任。
针对新派的上述主张，旧派学者给予了强烈反击，展开了真正意义上的“刑法学派之争”。德国的宾丁(KarlBinding)、贝林格(EenstBeling)、毕克麦耶(v．Birkmeyer)、麦耶(M．E．Mayer)等人，是这个时代的旧派代表人物。后期旧派与贝卡里亚、费尔巴哈等前期旧派存在许多共同点，如都承认自由意志，都主张对基于自由意志而发动的客观行为应当科处与之相当的报应刑。但以19世纪40年代普鲁士国家主义为背景形成的所谓黑格尔学派，使德国旧派产生了很大变化，导致后期旧派与前期旧派存在不少差异。例如，前期旧派严格区分法与伦理，而后期旧派则将法与伦理同等看待；前期旧派所说的自由意志，是指对利害进行合理考虑，并据此实施行为的能力，而后期旧派所说的自由意志，是一种形而上学的、没有原因的自由意志；前期旧派所讲的报应是以一般预防为目的的心理强制，而后期旧派所言的报应则带有强烈的绝对报应、赎罪的报应的色彩。后期旧派具有明显的国家主义、权威主义的倾向，但也具有自由主义的一面，如要求刑罚与责任相适应，提倡形式的犯罪论等。因此，可以说，后期旧派以“国家自由主义”的意识观念为基础。国家主义与自由主义乍看起来相互矛盾，但落后的资本主义国家为了发展经济，与先进的资本主义国家对抗，必然一方面重视国家的作用，同时又保障个人的自由活动。结果，国家作为最高道义姿态的一方，对国家权力的行使进行自制。[21]
[21]参见[日]平野龙一：《刑法总论I》，有斐阁1972年版，第11页以下
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(二)旧派与新派的基本对立
1．研究犯罪与刑罚的前提是如何解释行为人为什么犯罪。旧派与新派存在自由意志论与决定论的对立。
旧派主张自由意志论，即人都具有理性，可以任意地将某种引诱力作为行为的动机或者不作为行为的动机。当然，认识作用并不是任意创造的东西，但是否将由认识所产生的种种引诱力作为动机，则是自由的。要之，意志自由的含义是，可以不受因果法则的支配而选择行为。这种绝对的自由意志论认为，所有的人都能够不受素质、环境的影响，而理性地选择行为。费尔巴哈的心理强制说实质上是这种绝对自由意志论的另一种表述。在他看来，行为人犯罪也是一种理性的选择，是基于利害权衡所作的选择；正因为如此，他主张由刑法明文规定犯罪及其法律后果，促使人们做出不实施犯罪行为的选择。
新派反对自由意志论，主张决定论。加罗法洛指出，如果说自由意志是指不受普遍自然法则支配的思想活动，这个活动的开始决不影响先存的或意外发生的状态，个体完全能够决定他是善还是恶的，是公正的还是不公正的，是不满的还是顺从的，是亲切的还是易怒的，那么，这便不是事实，至少没有证据证实这种意志自由；如果说自由意志是指在特定的时候我们所拥有的自我意识，那么，基于道义责任观念之上的刑事制度的不可能性就立即清楚了[22]李斯特明确反对将自由意志论作为刑法的基础。他说，如果要防止犯罪，就必须从犯罪本身展开研究，而不能止于抽象的概念研究；应当将犯罪视为社会与个人的产物，即犯罪是由环绕犯人的社会关系及犯人固有性格所决定的，并非产生于超越因果律的自由意志；自由意志论导致刑法不可能实现防止犯罪的目的，针对犯罪的社会原因与个人原因采取有效的刑事政策，则可以实现防止犯罪的目的。[23]菲利极力否认自由意志论。他指出：“人的自由意志的观念(因果关系是其中唯一不可思议的因素)引出一个假定，即一个人可以在善恶之间自由选择。但是，当用现代实证研究方法武装起来的近代心理学否认了自由意志的存在，并证明人的任何行为均系人格与人所处的环境相互作用的结果时，你还怎么相信自由意志的存在呢?”“我们不能承认自由意志。因为如果自由意志仅为我们内心存在的幻想，则并非人类心理存在的实际功能。”[24]
2．犯罪观与刑罚观的对立源于国家观、世界观的对立。旧派与新派在个人
[22 ]参见[意]加罗法洛：《犯罪学》，耿伟、王新译，中国大百科全书出版社1996年版，第244页以下。
[23J参见郭卫：《最新刑事政策学》，上海法学编译社1949年版，第45页以下。
[24][意]菲利：《实证派犯罪学》，郭建安译，中国政法大学出版社1987年版，第9页，第15页。
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本位与社会本位方面的对立，就说明了这一点。
旧派立足于个人主义、自由主义的观点，认为世界以人为基础而存在，人的存在本身即是目的；为了个人的生存与发展，必须尽可能少地限制个人自由，尽可能多地限制国家权力；代表国家权威与规制的刑法，也应当限制处罚范围。因为国家只不过是为了国民的生存、增进国民的福利而存在的机构；刑法并非目的而是手段，刑法椭昆处罚单纯违反伦理秩序而没有侵害法益的人，伦理秩序的维持应当依靠刑法以外的其他社会机制。这正是前期旧派严格区分法律与伦理的用意所在。
新派表现出反个人主义、反自由主义的立场，以社会为本位。根据新派的观点，国家不只是为了保护国民利益，更要保护社会利益；个人是社会的人，只有保护社会利益才能保护个人利益，故社会利益优于个人利益。新派将行为人的反社会性格或危险性格作为刑事责任根据的观点以及社会防卫论的立场，就清楚地说明了这一点。菲利的说法更为明了：“就刑法而言，我们觉得，为了社会自卫的利益，有必要反对古典派过分强调个人主义的做法。”[25]
后期旧派虽然没有表现出反个人主义与反自由主义的立场，甚至相当和谐地主张个人主义与自由主义，但因为其偏重“社会伦理(规范)”概念，导致其基本价值观实质上多少倾向于社会本位。因为社会伦理等概念，毕竟只有在全体主义与社会连带思想下才容易被人接受。而且由于重视社会伦理等概念，便容易要求国家介入社会伦理生活，即存在违反社会伦理行为时，国家应尽可能动用刑法，以维护社会伦理秩序。这正是后期旧派将法律与伦理视为同一的旨意所在。[26]
当然，所谓个人本位与社会本位，也只是意味着在个人利益与社会利益之间分别重视、强调个人利益与社会利益。旧派并非完全忽视社会利益，这不仅可以从旧派将一般预防作为刑罚目的这一点得以明白，而且可以从旧派学者的观点中得到证实。例如，费尔巴哈提倡权利侵害说，但他同时认为，权利不只是存在于个人，也存在于国家。“康德把人民对立法权的反抗看作是一种破坏合法政体的违法行为。”[27]新派也并非完全忽视个人利益，因为保护社会利益的同时也会或多或少保护个人利益。菲利明确指出：“实证学派，恰恰因为它旨在寻求个人和社会权利的均衡，所以不满足于支持社会反对个人，它也支持个人反对社会。”[28]不过，也不能因此而否认旧派与新派在这一方面的差异。
[25] [意]恩里科·菲利：《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社1990年版，第103页。
[26]参见郑善印：《刑法的目的只有法益保护吗?》，载《现代刑事法与刑事责任》，台湾刑事法杂志社基金会1997年版，第652页以下。
[27][前苏]格拉齐安斯基等：《世界著名思想家评传》，顾品忠等译，商务印书馆1993年版，第223页。
[28] [意]恩里科·菲利：《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社1990年版．第
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105页-
毕竟在个人利益与社会利益发生冲突时，新派会强调社会利益，旧派会强调个人利益。
3．旧派与新派在犯罪论领域彰显为客观主义与主观主义的对立。
不管是旧派还是新派，都没有采取客观归罪与主观归罪的立场，而是坚持了主客观的统一，即对于犯罪的成立，都要求客观上有符合犯罪构成要件的事实，并且违法，主观上具有责任能力与故意、过失。但是，在客观要素与主观要素之间，究竟重视哪一要素，则会得出不同结论，于是形成了客观主义与主观主义。
客观主义认为，刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为及其实害。客观主义立场旨在限制处罚范围，实现罪刑法定原则：如果仅以行为人的主观恶意作为处罚依据，就混淆了法律与道德的区别，从而导致刑法的干涉性，形成刑法介入国民生活的各个角落的局面；如果犯罪概念不是客观的，就容易造成认定犯罪的困难以及法官的恣意判断，从而导致刑法的恣意性。
主观主义认为，刑事责任的基础是犯罪人的危险性格即反复实施犯罪的危险性。主观主义立场旨在贯彻特殊预防的目的，实现社会防卫。刑罚的目的在于特殊预防，即消除犯罪人再犯罪的危险性，故针对犯罪人的危险性格科处刑罚才具有意义；只有消除了犯罪人的危险性格，避免其再次犯罪，才有利于实现社会防卫。在此意义上，犯罪人的危险性格是科刑的依据，外部行为没有任何意义。但由于现代科学研究结论表明，只有当犯罪人的内部危险性表现为外部行为时，才能认识其内部的危险性格，即只有借助于外部行为才能发现行为人的危险性格，在此意义上，又不得不将外部行为作为犯罪的成立条件。
客观主义与主观主义的对立在整个犯罪论领域都得到了具体表现，而且还影响了刑罚论。例如，关于构成要件要素，客观主义会尽量将主观要素排除在构成要件之外，而主观主义会尽可能将主观要素置于构成要件之内。关于偶然防卫，客观主义者认为偶然防卫不成立犯罪，或者充其量成立犯罪未遂，而主观主义者一般认为成立犯罪既遂。关于未遂犯的处罚根据，客观主义者主张处罚根据在于行为导致结果发生的危险性，主观主义者认为处罚根据在于行为人的危险性格。如此等等。
4．在构成要件领域，难以使用公认的概念来表述旧派与新派的对立。
一般来说，两派对于犯罪行为的定型的理解与程度，具有显著差异。按照大陆法系国家的刑法理论，犯罪的成立首先要求行为符合刑法各本条(规定具体犯罪及其法定刑的条文)所规定的构成要件，构成要件是刑罚法规对于一定行为所抽象规定的概念形象；具体行为符合构成要件，是该行为成立犯罪的第一条件。旧派承认犯罪行为的现实意义，强
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调犯罪的定型性，将构成要件视为刑法理论的指导观念；新派认为犯罪行为只是行为人危险性格的征表，不重视犯罪的定型性。基于同样的理由，对于构成要件的设定，旧派主张尽量将行为的样态具体化，并尽可能采用喜眯的要素，减少甚至删除规范的要素；新派则主张构成要件的简约化，主张仅设立抽象性或概括性规定。例如，在刑法典中仅以一个条文规定普通故意杀人罪的，常常是受新派刑法理论的影响；而以多个条文分别规定谋杀、故杀、毒杀、惨杀等杀人情形的，则是受旧派刑法理论的影响一[29]
在构成要件解释上，旧派与新派的态度存在区别。旧派尊重罪刑法定原则，主张对构成要件进行严格解释，尤其排除类推解释，其中，有的全面主张废除类推解释，有的只是允许对行为人有利的类推解释。新派学者则赞成灵活解释，主张根据社会的需求与必要进行合目的的解释，其中至少有部分学者主张类推解释。
5．在违法性领域，旧派与新派基本上不存在对立。换言之，违法性上的对立，与学派之争没有必然联系。例如，主观违法性论与客观违法性论的对立，与学派之争无关。再如，新派学者完全可能采取法益侵害说，而旧派学者也完全可能采取规范违反说。[30]
6．在责任领域，道义责任论与社会责任论成为旧派与新派基本对立点。
道义责任论是旧派刑法理论的主张。旧派所说的责任，是指就犯罪行为对行为人的非难；所谓有责任，就是指能够就符合构成要件的违法行为对行为人进行非难或谴责；所谓没有责任，则是指不能就符合构成要件的违法行为对行为人进行非难或谴责。具体地说，犯罪是基于人的自由意志实施的行为，具有责任能力的人，均具有自由意志；故意、过失实际上是对基于自由的意志活动所实施的犯罪的认识要件；基于这种自由意志活动而实施犯罪行为时，才能受到伦理上的非难，对行为人处以作为报应的刑罚才是正当的。道义责任论一方面是启蒙思想家所提出的个人主义、平等主义为背景，另一方面又一直存在于古代的法律思想中，即人皆有理性，既然行为人基于自己的意志实施犯罪，就应当承担责任，这是人类当然的伦理要求。正是在此意义上，使用“道义的”责任这一术语。
道义责任论受到了新派学者的批判。如加罗法洛认为，道义责任论不能解决以下问题：如果犯罪行为是永久变态或内心冲动的结果，如果犯罪行为是由暴力引起的，或者甚至是不可抗力的，而这种情况有可能再次发生在同一人身上，那么有什么理由来废除社会防卫呢?相反，为
[29]参见甘添贵：《刑法总论讲义》，台湾瑞兴图书股份有限公司1992年再版，第263页以下
[30]参见拙著：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年修订版，第29页以下
了反对那些因明显完全缺乏自由意志而不能控制自己或者抵制邪恶冲动的人，社会需要增加
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防卫而不是放松防卫。他还指出，如果说自由意志是一种不断创造自我的力量，则没有证据证实这一点；如果说自由意志仅仅是指在特定的时候我们所拥有的自我意识，那么，基于道义责任观念之上的刑事制度的不可能性便立即清楚了。他还联系精神病、醉酒、催眠状态与未成年等问题剖析了道义责任，认为道义责任论明显与社会防卫的目的相冲突。他得出的结论是：“道义责任的原理只能导致刑事遏制的目的失败。”[31]
社会责任论为新派学者所提倡。其基本观点是，所谓责任，是对社会有危险的人，被社会科处作为社会防卫手段的刑罚的法律地位；犯罪是人的素质与环境的产物，犯罪人并不具有选择犯罪行为与适法行为的自由，因此就犯罪行为对行为人加以非难是不可能的；刑法是对犯罪人将来再犯罪的可能性即性格的危险性，进行社会防卫的手段；正因为犯罪人在性格上具有危险性，所以处于承受社会的防卫处分的地位，这就是责任。
由于社会责任论是以社会防卫为中心的刑法理论，容易与国家主义、权威主义相结合，形成扩大刑罚权的倾向，导致无视责任主义的本来的机能，因而受到了批判。但是，社会责任论认为，并不是危险性的征候以某种形式表现出来时就具有责任，只有在现实地实施了犯罪行为，具有故意、过失的心理事实时，才具有责任。所以，在对现行法的解释上，并不是那么过激的主张。现实上，社会责任论与道义责任的决定性差别是，如何认识无责任能力人的责任。“实证主义理论指出，每个人都要为自己所实施的任何犯罪向社会承担责任。无论是少年、精神病人、醉汉或是夜游者，他都应当承担责任。”[32]这与道义责任论所得出的结论刚好相反。
道义责任论与社会责任论的对立，反映在责任的基础这一点上，形成了行为责任论与性格责任论的对立。行为责任论认为，针对各个犯罪行为的行为人的意志，是责任非难的基础，因而又被称为个别行为责任论与意志责任论。而性格责任论则认为，责任的基础是行为人的危险性格。在二者之间进行调和的人格责任论，则着眼于这两种立场的缺陷，认为具有主体性的行为人的人格是责任的基础。如日本学者团藤重光指出，行为意志不能与行为者人格相分离来考虑；既然责任意味着非难，那就可能而且必须将应当归责于行为人的人格形成作为责任的根据。例如常习犯，倘若其常习性的形成是由其素质、环境决定的，它就不
[31][意]加罗法洛：《犯罪学》，耿伟、王新译，中国大百科全书出版社1996年版，第246页。
[32]SccThorstenSellin，EnricoFerri,PioneersinCriminology,editedbyhermannMannhein，2nded，Patterson Smith Publish Corporation 1972,P,280
是刑罚的对象，只能作为保安处分的对象；反之，如果常习性的形成可以归责于本人，则责任非难大，应科处重刑。这是将人格形成作为责任要素考虑所得出的当然结论。团藤同时指出，人格是在具体的行为中现实地显露出来的，在此意义上说，责任首先是行为责任，其次是人格形成责任。详言之，责任判断的对象是符合构成要件的行为本身，所考虑的是行为是否有责，故首先必须着眼于行为。但犯罪行为是行为人人格的现实化，即在犯罪行为的背后预想行为人潜在的人格体系，犯罪行为与人格不可分离；人格的形成虽然受素质、环境的制
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约，但又是由主体自身的努力形成的，因此，可以针对人格态度对行为人加以非难。行为责任是第一次的，人格责任是第二次的，但归根到底应统一考虑.[33]
心理责任论与规范责任论，是就作为责任内容的要素的性质的两种对立学说。但是这种对立与学派的对立没有必然联系。心理责任论认为，责任的实体是行为人的心理关系，基于心理关系不同，将责任分为故意与过失，行为人在具有责任能力之外，还具有故意、过失时，就追究行为人的责任。但20世纪初以来，一直采取规范责任论，其特色是在与法律规范的关系上把握责任。规范责任论认为，法律规范终究以对个人趵命令、禁止表现出来，这种命令、禁止就行为人一方而言，只有在能够遵从即能够实施犯罪行为以外的合法行为时，才是适当的。因此，为了给予责任非难，仅仅具有故意、过失的心理要素并不够，还必须能够期待行为人在具体情况下，实施其他适法行为；只有在这种场合，才能考虑责任非难。这便是期待可能性的思想。规范责任论就是以期待可能性为核心形成的，甚至可以说二者是同一理论。现在，不管是旧派学者还是新派学者，一般都采取规范责任论。但在是否具有期待可能性的判断上，旧派与新派的标准存在区别。
7．旧派与新派在刑罚论方面表现为报应刑论与目的刑论的对立。
报应刑论认为，刑罚的正当化根据在于报应的正义性。恶有恶报、善有善报，是社会所信守的道义原则。刑罚基于正义报应的要求而产生。报应起先意味着一种强烈的心理反射，从神意的报应思想，演进为道德的良心报应，后形成为法律报应。现代刑罚理论所谓的报应，是指理性化以后的法律概念，是基于分配正义原则的作用，对于不法侵害行为给予等价责任的刑罚之意。[34]在后期旧派中，毕克麦耶是报应刑的忠实代表。他指出，法律秩序是与国家的观念合一的，国家是法律秩序的维持者，犯罪是对法律秩序的侵害；因此，出现犯罪时，对犯罪进行报应以维持法律秩序，既是国家的权利也是国家的义务。报应要求对
[33]参见[日]团藤重光：《刑法纲要总论》，创文社1990年第三版，第258页以下
[34]参见苏俊雄：《刑法总论I》，作者发行1998年修正再版，第141页
善因有善果，对恶因有恶果，报应是深深扎根于人性的正义观念的要求。[35]
目的刑论认为，刑罚的正当化根据在于目的的正当性。李斯特倡导目的刑论。他将刑罚目的确定为特殊预防，为了尽可能有效地实施这一目的，刑罚制度必须具有灵活性、可变化性与保安性；犯罪人的个性是量刑的基础和标准，因为通过特殊预防，犯罪人的个性首先能够成为刑法措施的目的：以特殊预防为目的的刑法，必须以改变犯罪人的个性，使之在将来的生活中以尊重刑法规范作为自己的首要任务；必须寻求有效的行为调节和个性研究方法，并将
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这些方法始终如一地运用于犯罪人。[36]
报应刑论与目的刑论导致了诸多对立点。例如，关于刑罚与保安处分的关系。报应刑论者主张二元主义，即刑罚与保安处分性质不同：刑罚的本质是对犯罪的报应，保安处分的目的是防卫社会和矫正、教育本人；刑罚的基础是责任，保安处分的基础是性格的危险性；刑罚以犯罪为必然前提，保安处分只是着眼于危险性格。目的刑论者一般主张一元主义，即刑罚与保安处分的使命均为教育、改善行为人，二者具有共同的特性，没有本质的区别。再如，关于不定期刑。报应刑论者往往反对不定期刑，而目的刑论常常赞成不定期刑，这是因为不定期刑以改善、教育犯罪人为理念，却违反报应的原理。又如，关于缓刑与假释制度。报应刑论者持否定态度，而目的刑论者持肯定态度，这也是因为缓刑与假释制度不符合报应观念。
当然，报应刑论与目的刑论并非绝对对立。因为报应刑论是从刑罚的性质与功能的角度说明刑罚的正当化根据的，而目的刑论则从刑罚目的角度论述刑罚的正当化根据，二者不是就刑罚目的本身所产生的对立，因此，报应刑论与目的刑论完全可能统合起来，形成相对报应刑论。不过，这种统合必须是为了扬各自之长、避各自之短，或者以此说之长避彼说之短。
不难看出，旧派与新派的对立随处可见。但是，本书认为，旧派与新派的初始对立实际上属于刑法学与犯罪学的区别。旧派的学说是标准的刑法学，它注重研究刑法规范，很少讨论犯罪的具体原因，也不注重犯罪人的研究；由于刑法规定的犯罪均表现为行为，故旧派重视行为；由于刑法只是规定刑罚，到后来才规定保安处分，所以，旧派只重视对刑罚与保安处分的研究，而不探讨其他社会对策。新派的初始学说基本上只是犯罪学。犯罪学重视犯罪原因与犯罪对策的研究。一方面，研究
[35]参见[日]下村康正：《毕克麦耶》，载木村龟二编飞刑法学人门》，有斐阁1957年版，第71页以下。
[36]参见徐久生：《冯．李斯特的“马堡计划”简介》，载《犯罪与改造研究》1999年第8期。
犯罪原因必然联系犯罪人，甚至要将犯罪人作为重点；另一方面，作为犯罪对策，显然不能只考虑刑罚，而必须考虑刑罚以外的其他措施。换言之，犯罪原因分为犯人的原因与社会的原因，刑罚针对个人原因，所以，应受刑罚处罚的不是行为而是行为人；社会政策针对社会原因，因此，最好的社会政策就是最好的刑事政策。正如菲利所言：实证刑法学派的“基本目标是从罪犯本身及其生活于其中的自然和社会环境方面研究犯罪的起源，以便针对各种各样的犯罪原因采取最有效的救治措施。”[37]菲利将自己的主张称为“犯罪社会学”，其本意是以犯罪社会学对刑法及刑事诉讼法进行改正，这是一种刑事政策论。所以，新派源于犯罪学的发达。也正因为如此，新派并没有形成自己的理论体系，他们只是基于自己的基本观点，对旧派的理论体系进行了部分修正、改造。所以，“现代学派刑法理论的基本架构，实为旧派所建构的。”[38]
上述区别导致旧派重规范、新派重事实。旧派总是从规范出发，而规范是针对一般人制定的；
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旧派同时注重对个人自由的保障，在一般性规范适用于具体的人时，为了救济人情弱点，又要求因人而异地考察各人的知能水平能否适用一般性规范的要求。于是形成了以下局面：旧派在解释刑法规范本身时，根据规范的特点，注重的是抽象人、一般人；但在适用规范时，则注重考虑具体人、个别人。例如，在判断行为人能否预见危害结果的问题上，旧派总是坚持以行为人的知能水平为标准进行判断。又如，在判断行为人是否具有期待可能性时，旧派坚持认为，应当以行为人在当时的具体情况下能否实施适法行为为标准。新派从事实出发，认为各个人都是不同的，有的人天生地具有犯罪的危险性，有的人则不具有危险性。但是，新派同时注重对社会的防卫，甚至认为，不具有一般人的知能的人都是对社会有害的人，于是，他们又以一般人的标准要求所有的人。结果形成了以下局面：在解释作为其理论根基的行为人时，新派注重的是具体人、个别人；但在适用规范时，则注重抽象人、一般人。例如，在判断行为人能否预见危害结果的问题上，新派主张以一般人的知能水平为标准，如果一般人能够预见而行为人没有预见，行为人便存在过失。又如，在判断行为人是否具有期待可能性时，新派认为，应当以一般人在当时的情况下能否实施适法行为为标准，如果一般人在当时能够实施适法行为，不管行为人如何，都应认为具有期待可能性。
我国刑法理论的通说明显受到了前苏联刑法学说的影响。在犯罪论方面，虽然将主客观相统一作为基本原则，但事实上比较注重主观内
[37][意]恩里科·菲利：《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社1990年版，第1页。
[38] [日]大冢仁：《刑法中的新旧两派的理论》，日本评论新社1957年版，第11页。
容，与新派的主观主义观点没有本质差异。在刑罚论方面，目的刑论占主导地位，报应刑没有受到重视，基本上也是新派的立场。刑法理论虽然在许多方面存在激烈争论，但还没有形成学派之争。学派之争可以将刑法理论引向深入，有利于刑事立法的完善与刑事司法的公正。研习刑法的人，应了解各种学说的根本意图，领会各种观点的基本立场。
四、刑法学的理论体系与研究方法
刑法学的理论体系，是指依据一定原则、原理所构成的刑法理论的有机统一体。刑法学分为总论与分论(罪刑各论)，前者研究刑法总则的规定，后者研究刑法分则的规定。就刑法学分论而言，其体系既可以按分则规定的体系排列，使刑法学分论的体系与刑法分则的体系相一致(我国的刑法教科书一般采取这种体系)，也可以根据犯罪的其他分类标准，建立新的刑法分论体系；刑法学总论的体系与刑法总则的体系虽然密切联系，却并不完全相同。于是，关于刑法学体系的争论，从形式上说主要是刑法学总论体系的争论。
关于刑法学总论体系，我国的刑法教科书主要有以下四种观点：一是犯罪——刑罚的体系；二是犯罪——刑事责任——刑罚的体系；三是刑事责任——犯罪——刑罚的体系；四是犯罪——刑事责任的体系。本书认为，刑事责任不只是犯罪与刑罚之间的一个中介，而是具有实
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质内容的概念；刑罚只是刑事责任的一种实现方式，刑事责任还有非刑罚处罚、单纯宣告有罪的实现方式，因此，刑事责任与刑罚不是等同概念。基于这样的认识，本书总论采取了刑法论——犯罪论——刑事责任论的体系，刑罚的内容均归入刑事责任论的内容。刑法论研究刑法本身，即研究刑法的概念、性质、地位、目的、原则与效力等问题，不涉及刑法关于犯罪与刑事责任的规定。犯罪论研究犯罪概念、犯罪构成、排除才巳罪的事由、故意犯罪形态、共同犯罪、罪数等问题。刑事责任论研究刑事责任的概念、根据以及各种具体的实现方式，其中主要是研究刑罚的目的、功能、体系种类及其适用。
研究刑法学，应以辩证唯物主义与历史唯物主义为根本方法。
首先，要运用阶级分析的方法研究刑法。辩证唯物主义与历史唯物主义认为，刑法反映统治阶级的意志，维护统治阶级的利益，反映并服务于自己的经济基础。因此，研究刑法必须运用阶级分析的方法，抓住刑法的阶级本质与规律，深刻理解刑法中的一系列重大问题。
其次，要运用历史的、发展的观点研究刑法。辩证唯物主义与历史唯物主义认为，事物都是发展变化的，而不是静止的、固定不变的。刑法反映存在于文化根底的价值，是时代文化的一面镜子。“刑法的样态是该社会的社会意识的忠实反映；关于对违法者实施以剥夺其生命、自
由、财产为内容的正式制裁的正当化，某个时代的、某个组织起来的共同体认为什么样的行为应当受到这种正式制裁的充分的非难可能性的问题，是显示该社会的道德态度的晴雨表。因此，刑法特别敏感地反映着社会构造上或者社会意识上的变化。”[39]所以，我们应当以历史的、发展的观点研究刑法，将现行刑法的规定与历史状况和未来前景结合起来进行研究。只有这样，才能深刻理解刑事立法精神，正确把握刑法的发展变化规律，促进刑法的完善。例如，社会制度变化了，刑法的本质、任务与内容就随之发生变化；社会形势变化了，犯罪的危害、种类、方法就随之发生变化；社会情况变化了，刑罚的种类与适用方法也随之发生变化。因此，阐释刑法条文时，既要了解制定刑法的历史背景，也要使稳定的刑法条文符合现实需要。倘若离开历史的、发展的观点，就不能揭示刑法的发展规律，不能认清犯罪的本质与内容，不能运用刑法解决新情况与新问题。
最后，要运用理论联系实际的方法研究刑法。辩证唯物主义与历史唯物主义认为，物质是第一性的，精神是第二性的。刑法学本身是一种理论，它来源于实践，受实践的检验，换言之，实践是刑法理论的源泉、发展动力与检验标准。刑法学是一门实践性相当强的应用型学科，学习刑法学就是为了适用刑法规定、应用刑法理论，刑法理论也只有在具体运用中才能得到检验、丰富与发展。因此，要联系实际学习刑法学。第一，要联系中国国情学习刑法学，要充分考虑我国正在集中精力进行经济建设的现状以及发展不平衡的事实。只有这样，才能理解刑法的精神，理解犯罪现象的复杂性与变易性，掌握适合中国国情的刑罚制度。第二，要联系中国的刑事立法学习刑法学。刑法学是以刑法为研究对象的学科，因此，不能离开我国的刑事立法；在借鉴外国刑法学说时，不能忽视我国的刑法规定。第三，要联系中国的司法实践学习刑法学。我国的刑事司法实践积累了丰富经验，刑法学应当对司法实践中正确的、行之有效的做法进行理论概括与论证，要运用刑法理论解决司法实践中的新情况与新问题。如果离开我国的司法实践，撇开我国人民与犯罪作斗争的具体经验，就不可避免地使刑法学
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成为没有实际意义的空洞理论，也不可能学好刑法学。
研究刑法学，还需要综合运用其他一些具体方法。
注释研究法，是指对刑法条文逐字逐句进行分析、解释，使刑法的意义得以明确的方法，也称分析研究法。同其他法律一样，刑法的规定是概括性的，法条用语并非一目了然，因此，要理解和实施刑法，就必须对刑法进行分析与解释。刑法学的研究在很大程度上是对现行刑法所
[39)W．Fnedlmnn语，转引白[日]新谷一幸：《关于19世纪前半期德国的犯罪与刑罚的考察》，载《大阪市立大学法学杂志》1981年第28卷第1号，第110页。
作的分析与解释，这种分析与解释理所当然要以法哲学为指导、以司法实践为基础。
历史研究法，是指对刑法条文进行历史的分析与未来的展望，弄清刑法的来龙去脉，了解刑法的发展动向的方法。刑法虽有鲜明的时代性，同时又有明显的继承性，因此，研究以往刑法对同一问题的规定，有助于理解现行刑法的精神。刑法总是在一定的背景下制定的，了解制定刑法的背景，有利于把握现行刑法的立法精神；刑法具有相对的稳定性，一经制定就要在相当长的时期内实施，因此，分析国家未来的形势与发展需要，有利于使刑法的含义适用于现在与未来。
比较研究法，是指对不同国家的刑法和不同时期的本国刑法进行比较研究，剖析优劣，评述利弊，从而吸取精华，排除糟粕的方法。不同国家的刑法，虽然性质与内容不同或不完全相同，但在许多规定上却有相同或相似之处，对它们进行比较研究，找出可供我国借鉴的法律文化成果，有利于我国刑法理论的发展。对本国不同时期的刑法规定进行比较研究，弄清刑法在不同时期有不同规定的原因，有助于我们对现行刑法的认识。当然，不管是对不同国家刑法的比较，还是对不同时期本国刑法的比较，都应立足于本国的现实，本着洋为中用、古为今用的原则，正确对待其他国家及本国过去的刑法规范与刑法思想。
社会学研究法，是指对刑法与社会现象的关系、刑法的社会作用与效果进行考察，使刑法理论与社会发展相协调的方法。刑法不是孤立存在的，而是与其他社会现象并存在一起，因此，必须在各种社会现象中研究刑法学，使刑法理论与社会发展相符合。刑法具有改革与维护社会关系的作用与效果，因此，研究刑法学就必须把握社会现状，明确哪些制度需要改革、哪些法益需要维护，从而使刑法理论与社会发展相协调，并且促进社会的发展。如果对刑法进行孤立的研究，就可能得出阻碍社会发展的结论。
案例分析法，是指运用典型刑事案例研究刑法理论的方法。刑法学的实践性相当强，刑法理论只有在具体运用中才能得到检验、丰富和发展。运用案例研究法，是理论联系实际的良好
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途径。运用典型案例研究刑法学，既可以更加牢固地掌握刑法理论，也可以检验刑法理论的正确性，还可以通过疑难、复杂案例去发展刑法理论，疑难案件往往促使刑法学者对刑法规定做出新的解释。在运用案例分析法时，不仅要以典型案例阐释刑法的基本理论，而且要以特别案例证实各种学说的利与弊，以疑难案例反思现有理论，以新类型案例思考刑事立法趋势，从判决中抽象出一般规则。
第一章 刑 法 概 说
第一节 刑法的概念、渊源与分类
一、刑法的概念
一般来说，刑法是规定犯罪及其法律后果的法律规范的总和。由于对“法律后果”的性质、结构等认识不同，我国刑法理论上关于刑法的一般定义，出现了不同表述。在对刑事责任理论展开研究之前，一般认为，刑法是规定犯罪与刑罚的法律，“犯罪与刑罚构成刑法的基本内容”；[1]在对刑事责任理论进行一定研究之后，通说认为，刑法是规定犯罪、刑事责任与刑罚的法律，也有人认为，刑法是“规定犯罪及其刑事责任的法律规范的总和”。[2]不同的表述涉及到刑事责任在刑法中的地位、尤其是刑事责任与犯罪、刑罚的关系。[3]本书的基本观点是，刑事责任是犯罪的法律后果，刑罚只是刑事责任的实现方式之一，故刑法并不只是规定犯罪与刑罚，刑罚也不能与刑事责任相并列。[4]而且刑法完全可能对针对犯罪规定系统的、但不属于刑罚、却又属于刑事责任实现方式的保安处分措施，因此，应当认为，刑法是规定犯罪及其刑事责任的法律规范的总和。具体地说，我国刑法是指为了维护国家与人民利益，根据工人阶级与广大人民群众的意志，以国家名义颁布的，规定犯罪及其刑事责任的法律规范的总和。
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在国外，既有使用“刑法”(penal law，strafrecht，droit penal)一词的，也有使用“犯罪法”(Criminal 1aw，kriminalrecht，droit criminel)一语的。有的学者认为，使用“刑法”概念时所重视的是规范的一面，使用“犯罪法”概念时所重视的是事
[1)高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第1页。
(2]苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1907年版，第13页。
(3)在大陆法系国家中，“责任”(偶尔也称刑事责任)一般指就行为对行为人的非难可能性，它是犯罪的成立条件，而非犯罪的法律后果，故与我国刑法理论上的刑事责任概念有别。如果我国改变现行的犯罪论体系，也采用大陆法系国家刑法理论卜的“责任”概念，那么，刑法的定义则另当别论了。
[4]参见本书第13章。
实的一面。[5]但不管是“刑法”还是“犯罪法”．其所指的法律完全相同。然而在国外，由于保安处分不是刑罚却被规定在刑法中，只能将刑法一词中的“刑”解释为“刑罚”，故采用“刑法”一词似有不合适之处。[6]在我国，刑事责任包括了犯罪法律后果的各种表现形式，只要将刑法一词中的“刑”理解为刑事责任，就没有不妥之处，没有必要将“刑法”改为“犯罪法”。又由于“刑随罪至，罪因刑显；单称犯罪法或单称刑法，亦均足以赅括罪刑兼有之义”，[7]因此也没有必要将刑法改称“罪刑法”。
刑法是一门独立的法律。国外曾有学者高唱刑法是规定第二次规范的法律。他们认为，刑法是对第一次规范(如民法规范、行政法规范等)所保护的法益进行强有力的第二次保护，是对不服从第一次规范的行为规定科处刑罚的第二次规范。第一次规范是为了保护社会生活上的一定利益而规定的一定禁止与命令的法律规范，立法机关认为以第一次规范的力量难以完成保护社会生活利益的任务时，以补充第一次规范的目的所设立的规范便是第二次规范。第二次规范便具有补充第一次规范的性质。[8]这种观点强调刑法的补充性，具有合理性，但不能据此认为刑法是从属于民法、行政法等的法律，不能否认刑法是一门独立的法律。首先，作为刑法规制对象的犯罪行为，已经超出了其他法律的规制范围。犯罪行为是刑法的特有规制对象，而不是刑法与其他法律的共同规制对象。其次，刑法并不是对违反其他法律的行为直接给予刑事制裁，而是根据特定目的评价、判断对某种行为是否需要给予刑事制裁。再次，从世界范围来看，刑法自古以来就作为独立的法律发挥着自己的机能。后来由于法领域的分化，才出现由各种法律共同保护各种法益的局面。尽管如此，刑法仍然具有自己独特的性格。最后，刑法上的概念大多有其特定含义，不一定受其他法律概念的制约。
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在刑事法与民事法(广义)的分类中，刑法属于刑事法。刑事法是关于犯罪的侦查、认定以及刑事责任的追究、实现的法律。刑法规制犯罪，其法律后果是刑事责任(主要是刑罚)，故属于刑事法。
在实体法与程序法的分类中，刑法属于实体法。刑法与属于程序法的刑事诉讼法相互依存、相互为用；刑法是内容，刑事诉讼法是形式，对刑事诉讼法的解释必须符合刑法精神；但刑事诉讼法的规定在某种程度上也制约着刑法的解释。
[5]参见[日]团藤重光：《刑法纲要总论》，创文社1990年第3版，第3页
[6]参见拙著：《刑法的基础观念》，中国检察出版社1995年版，第2页。
[7]郑健才：《刑法总则》，台湾三民书局1982年修订再版，第3页
[8]参见[日]宫本英修：《刑法大纲(总论)》，弘文堂1935年版，第3页，
不仅如此，有些问题还是刑法学与刑事诉讼法学共同研究的课题。
在母法与子法的分类中，刑法属于子法。刑法是“根据宪法”制定的，刑法不仅不能与宪法相抵触，而且应当与宪法协调一致，使宪法保护的重要法益在刑法上也得到保护。刑法的解释也应以符合宪法为准则，不得做出违反宪法的解释。
在强行法与任意法的分类中，刑法属于强行法。在绝大多数情况下，只要行为构成犯罪，便不问被害人的意志如何，依照刑法追究刑事责任。不过，刑法也存在少量“告诉才处理”的规定，但这种规定与民法中的任意性规范具有重要区别。
在公法与私法的分类中，刑法属于公法。公法与私法的划分标准不一，[9]但不管采用什么划分标准，刑法都属于公法。[10]“因为正是在刑法中，科处刑罚的国家以特别强烈的方式，实施着公权性质的行为。”[11]公法的特点决定了，刑法在制定中立法权受到限制；在适用中司法权受到限制。于是，罪刑法定成为刑法的生命。．
在固有法与继受法的分类中，我国刑法基本上属于固有法。在现代各国，任何所谓固有法的制定都得借鉴外国立法的先进经验；任何所谓继受法的制定都必须考虑本国实情。在此意义上说，一般法律都是固有法与继受法的统一。我国刑法第1条的规定表明，刑法基本上是固有法，但刑法典在一定程度上受到了外国刑法的影响，故也含有继受法的成分。
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在立法法、司法法与行政法的分类中，刑法属于司法法。一般认为，司法法的指导原理是法的安定性，行政法的指导原理是合目的性，刑法应该以前者为指导原理的，故属于司法法。[12]刑法的安定性具有两种含义：一是刑法本身的安定性，这主要表现在：刑法是实定的、的基础的事实，必须尽可能准确无误地予以确认；刑法是处理刑事案件的法律依据，对各种案件的处罚不受任何人恣意的左右；刑法是稳定的，不会轻易变更。二是通过刑法达成的安定性，即刑法的颁布与实施，不仅利于国民的自由行动，而且能够预防犯罪、保护法益，维护人们的共同生活秩序。
[9]参见林纪东：《法学通论》，台湾远东图书公司1954年版，第35页。
[10]刑法公法性质与行政法等法律的公法性质存在差异；国外也有学者将法律分为公法、私法与刑法
[11][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第5页。
[12]参见[日]大冢仁：《刑法概说(总论)》，有斐阁1997年第3版，第2页。
二、刑法的渊源
刑法是关于犯罪及其刑事责任的法律规范的总和，其渊源有以下几种：
第一是刑法典。刑法典是国家以刑法名称颁布的、系统规定犯罪及其刑事责任的法律。我国1979年颁布的《中华人民共和国刑法》，以及1997年经过修订颁布的《中华人民共和国刑法》，可谓刑法典。[13]当人们院“刑法第xx条”或“根据《刑法》有关规定”等时，其中的“刑法”都是指刑法典。
第二是单行刑法。单行刑法是国家以决定、规定、补充规定、条例等名称颁布的、规定某一‘类犯罪及其刑事责任或者刑法的某一事项的法律。[14]1981年6月至1995年10月，全国人大常委会颁布了23个单行刑法，如《惩治军人违反职责罪暂行条例》、《关于惩治走私罪的补充规定》、《关于禁毒的决定》等。这些单行刑法要么是针对旧刑法典的漏洞作了增加规定，要么是针对旧刑法典的不完善作了补充规定，要么是针对旧刑法典的缺陷作了修改规定。但随着新刑法典的颁布与施行，其中《惩治军人违反职责罪暂行条例》等15个单行刑法被废止；《关于禁毒的决定》等8个单行刑法有关刑事责任的规定失去效力，有关行政处罚与行政措施的规定则继续有效。这是因为上述23个单行刑法的内容基本上都已纳入新刑法典。新刑法典颁布后，全国人大常委会于1998年12月29日颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，是现行有效的单行刑法。
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第三是附属刑法，即附带规定于民法、经济法、行政法等非刑事法律中的罪刑规范。与国外的附属刑法不同，我国以往的附属刑法都没有直接规定犯罪的构成要件与法定刑。旧刑法典公布后，出现了130余个附属刑法条文，对完善刑法起到了一定作用。但随着新刑法典的颁布与施行，这些附属刑法规范基本上都失去了效力。新刑法典颁布后，行政法、经济法等法律中的一些条款，只是形式上概括性地重申了刑法的相关内容(往往表述为“构成犯罪的，依照刑法追究刑事责任”)，而没有对刑法做出解释、补充、修改等实质性规定。这些规定很难称得上附属刑法。
此外，民族自治地方的省级人民代表大会根据当地民族的政治、经济的特点和刑法典的基本原则制定的变通或补充规定，也可谓刑法的渊
[13]本书通常所称的刑法与刑法典，是指1997年3月修订后的《中华人民共和同刑法》；在需要比较说明等情况下，将1979年颁布的《中华人民共和国刑法》称为旧刑法或旧刑法典，将1997年3月修订的《中华人民共和国刑法》称为刑法、新刑法或新刑法典。
[14]许多教材论著称为“单行刑事法律”，但这一概念还包含了单行刑事诉讼法律与单行刑事法律；作为刑法的渊源，使用“单行刑法”概念较为合适。
源。但这种规定只在特定地域适用，没有普遍效力，本书也不探讨其具体内容。
三、刑法的分类
对刑法进行分类，有助于进一步理解刑法和适用刑法。
（一）刑法的形式分类
1．广义刑法与狭义刑法
步理解刑法和适用刑法。
广义刑法是指关于犯罪及其刑事责任的法律规范的总和，即包括刑法典、单行刑法与附属刑法。狭义刑法是指刑法典。“刑法”一词有时在狭义上使用，有时在广义上使用。
2．普通刑法与特别刑法
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普通刑法是指具有普遍适用的性质与效力的刑法，刑法典便是普通刑法。特别刑法是指仅适用于特别人、特别时、特别地或特别事项(犯罪)的刑法。一般来税，单行刑法与附属刑法属于特别刑法。香港、澳门、台湾刑法仅适用于中国的特别地，也可谓中国的特别刑法。当某种行为同时符合普通刑法与特别刑法的规定时，应根据特别法优于普通法的原则仅适用特别刑法；如果某一行为同时符合两个同等效力的特别刑法的规定，则应根据新法优于旧法的原则仅适用新的特别刑法；如果某一行为同时符合两个效力不同的特别刑法，则应适用效力更高的特别刑法。
刑法理论还将刑法分为主刑法与辅刑法。前者是指规定犯罪与刑事责任的主要法律即刑法典；后者是指单行刑法及分散规定于其他法律中的刑法规范。”[15]可见，主刑法是指普通刑法，辅刑法是指特别刑法。
3．形式刑法与实质刑法
形式刑法是指从外形或名称上(形式上)便可得知其为刑法的法律，刑法典与单行刑法即是。实质刑法是指外形或名称上不属刑法，但其内容规定了犯罪及其刑事责任的法律或条款，附属刑法即是。
形式刑法的特点决定了其容易被人们知悉，且威慑力大，故严重犯罪宜规定在形式刑法中。实质刑法容易被人们忽视，且威慑力小，故严重犯罪不宜规定在实质刑法中。
刑法理论上还有纯粹刑法与不纯粹刑法的分类。“全部皆为罪刑规定之法律，谓之纯粹刑法”；“附带规定罪刑之法律，谓之不纯粹刑法”。[16]不难看出，纯粹刑法就是形式刑法，不纯粹刑法意指实质刑
[15]：参见林山田：《刑法通论》(上册)，作者发行1997年增订6版，第12以下。
[16]：郑健才：《刑法总则》，台湾三民书局1982年修订再版，第6页。
法。
4．固有刑法与行政刑法
一般来说，规定既侵害法益又违反伦理道德的犯罪及其刑事责任的刑法，是固有刑法(或称刑事刑法)。国外通常称刑法典为固有刑法。行政刑法则是指行政法律中的刑事责任条款的总称，即为了实现行政管理目的，立法者便在行政法律中规定种种命令与禁令；为了保证有令必行、有禁必止，就规定违反行政法的罚则(行政罚)，其中包括刑罚方法与行政制裁方法。广义的行政刑法，就是关于行政罚的法规的总称；狭义的行政刑法，则是行政法中有关刑罚方法的法规的总称。一般所说的行政刑法，仅限于狭义的行政刑法。[17]行政刑法是刑法的
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组成部分。行政刑法具有较强的目的性、较弱的伦理性、较大的变易性、较广的散在性、较多的交叉性、较大的依赖性等特点。[18]
5．完备刑法与空白刑法
完备刑法的特点是，刑法条文对于犯罪构成要件有明确、完备的规定，适用时毋需参照其他法律。空白刑法的特点是，刑法条文对于犯罪构成要件没有作出完备规定，适用时需要参照其他法律；或者说，犯罪构成要件的具体内容委任于其他法律时，就是空白刑法。显然，这种分类实际上是对刑法规范的分类。司法工作人员在适用空白刑法时，一定要参照该空白刑法所指明的相关法规，从而准确界定犯罪构成要件的内容；又由于相关法规经常变化，使得相关犯罪的构成要件内容处于经常变化的状态，因而需要及时根据相关法规的变化确定有关犯罪的构成要件内容。
(二)刑法的性质分类
1．权威刑法与自由刑法
以刑法任务的侧重点是保护国家权威还是保障公民自由为标准，可以将刑法分为权威刑法与自由刑法。权威刑法以前者为侧重点，它立于全体主义的观点，重点保护国家与全体的法益，过于限制公民自由。自由刑法以后者为侧重点，它以自由主义为基干，重在限制国家刑罚权的发动，以使个人自由得到保障。
2．侵害刑法与意志刑法
以刑法或刑罚对象的侧重点是客观实害还是危险意志为标准，可以将刑法分为侵害刑法(或结果刑法)与意志刑法(或危险刑法)。侵害刑法将刑法或刑罚的对象侧重于客观行为及其法益侵害结果；与此相对，意志刑法将刑法或刑罚的对象侧重于犯罪人的危险的恶意。如果是彻底的
[17]参见[日]福平田：《行政刑法》，有斐阁1978年新版，第1页。
[18]参见拙文：《行政刑法辨析》，载《中国社会科学》]995年第3期
侵害刑法，则该刑法只处罚既遂犯，而不处罚未遂犯与预备犯；如果是彻底的意志刑法，则该刑法处罚所有的预备犯与未遂犯，甚至连没有行为的恶意也成为刑法的处罚对象，相反不处罚中止犯。
3．行为刑法与行为人刑法
以刑罚的根据(或构成要件的内容)是客观的违法行为还是行为人的危险性格为标准，可以将
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刑法分为行为刑法与行为人刑法。行为刑法以客观的违法行为及结果作为刑罚的根据，因此，刑法将行为及其结果规定为构成要件的内容，并针对该行为及其结果规定法律后果；行为人刑法直接以犯罪人的危险性格作为刑罚的依据，所以，刑法将特定的行为人规定为构成要件的内容，并在处罚上重视行为人的性格。事实上，各国刑法基本上都是行为刑法，只有少数国家的个别刑法条文表现为行为人刑法。[19]所以，可以认为，行为刑法与行为人刑法并非对刑法整体的分类，而是对刑法条文的分类：当刑法条文所规定的法律后果以行为为前提时，就被认为是行为刑法；当其以行为人的性格、倾向等为前提时，则被认为是行为人刑法。
4．国内刑法与国际刑法
国内刑法是适用于一国领域内的刑法。国际刑法一词则有三种不同含义：一是国际刑事法或世界刑法，是指超国家的、在整个世界范围内予以适用的刑法，世界上还不存在这种国际刑法。二是规定违反国际公法原则(或违反人类共同利益)的犯罪及制裁的法律。我国刑法理论一般在此意义上使用国际刑法概念。三是关于国内刑法适用范围的法律，即关于国内刑法的空间效力、管辖权、外国刑事判决的效力、国际刑事司法协助的法律。最先意义上的国际刑法，就是指这种刑法适用法。
第二节 刑法的性质、任务与目的
一、刑法的性质
刑法具有区别于其他法律的特有属性，主要表现在以下几个方面：
(一)规制内容的特定性
刑法是规定犯罪及其刑事责任的法律规范，换言之，刑法禁止的是犯罪行为；而其他法律规定的是一般违法行为及其法律后果。这种特定性，是刑法得以成为特殊法律的重要原因。
[19]参见意大利刑法第108条、109条
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(二)法益保护的广泛性
一般部门法都只是调整和保护某一方面的社会关系。如民法仅调整和保护财产关系以及部分与财产有关的人身关系；婚姻法仅调整和保护婚姻家庭关系；如此等等。刑法则调整人身的、经济的、财产的、婚姻家庭的、社会秩序等许多方面的社会关系。可以认为，一般部门法所调整的社会关系，刑法都要进行调整。基于同样的道理，一般部门法所保护的法益，刑法都要予以保护。应予注意的是，刑法虽然保护的法益范围很广泛，但它同时具有片断性或不完整性。首先，刑法并不是将所有侵害法益的行为规定为犯罪，而只是将其中部分严重侵害法益的行为规定为犯罪；其次，即使是严重侵害法益的行为，但由于刑事政策等方面的原因，立法者也可能不将其规定为犯罪；再次，成文刑法总是具有局限性，一些严重侵害法益的行为也可能被遗漏。刑法的片断性，要求司法机关严格遵守罪刑法定原则。
(三)制裁手段的严厉性
一般部门法对一般违法行为也适用强制方法，如赔偿损失、警告、行政拘留等。这些强制方法的严厉程度远不如刑罚，而且在许多情况下，当事人之间可以自行和解。刑法规定的法律后果主要是刑罚，刑罚是国家最严厉的强制方法。不仅如此，在绝大多数情况下，犯罪人与被害人之间不得自行协商处理事件。正因为如此，“刑法很早就形成了其独特的规则。例如，在权利保护方面，由于刑法以特别严厉的方式损及受法律管辖的主体利益，因此人们很早就认识到了提供有效法律保护的必要性。由此，一直到今天，刑法中仍然适用各类针对科处刑罚的国家保障……，而刑事诉讼法则是规定了最强程度的法律保障的诉讼法。”[20]
(四)部门法律的补充性
刑法补充性的基本含义是，只有当一般部门法不能充分保护某种法益时，才由刑法保护；只有当一般部门法还不足以抑止某种危害行为时，才由刑法禁止。国家有许多部门法，需要保护的法益部首先由部门法来保护；如果所有的部门法都能充分有效地保护各种法益，刑法就没有存在的余地；反之，只有当一般部门法不能充分保护法益时，才需要刑法保护。刑法的强制方法主要是刑罚，而“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”[21]“故刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的，而刑罚该是国家为达其保护法益与维持法秩序的任务时的‘最后手段’(ultima ratio)。能够不使用刑罚，而以其他手段亦能达到维
[20][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第6页。
[21]耶林(Jhering)之语，转引[日]林山田：《刑罚学》，台湾商务印书馆1985年版，第127页。
护社会共同生活秩序及保护社会与个人法益的目的时，则务必放弃刑罚的手段。”[22]惩办与宽大相结合的基本刑事政策，也指导着刑事立法与司法将刑罚处罚控制在尽可能小的范围。这充分说明，刑法具有补充性，而其他法律则不具有这一特点。
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(五)其他法律的保障性
由于其他法律在不能充分保护法益时需要刑法保护，刑法的制裁方法又最为严厉，这就使得刑法实际上成为其他法律的保障。即其他法律调整的社会关系和保护的法益，也都借助于刑法的调整和保护；“刑法是其他部门法的保护法，没有刑法作后盾、作保证，其他部门法往往难以得到彻底贯彻实施。”[23]这既是刑法与其他法律的联系所在，也是刑法与其他法律的区别之一。
刑法的上述法律性质，使其在法律体系中处于一种特殊地位。刑法与其他部门法都是处于宪法之下的子法，但刑法与其他部门法又不是一种平行并列关系，刑法保障宪法与其他部门法的实施，故刑法在法律体系中处于保障法的地位。[24]
二、刑法的任务
刑法第2条规定：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”
我们可以将刑法的任务概括为保护法益，保护的方法是禁止和惩罚侵犯法益的犯罪行为。惩罚与保护密切联系：不使用惩罚手段抑止犯罪行为，就不可能保护法益；为了保护法益，必须有效地惩罚各种犯罪；惩罚是手段，保护是目的。这就要求司法人员在适用刑法时，以保护法益为目的，决不能为了惩罚而惩罚。
刑法的任务是明确的、全面的。明确性表现在，它清楚地告诉人们，刑法的任务是保护各种法益，包括国家安全、国家政权与社会制度，经济基础与经济秩序，公民的各项权利与财产，以及社会秩序。全面性表现在，它全面保护各种重要的法益。应当注意，刑法任务的全面性只是相对于一般法而言，不意味着一切纠纷、矛盾都得由刑法处理；刑法任务的全面性要求既保护一般公民的法益，又
[22]林山田：《刑罚学》，台湾商务印书馆1985年版，第128页。
[23]高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第12页。
[24]参见拙文：《刑法在法律体系中的地位》，载《法学研究》1994年第6期。
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保障犯罪人的法益。
刑法的任务与刑法的机能具有区别。[25]刑法的机能是指刑法现实与可能发挥的作用。国外刑法理论一般认为刑法具有以下三种机能：(1)行为规制机能，指刑法具有使对犯罪行为的规范评价得以明确的机能。其具体内容为，刑法将一定的行为规定为犯罪并给予刑罚处罚，表明该行为在法律上是无价值的(评价的机能)；同时命令人们做出不实施这种犯罪行为的内心意思决定(决定的机能)。(2)法益保护哲呛岜，指刑法具有保护法益不受犯罪侵害与威胁的机能。犯罪是侵害或威胁法益的行为，刑法禁止和惩罚犯罪，是为了并保护着法益。(3)自由保障机能，指刑法具有保障公民个人自由不受国家刑罚权不当侵害的机能。根据罪刑法定原则，只要行为人的行为不构成刑法所规定的犯罪，他就不受刑罚处罚，这便限制了国家对刑罚权的发动；对犯罪人也只能根据刑法的规定给予处罚，刁；得超出刑法规定的范围科处刑罚，这便保障犯罪人免受不恰当的刑罚处罚。因此，刑法既是“善良人的大宪章”，又是“犯罪人的大宪章”。[26]如何认识和处理三种村峭旨尤其是后两者之间的关系，则是世界范围的刑法学者长期探索和争论的问题。因为法益保护机能主要依靠刑罚的宣示与适用来实现；自由保障机能则主要依赖限制刑罚的适用而实现。换言之，刑罚的适用，与保护法益成正比，与自由保障成反比。如何既最大限度地保护法益，又最大限度地保障自由，就成为难题。
三、刑法的目的
刑法第2条关于刑法任务的规定引入注目，我们还可从这一规定中明确刑法的目的、犯罪的本质等许多重大刑法理论问题。
人的活动具有目的，是人的活动与动物活动的关键区别。立法活动与司法活动都具有目的性。将什么作为禁止对象，是由以什么为目的而禁止来决定的。“目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际
[25]有人认为，“刑法的机能就是指刑法的作用，也就是刑法所要实现的任务。”(赵秉志、吴振兴主编：《刑法学通论》，高等教付出版社1993年版，第14页)。这种将刑法的机能与刑法的任务等同起来的观点，值得商榷。
[26]法益侵害说中的“法益”包括刑法所保护的一切法益；当人们说犯罪的本质是侵害法益、刑法的目的是保护法益时，其中的”法益”也是广义的。保护法益机能中的“法益”是就狭义而言，指除了行为人自由以外的法益。即在讨论刑法机能时，法益侵害说将法益概念分为两个方面：一方面是可能受到个人侵害的沾益，另一方面是可能受到国家刑罚权侵害的法益(参见拙著：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年修订版，第322页以下。
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的动机。”[27]司法活动是实现立法内容的活动，其目的与立法目的相一致。
从刑法第2条的规定可以看出，刑法的目的是保护法益。因为各种犯罪都是侵犯法益的行为，运用刑罚与各种犯罪行为作斗争，正是为了抑止犯罪行为，从而保护法益；刑罚的目的是预防犯罪，之所以要预防犯罪，是因为犯罪侵犯了法益，预防犯罪是为了保护法益，这正是刑法的目的。由此可见，刑法第2条关于刑法任务的规定，同时也是关于刑法目的的规定。我国的大多数法律不是规定“任务”，而是规定“削圹。如《治安管理处罚条例》第1条规定：“为加强治安管理，维护社会秩序和公共安全，保护公民的合法权益，保障社会主义现代化建设的顺利进行，制定本条例。”这是关于目的的规定，也可理解为对任务的规定。以往的单行刑法大多规定了目的，内容均为保护法益，与刑法第2条对刑法任务的表述相协调。因此，可以将刑法的目的概括为保护法益。新刑法第1条也规定，制定该法是“为了惩罚犯罪，保护人民”，其中的保护人民，应指保护人民的利益即法益；惩罚犯罪本身不是刑法的目的，而是保护法益的手段。可见，刑法第1条也肯定了刑法的目的是保护法益。
虽然刑法的任务与目的都是保护法益，但在说明了刑法任务之后仍有必要探讨刑法目的。首先，研究刑法目的有利于促使司法人员时刻考虑自己的司法活动是否符合刑法目的，从而有利于将刑法目的贯穿于刑事司法活动的始终。其次，研究刑法目的有利于对刑法进行目的论解释。法律解释应以贯彻立法目的为根本任务，当出现了不同的解释结论时，最终起决定性作用的是目的论解释。但是，如果不研究刑法目的，则不可能进行目的论解释。最后，研究刑法目的有利于立法与司法上合理控制处罚范围，将没有侵犯法益的行为排斥在犯罪
研究刑法目的时，既要研究刑法的整体目的，也要研究刑法的不同层次的目刑法目的基本上有三个层次：第一个层次是刑法的整体目的，概括起来便是刑法第2条的内容，即保护法刑法的整体目的与宪法相符合，对宪法目的有服从、体现和保障实现的义务。
第二个层次是刑法分则各章规定的目的，它是由分则的章名和有关规定体现的。例如，刑法分则第二章的章名“危害公共安全罪”，表明没立该章的目的是为了保护不特定或者多数人的生命、身体与重大的公私财产不受侵犯。刑法分则各章的目的，贯穿在该章的全部刑法条文中，对分则各章具体条文的解释与适
[27]此系耶林(Jhering)的著名观点，转引则[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第109页。
用必须体现该章的目的。
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第三个层次是各个条文的目的，是由条文的具体规定体现出来的。这里的条文主要是指分则性条文。例如，刑法第290条的规定，表明设立该条是为了维护工作、生产、营业和教学科研秩序。反过来，对该条所定之罪构成要件的确定，必须能够说明行为严重扰乱了上述秩序。应当注意，除条文有特别规定以外，对各个条文目的的理解不应超出规定该条文的“章”的目的范围。例如，刑法分则第四章规定了诬告陷害罪，该章的目的是保护公民的人身权利与民主权利，因此，“自我诬告”(有意虚假告发自己犯罪)的行为由于没有侵犯其他公民的人身、民主权利而不成立本罪。[28]倘若将诬告陷害罪规定在“妨害司法活动罪”一章或者规定为独立的一章，则“自我诬告”行为由于妨害了司法活动而成立本罪。[29]
上述不同层次的目的是整体与部分的关系。低层次的目的受高层次目的的制约，高层次的目的依赖低层次目的的体现与实现。刑法的目的体系、结构与刑法文字是纲与目的关系。正确地确立了刑法的整体目的，就等于完成了刑事立法的整体构想；确立了分则各章的目的，就等于确定了该章罪名的范围；确立了具体条文的目的，就等于确定了各种犯罪的本质及构成要件。正确理解了刑法不同层次的目的，就找到了理解刑法文字的指南，知晓了刑法条文的内在要义。[30]
第三节 刑法的制定、修改与根据
一、刑法的制定
新中国成立之初，便明令废除了以“六法全书”为代表的国民党政权的全部法律；同时先后制定了一些单行刑法，如《关于严禁鸦片烟毒的通令》、《妨害国家货币治罪暂行条例》、《惩治反革命条例》、《惩治贪污条例》等等。这些单行刑法为巩固新生政权，发展国民经济起到了重要作用。
[28]即使认为诬告陷害罪是复杂客体，包括公民的人身权利与司法机关的正常活动，自我诬告行为因为没有侵犯公民的人身权利，也没有侵犯复杂客体。如果认为诬告陷害罪是选择客体．即只要侵犯上述两种法益之一，即可成立本罪，那么，自我诬告行为也可以构成诬告陷害罪，但对我国现行刑法的解释还难以得出这--结论。
[29]联系刑法分则第三章与第六章的规定，在第二、三层次之间，还可以找到一个层次。
[30]参见黎建飞：《立法学》，重庆出版社1992年版，第62页。
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早在1950年，中央人民政府法制委员会便着手进行刑法典的起草准备工作。从1950年到1954年9月，法制委员会先后拟订了两个刑法草案：一个是《中华人民共和国刑法大纲草案》，共157条，分总则与分则两部分；另一个是《中华人民共和国刑法指导原则草案(初稿)》，共76条，分为序言和犯罪、刑罚、几种犯罪量刑的规定三章。由于制定刑法典的条件不成熟，上述两个草案未予公布，但为后来的刑法起草起到了准备、参考对比和启示作用。1954年宪法的颁布，推动了刑法起草工作。从此，全国人大常委会办公厅法律室负责刑法起草工作。从1954年10月至1956年1：1月，法律室草拟了13稿；此后，刑法起草工作加紧进行，截止1957年6月已草拟了22稿。第22稿经全国人大常委会讨论审议，并准备作为草案公布试行，但由于“反右”斗争的开展、法律虚无主义思潮抬头，刑法草案没有公布，刑法起草工作也停顿下来。1962年3月22日，毛泽东明确指出：“不仅刑法要，民法也需要，现在无法无天。没有法律不行，刑法、民法一定要搞。不仅要制定法律，还要编案例。””[31]从1962年5月开始，全国人大常委会法律室对刑法草案第22稿进行了多次修改，到1963年10月已拟订了第33稿，因“四清”运动与“文化大革命”的开始，刑法没能公布。
粉碎“四人帮”以后，国家于1978年10月重新组建刑法草案修订班子，对第33稿进行修订。十一届三中全会的召开更加推动了刑法起草工作。随后，刑法草案在全国人大常委会法制工作委员会全体会议和第五届全国人大常委会第八次会议上讨论审议，修改后提交五届人大二次会议审议，最后于1979年7月1日一致通过，同年7月6日正式公布，1980年1月1日起施行。至此，诞生了新中国的第一部刑法典---《中华人民共和国刑法》。
从刑法典的制定过程可以看出：贯彻正确的政治路线时，法制建设得到重视，立法工作进展顺利；以经济建设为中心时，法制建设也得到重视，立法工作也进展顺利；宪法的制定与实施必将推动其他法律的制定与实施；法律自身的民主性有赖于法律制定工作的民主化。
二、刑法的修改
如前所述，旧刑法典颁行后，立法机关先后颁布了20多个单行刑法，非刑事法律中也有许多罪刑规范。这些单行刑法、附属刑法都是对旧刑法典的修改、补充与解释。
经过17年的实践，总的来看，1979年制定的刑法所规定的任务和基本原则是正确的，许多具体规定是可行的，对于惩罚犯罪、保护法益发挥了重要作用。
[31]转引自《人民日报》，1978年10月29日第1版，
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同时也反映出一些问题，如对有些犯罪的规定不够具体，难以操作；有些犯罪的危害程度发生了变化，使得法定刑与犯罪难以适应；出现了许多新类型的犯罪，需要加以规定。总之，为了适应与犯罪斗争的实际需要，有必要对旧刑法典进行修订、补充和完善。
修订刑法的工作事实上已进行了十多年。这次修订刑法的指导思想主要有以下几点：(1)要制定一部有中国特色的、统一的、比较完备的刑法典。基于这一考虑，所有单行刑法均纳入新刑法；[32]附属刑法的一些规定也改为刑法的具体条款；对一些新类型的犯罪也作了规定。(2)注意保持刑法的连续性与稳定性。对刑法的原有规定，原则上没有什么问题的，尽量不作修改。(3)对原来比较笼统的规定，尽量做出具体规定。[33]制定新刑法典，是进一步完善我国刑事法律制度和司法制度的重大步骤，对于进一步实行依法治国，具有重要意义。
刑法虽然必须具有稳定性，但这并不意味着不能修改。新刑法颁布后，出现了大量危害严重的骗购外汇、逃汇与非法买卖外汇的行为，于是全国人大常委会颁布了有关单行刑法，对新刑法作了补充规定。此后，立法机关多次以修正案的方式对新刑法进行了修改，其中既有新类型犯罪的增加，也有构成要件和法定刑的凋整。
三、刑法的根据
刑法第1条规定：“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。”这一规定指明了制定刑法的宪法根据与实践根据。
宪法是制定刑法的法律依据。宪法为国家的根本法，具有最高的法律效力，任何机关、政党、团体、组织和个人，都必须以宪法为根本的活动准则。立法机关在制定、修订刑法时，当然应以宪法为根本的立法准则；刑法不仅不能与宪法相抵触，而且应与宪法相协调。新刑法是根据现行宪法制定的，反映了宪法精神。例如，宪法注重保护公民的基本权利，新刑法将宪法规定具体化：宪法规定国家实行社会主义市场经济，刑法注重对社会主义市场经济秩序的保护；等等。宪法刁；仅是制定刑法的法律依据，而且是解释刑法的法律根据，对刑法的解释也必须与宪法相协凋。
[32]从立法论上而言，将原《中华人民共和国军人违反职责罪暂行条例》全部纳入普通刑法典的做法，还值得研究。
[33]参见王汉斌1997年3月6日在第八届全国人民代表大会第五次会议上所作的《关于<中华人民共和国刑法(修订草案)>的说明》
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我国与犯罪作斗争的具体经验及实际情况是制定刑法的实践依据。新刑法从实际出发，以中国基本国情为依据，没有脱离实际、超越阶段。刑法应大胆吸收和借鉴人类社会创造的一切文明成果，包括我国优秀的法律文化遗产和国外有益的立法经验；但这种吸收与借鉴不能脱离中国的基本国情，换言之，应当在立足于我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况的基础上进行吸收与借鉴。新刑法以中国的实际情况为依据，考虑了现代刑事立法的趋势，但没有盲目照搬国外立法。正因为如此，新刑法是一部具有中国特色的刑法。
第四节 刑法的规范、体系与解释
一、刑法规范
以禁止、处罚犯罪行为为内容的法律规范，就是刑法规范，也称罪刑规范。具体地说，由国家制定与认可并由国家强制力保证实施的，禁止人们实施犯罪行为、命令人们履行义务以免犯罪、指示司法人员如何认定犯罪和追究刑事责任的法律规范，就是刑法规范。
刑法规范与刑法条文具有密切联系。刑法条文表达刑法规范，是刑法规范的载体，因此刑法规范是刑法条文的内容与实质。但规范与条文并非等同。由于规范的内容是禁止做什么、允许做什么、应当做什么，故刑法总则中的许多一般性规定与原则性规定，并不属于刑法规范；一个条文可能表达几个规范，几个条文可能表达一个规范；刑法条文是直观的，而刑法规范则不是直观的。
刑法规范首先表现为裁判(或审判)规范，即是指示或命令司法工作人员如何裁定、判断行为是否构成犯罪、对犯罪如何追究刑事责任的一种规范。裁判规范所指向的对象是司法工作人员，旨在限定司法权力，故司法工作人员具有遵守裁判规范的义务，违反义务者将受到法律制裁。例如，刑法第263条前段规定：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”这一规定首先表现为裁判规范，它指示司法工作人员如何认定和处罚抢劫罪；如果司法工作人员故意作枉法裁判，就要承担徇私枉法罪的刑事责任。
刑法规范也是禁止一般人实施犯罪行为的行为规范。即刑法规范作为行为规范时，所指向的对象是一般人，它禁止一般人实施犯罪行为，给一般人提供评价行为的标准，以期一般人不实施犯罪行为。行为规范主要是通过假定条件与法律后果之间的密切关系体现出来的，即以
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“……的，处……”的规定方式明确告诉人们，犯罪后将受到刑事制裁，从而使人们作出不实施犯罪行为的意识决定。
可见，行为规范存在于刑法规范之中，而不是独立于刑法规范之外。[34]
刑法规范的实质是法益保护规范。如前所述，刑法的任务与目的是保护法益，因此，它将侵犯法益的行为类型化为犯罪构成要件，并针对符合构成要件的行为规定法律后果，从而形成了刑法规范。违反刑法规范的行为，就是侵犯法益的行为；对侵犯法益的行为宣示刑罚，对侵犯法益的犯罪行为科处刑罚，正是为了并实现着法益保护的目的。
二、刑法体系
广义的刑法体系，是指刑法的各种渊源及其相互关系；狭义的刑法体系，是指刑法典的组成和结构。此处探讨后者。
刑法典由两编组成：第一编为总则，第二编为分则，[35]另有一条附则。总则内容是一般规定，分则内容为具体规定；总则规定不仅适用于分则，而且适用于其他有刑罚规定的法律(但其他法律有特别规定的除外)。编下为章。总则共五章，分别为刑法的任务、基本原则和适用范围、犯罪、刑罚、刑罚的具体运用、其他规定；分则共十章，分别规定了十类犯罪。章下为节，但只是总则的第二、三、四章以及分则的第三、六章之下设立节，总则的第一、五章及分则的其他章之下没有设立节。节(章)下是条，条是表达刑法规范的基本单位，也是刑法典的基本组成单位。刑法典的全部条文用统一的顺序号码进行编排，从第1条至第452条统一编号，不受编、章、节划分的影响。通过修正案在刑法典中增加规定时，在相关的条文后采取第xx条之一、之二的编号方式。条下为款。款是条的组成单位，没有编号，其标志是另起一段。如引用某条的第二段，则称为“第xx条第2款”。但许多条文只设立了一款，在这种情况下便只称作“第xx条”，而不要称为“第xx条第1款”。款(条)下是项。项是某些条或款之下设立的单位，其标志是另起一段且用括号内的基数号码编写。如刑法第34条第1款下设有3项。
刑法条款表述立法意图，同一条(款)可能表达两个或三个意思。如刑法第29条第1款规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。”这一款表达了两个意思，理论上称表达前一意思的为前段，称表达后一意思的为后段。如果同一条(款)表
[34]德国学者宾丁(Binding)认为刑法规范只是裁判规范，而没有透过裁判规范看清其中的行为规范，并认为行为规范独立于刑法规范之外。这种观点难以为我们接受。同样，认为法律规范只是行为规范而非裁判规范的观点，也不合理。
[35]将刑法典分为总则与分则，是在17世纪意大利刑法学的影响下，经过18世纪德国各州刑法典、奥地利刑法典，直至1791年和1810年的法国刑法典而最终形成的。
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达三个意思，则分别称为前段、中段、后段。
刑法为成文法，故其表达理应符合语法。当同一条款的后段要对前段内容做出相反、例外、限制或补充规定时，往往使用“但是”一词予以表示，“但是”开始的这段文字称为“但书”(但书前的内容称为“本文”)。但书主要有以下情况：(])对前段表示了相反关系，如刑法第13条的但书；(2)对前段表示了例外关系，如刑法第8条的但书；(3)对前段表示了限制关系，如刑法第73条第1、2款的但书；(4)对前段表示了补充关系，如刑法第37条的但书。由此看来，但书对准确表达立法意图起着重要作用，解释和适用刑法时不可忽视但书。基于同样的理由，但书的使用应当合理，该使用的不使用或者相反，则会使刑法条款含义不清或自相矛盾。由于但书具有表示与前段相反、例外等功能，故不能轻易指责条文的前后矛盾。例如，不能认为刑法第13条的但书与前段相矛盾。
三、刑法解释
(一)刑法解释的概念
刑法解释是指对刑法规定意义的说明。像贝卡里亚那样，要求刑法规定明确到不允许解释的程度，[36]固然是最理想的，但现实告诉人们这只是一种幻想，任何刑法都有解释的必要。
首先，刑法内容是由文字表达的，刑法用语以普通用语为基础，这就决定了需要解释。因为任何用语尽管核心意义明确，但总会向边缘扩展，使其外延模糊，需要通过解释界定刑法用语的扩展边际；绝大多数用语总是具有多义性，需要通过解释明确刑法用语应取何种含义；用语随着时代发展会产生新的含义，需要通过解释说明刑法是否接受新的含义；许多用语也存在“言不尽意”的情况，需要通过解释揭示其未尽之意。不仅如此，“法律也不是仅由简单的日常用语意义取得其概念，因为法律必须在构成要件中定位、决定和评价，即法律必须以当为作基础，故法律概念经常都会或多或少地表现出规范意义。”[37]除了规范的概念之外，刑法中甚至还存在纯粹的价值概念。只有通过解释，规范概念与纯粹的价值概念的含义才得以明确。
其次，刑法既是裁判规范又是行为规范，并且力求简短，因此，刑法所规定的各种犯罪类型，都是对犯罪现象进行抽象的结果，而不可能详尽叙述各种犯罪的具体表现，但现实的案件都是具体的，于是刑法规定与个案之间便存在距离。在
[36]参见[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第12页以下。
[37]Athuer Kaufmann,Rechtsphilosopie,,1997.S.97ff
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这种情况下，要将刑法规定适用于具体个案，必须解释刑法的规定。
再次，刑法不可避免存在缺陷，有的是文字表述的缺陷，有的是立法原意的缺陷，要克服刑法缺陷就必须进行解释。“对法律文件的解释，有助于消除(确切地说是减少)法律文件形式上的缺点。通过解释，可以消除对法律技术手段和方法使用错误或不当的情况，消除法律文件文体的缺点。”[36]
最后，刑法具有相对稳定性，但同时又必须适应惩治犯罪、保护法益的需要。要使稳定的刑法适应不断发展变化的形势，就依赖解释。正如我国台湾学者林纪东所言：“社会现象，不但在横的方面复杂多歧，在纵的方面，又复变化靡常，白云苍狗，日新月异，今日法律所规定者，来必能适用于明日的社会现象，而法律又未便朝令夕改，时时变更，欲期固定法律，能够适应变动的事实，亦有待于法律的解释。”[39]
刑法解释的必要性说明了刑法解释的重要意义：刑法解释有助于人们正确理解刑法规定的含义与精神；有利于刑法的正确实施；有利于克服刑法的某些缺陷；有利于刑法的发展和完善。
刑法解释的必要性与重要意义说明了刑法解释是一种创造性的活动，而不是消极地、被动地去发现立法者的原意。因此，刑法解释的目标应是存在于刑法规范中的客观意思，而不是立法者制定刑法规范时的主观意思或立法原意。(1)立法原意并不十分明确，因为立法者不是一个人，而是一个集体。即使是-‘个人立法，探求立法原意也是一个自我认识的过程，自我认识也是一种解释，它不比其他的解释容易。(2)刑法一经制定，它就是一种客观存在，与立法原意产生距离，需要根据用语的客观含义做出解释。(3)刑法是成文法，它通过语词表达立法意图，所以，解释者应当通过立法者所使用的语词的客观含义来发现立法意图。(4)刑法具有稳定性，但它同时必须适应社会发展的需要，追求立法原意必然不能适应社会发展的需要，从而影响刑法的生命力。(5)探求立法原意，往往导致探求起草者的原意，起草者成为刑法的有效解释者，但这容易形成人治，而不利于法治。(6)立法原意也可能存在缺陷，探求立法原意则不利于克服立法原意的缺陷；只有进行客观解释，才有利于刑法的完善。(7)进行客观解释，并不违反罪刑法定原则。因为具有法律效力的是用文字表达出来的、具有外部形式的刑法，而不是存在于立法者大脑中的内心意思。不过，在根据文字的客观含义只能得出荒谬的结论时，则应根据相关资料探求立法原意，使解释结论明确、
[38][苏]C.C.阿列克谢耶夫：《法的一般理论》下册，黄良平等译．法律出版社1991年版，第675页。
[39]林纪东：《法学通论》，台湾远东图书公司1954年版，第89页。
正当、符合刑法目的。总之，刑法解释应以客观解释为基础，只有当客观解释的结论荒谬时，
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才应采取主观解释。[40]
刑法解释的对象是刑法规定，刑法又是以文字做出规定的，因此，刑法解释不能超出刑法用语可能具有的含义，否则便有违反罪刑法定原则之嫌。刑法以保护法益为目的，所以，刑法解释不能违背保护法益的目的。刑法是根据宪法制定的，所以。刑法解释不仅不能违反宪法，而且必须自觉地以宪法为指导进行解释。合宪性解释不只是一种解释方法，更重要的是解释原则：对刑法条文的解释结论必须符合宪法；如果对刑法条文的解释，无论如何都得出违反宪法的结论，那么该条文就是违宪的；对于公民行使宪法所赋予的权利的行为，即使行使方式、程序不当，也不得轻易解释为犯罪。
(二)刑法解释的效力
对刑法的解释结论并非都具有效力。非正式的刑法解释，即未经国家授权的机关、团体、社会组织、学术机构以及公民个人对刑法所作的解释，没有法律效力，但对刑事司法乃至立法活动具有重要参考价值，对提高公民法律意识具有重大作用。正式的刑法解释，即由被授权的国家机关在其职权范围内所做出的解释，具有法律效力。正式的刑法解释主要指立法解释与司法解释。
立法解释是由立法机关所作的解释，通说认为包括三种情况：一是在刑法或相关法律中所作的解释性规定；二是在“法律的起草说明”中所作的解释；三是在刑法施行过程中，立法机关对发生歧义的规定所作的解释。在本书看来，前两种能否称为立法解释，还大有研究的余地。因为刑法中的解释性规定本身就是刑法的组成部分，如果说解释性规定都是立法解释，那么，刑法第13条、第14条、第15条关于犯罪、故意犯罪与过失犯罪的规定，也都是立法解释。结局，几乎整部刑法罚堤立法解释，但事实上并非如此。刑法的起草说明，只是立法理由的简短说明；立法机关所审议和通过的是刑法本身，而不是起草说明。后一种解释是标准的立法解释，新刑法颁布后，全国人大常委会对刑法第93条、第228条、第294条、第313条、第342条、第384条第1款、第410条中的有关概念以及渎职罪的主体等做出过立法解释。但这种立法解释，是否符合法治的要求，还值得研究。
法治通常与人治相对立。法治即法的统治，就所谓统治而言，在法的统治方法中，现实地进行支配的仍然是人，即制定法的、执行法的与裁定法的争端的部是人，这一点与人治没有区别。法治与人治的对立表现在：统治的主体是不是人?统治的方法是否恣意?是根据预先制定的合
[40]参见拙著：《刑法的基础观念》，中国检察出版社1995年版，第205页以下
理的法进行统治，还是根据不同场合的不同统治者的恣意进行统治?不言而喻，法治意味着统治的主体是法而不是人，统治的方法不是恣意的，而是依据事先制定的明确的、合理的法进行的。因此，要实现法治，首先必须有预先制定的法；其次要确保统治是依法进行的。为了确保统治依法进行，最好的方法是将法的制定主体与执行主体相分离；而在发生法的纠纷
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时，最好的方法是让既非法制定者、也非法执行者的第三者进行裁判。所以，法的制定者、执行者与裁判者必须分离。不仅如此，法的制定者与法的执行者、裁判者相分离，就使得法的制定者与具体的利害关系产生一定的距离，从而使其制定的法能够更好地代表一般人的利益。[41]具体地说，当法的制定者不再是法的执行者、裁判者时，法的规则必须适用于制定法的人；一旦制定者知道法制定后适用于自己，他们便会尽量制定良法。换言之，法必须适用于那些制定法的人和适用法的人，即法在适用于人民的同时，也适用于立法者、执法者，法的禁止和限制都毫无例外在适用于所有的人，因此，立法者不会对自己合理希望做的事项也予以禁止或者限制。如果立法机关过多地就刑法条文进行立法解释，则有立法者介入司法活动之嫌。诚然，根据相关的法律规定，解释法律属于全国人大常委会行使的职权之一，全国人大常委会对法律、法令条文本身需要进一步明确界限的问题予以解释，最高人民法院和最高人民检察院就审判和检察工作中如何具体应用法律的问题进行解释。但事实上，刑法条文需要明确界限的问题与具体应用法律的问题难以甚至不可能区分。所以，本书认为，立法机关不宜过多地做出立法解释，只有当最高人民法院与最高人民检察院的司法解释相冲突或者其中一个机关的司法解释存在缺陷时，才宜作立法解释。特别应当指出的是，由于立法解释仍然是对刑法的概念、用语、条文等进行解释，故同样必须遵守罪刑法定原则。
司法解释是指国家司法机关所作的解释。根据有关规定，在我国具有普遍效力的司法解释，只能是最高人民法院和最高人民检察院就审判和检察工作中如何具体应用法律的问题所作的解释。近年来，司法解释对正确理解和执行刑法起到了重要作用。但是，司法解释的主体、内容、结论等如何规范化、合理化、科学化，还特别需要研究。对司法解释的泛化现象，也值得深思。事实上，司法解释泛化也存在弊端：司法解释导致二审终审制度形同虚设；司法解释的表述方式如同成文刑法，人们仍然需要对之进行解释；司法解释也不可避免出现解释不当的现象，在其具有法律效力的情况下，必然导致全国性的适用法律不当；由于司法解释来源于最高司法机关，下级司法机关的判决面临着上级司法
[41]参见[日]高桥和之：《立法、行政、司法的观念的再探讨》，载《？？？？》1998年第5期。
机关的监督、审查，即使下级司法机关认为司法解释存在错误也只有遵守，于是造成司法解释的效力与权威高于成文刑法的不正常现象；下级司法机关成为适用司法解释的机器，而没有任何主观能动性。本书认为，合适的做法应是，最高人民法院以及高级人民法院开庭审理案件，制作有充分理由的判决书，以其中的判决理由以及判决理由所形成的规则指导下级法院。
全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》第1条规定了立法解释的主体是全国人大常委会。第2条规定了司法解释的主体是最高人民法院与最高人民检察院，第3条接着规定：“不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。”这似乎表明行政解释对刑法的适用不直接产生效力。但是，许多空白刑法规范所规定的犯罪又以违反“其他法律”为前提，上述“其他法律”中也可能存在罪与刑的规定，国务院及主管部门完全可能对此规定做出解释。因此，某些行政解释也可能对刑法的适用产
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生效力。[42]
(三)刑法解释的方法
一般认为，刑法解释方法分为两大类：文理解释与论理解释。
1．文理解释是指根据刑法用语的文义及其通常使用方式阐释刑法意义的解释方法。文理解释的根据主要是语词的含义、语法、标点及标题。文理解释是一种基本的但并非简单的解释方法。如果文理解释的结论合理，则没有必要采取论理解释方法；如果文理解释的结论不合理或产生多种结论，则必须进行论理解释。
2．论理解释是指参酌刑法产生的原由、理由、沿革及其他相关事项，按照立法精神，阐明刑法真实含义的解释方法。论理解释主要有以下几种：
(1)扩大解释。即刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义窄，于是扩张字面含义，使其符合刑法的真实含义。如将刑法第341条中“出售”，解释为“包括出卖和以营利为目的的加工利用行为”，[43]将刑法第116条中的“汽车”解释为包括作为交通工具使用的大型拖拉机，则是一种扩大解释。扩大解释是对用语通常含义的扩张，不能超出用语可能具有的含义；如果完全超出用语可能具有的含义，则是违反罪刑法定原则的类推解释。应否做出扩大解释，还必须考虑处罚的必要性；对于一个行为而言，其处罚的必要性越大，将其解释为犯罪的可能
[42]例如，刑法第398条规定了泄露国家秘密的犯罪，国家保密局发布的《保守国家秘密法实施办法》第35条对“泄露国家秘密”做出了解释；该解释应对审判和检察工作具有效力。
[43]参见最高人民法院2000年11月17日《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。
性越大，但如果行为离刑法用语核心含义的距离越远，则解释为犯罪的可能性越小。换言之，“解释的实质的容许范围，与实质的正当性(处罚的必要性)成正比，与法文通常语义的距离成反比。”[44]因此，处罚的必要性越大，做出扩大解释的可能性就越大；处罚的必要性越大，扩大解释的扩张程度便越宽。
(2)缩小解释。即刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义广，于是限制字面含义，使其符合刑法的真实含义。如将刑法第111条规定的“情报”限定为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”，[45]则是缩小解释。罪刑法定原则的保障人权的思想，并非意味着在任何场合都尽可能做出缩小解释；事实上，任意做出缩小解释反而可能违反罪刑法定原则。例如，将刑法第232条中的“故意杀人”的“人”限制解释为“精神正常的人”或者“年满1周岁以上的人”，可谓缩小解释，但严重违反罪刑法定主义的精神。不是限制字面含义，而是在刑法规定之外附加条件的，不是缩小解释，可能是目的性限缩。
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(3)当然解释。即刑法规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内。如刑法第201条规定，“因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的”，构成偷税罪，认为因偷税被给予三次、四次行政处罚又偷税的构成偷税罪，则是当然解释。
(4)反对解释。即根据刑法条文的正面表述，推导其反面含义的解释方法。如刑法第50条前段规定，判处死缓在缓期执行期间没有故意犯罪的，“二年期满后，减为无期徒刑”。据此，没有满2年的不得减为无期徒刑，此即反对解释。反对解释只有在以下两种情况下才能采用：一是法条所确定的条件为法律效果的全部条件；二是法律规定所确定的条件为法律效果的必要条件。
(5)补正解释。即在刑法文字发生错误时，统观刑法全文加以补正，以阐明刑法真实含义的解释方法。如认为刑法第63条中的“以下”不包括本数，则是补正解释。补正解释必须符合立法目的，符合刑法的整体规定。在刑法解释中，补正解释不意味着将刑法没有明文规定的犯罪解释为犯罪。这是罪刑法定原则所决定的。
(6)体系解释。即根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范意旨的解释方法。体系解释的目的在于避免断章取义，以便刑法整体协调。刑法是存在于法律体系中的一个整体，它不
[44][日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会1998年第3版，第85页。
[45]参见最高人民法院2000年1l门20口《关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密情报案件具体应用法律若干问题的解释》第1条。
仅要与宪法协调，而且本身也是协调的。因为刑法体现正义，要对相同的案件作相同的处理，对相似的案件作相似的处理，对不同的案件作不同的处理，绝对不能自相矛盾。如果做出不协调的解释，必然有损刑法的正义性。所以，使刑法相协调是最好的解释方法。“对--个本文某一部分的诠释如果为同一本文的其他部分所证实的话，它就是可以接受的；如果不能。则应舍弃。”[46]遇到不明确的规定时，应当通过明确的规定来阐释不明确的部分，而不应当以某种规定不明确为由而否定明确的规定。体系解释并不意味着对刑法中的任何用语都必须做出完全一致的解释，更不意味着刑法用语必须与其他法律用语的含义相吻合。由于语言的特点等原因，刑法中的许多用语也具有相对性，即同一用语在不同条款甚至在同一条款中可能具有不同含义。[47]同时，肯定刑法用语的相对性是为了实现刑法的协调与正义，所以，对用语作相对解释，实质上也是体系解释。
(7)历史解释。即根据制定刑法时的历史背景以及刑法发展的源流，阐明刑法条文真实含义的解释方法。历史解释并不意味着只是探讨立法原意，而是要根据历史参考资料得出符合时代的结论。[48]历史解释也不意味着必须永远按照过去的观念解释现行刑法或对旧刑法的解
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释必须仍然适用于新刑法，而是应注重刑法变更的历史原因。例如，私自开拆、隐藏、毁弃邮件、电报罪，已由旧刑法中的渎职罪调整到新刑法中的侵犯公民人身权利、民主权利罪，解释者应当把握这种调整的理由并做出新的解释，而不能按渎职罪解释本罪的构成要件。
(8)比较解释。即将刑法的相关规定或外国立法与判例作为参考资料，借以阐明刑法规定真实含义的解释方法。在进行比较解释时，不可忽视中外刑法在实质、内容、体例上的差异，不能只看文字上的表述与犯罪的名称，而应注重规定某种犯罪的条文在刑法体系中的地位，从而了解相同用语在不同国家的刑法中所具有的刁；同含义。例如，日本刑法第246条规定了诈骗罪，第246条之二规定了使用计算机诈骗罪，第248条规定了准诈骗罪，[49]而我国刑法没有规定后两种罪名。不能认为，使用计算机诈骗与准诈骗的行为，没有被我国刑法规定为犯罪，因而不得定罪处刑；相反只能认为，这些行为包含在我国刑法第264条、第266条规定的盗窃罪、诈骗罪之中。[50]
[46]这是奥古丁在《论基督教义》中所阐明的学说．转引则[意]艾柯：《诠释与过度诠释》，王宇根泽，生活·读书·新知三联书店1997年版，第78页。
[47]例如，刑法第20条第1款中的“正当防卫”--词与该条第2款中的“正当肪卫”一词，并非等同含义。
[48]参见梁慧星：《论法律解释方法》，载《比较法研究》1993年第1期。
[49]指利用未成年人的知虑浅薄或者他人的心神耗弱，使之交付财物，或者取得财产上的不法利益或者使他人取得的行为。
[50]参见拙文：《受贿罪的共犯》，载《法学研究》2002年排1期。
(9)目的解释。即根据刑法规范的目的，阐明刑法条文真实含义的解释方法。任何解释都或多或少包含了目的解释；当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时，就以目的解释来最终决定；刑法分则规定具体犯罪与刑罚的条文，都有其特定的法益保护目的；在确定具体犯罪的构成要件时，必须以其保护法益为指导。目的解释的前提是正确确定刑法规范的目的。就刑法而言，难以确定的是分则具体条文的目的。例如，规定盗窃罪的第264条的目的，是保护财产的所有权，还是保护财产的占有？规定受贿罪的第385条的目的，是保护职务行为的公正性，还是职务行为的不可收买性？对此，又需要根据宪法原则和刑法理念与现实，采取多种解释方法来确定。
在对刑法条文进行解释时，既可能采取某一种解释方法，也可能同时采取某几种解释方法，对不同条文可能采取不同的解释方法（如对A条进行扩大解释，对B条进行缩小解释），但解释必须符合刑法目的。
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