2024年1月4日发(作者：)
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司法考试资料《刑法》讲义
第一编 基础理论
第一讲 刑法与刑法解释
一、刑法的概念与渊源
(一)刑法的概念
从一般意义上讲，刑法是规定犯罪与刑罚的法律规范的总和。
(二)刑法的渊源
1.刑法典。系统性地规定犯罪与刑罚的法律，即狭义的刑法。是指1997年全国人大出台的刑法，包括刑法修正案。
注意：刑法修正案的来由，目前有七个刑法修正案。
★2.单行刑法。刑法典之外，独立地规定了犯罪与刑罚的法律。目前我国的单行刑法只有全国人大常委会1998年12月29日颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。(创设骗购外汇罪;将逃汇罪的主体由国有单位扩大到所有中国的单位;将非法买卖外汇定为非法经营罪)
3.附属刑法，即附带规定于经济法、行政法等非刑事法律中的一些追究刑事责任的条款。如《产品质量法》、《反不正当竞争法》中有关刑事责任的规定。
注意：单行刑法与附属刑法的区别在于，前者是专门规定犯罪与刑法的规范，后者是其他法律规范中附带指明罪刑规范。但我国并没有严格意义上的附属刑法，因为我国的附属刑法实际上是对于刑法典内容的重申，即单独地依靠附属刑法并不能给行为人定罪量刑。
4.变通规定。
(1)含义：民族自治地方的省级人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和刑法典的基本原则制定的、涉及犯罪与刑罚的变通或补充规定，也属于广义刑法的内容。
(2)特点：这种规定只在该特定区域适用。
2005年卷二1.1997年3月刑法修订后，全国人民代表大会常务委员会颁布了几个单行刑法和几个刑法修正案?( )(注：本题系2005年司法考试试题，随着立法修改，刑法的渊源已经发生了变化。当时的选项是B)
A.一个单行刑法和四个修正案 B.一个单行刑法和五个修正案
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C.两个单行刑法和四个修正案 D.两个单行刑法和五个修正案
二、刑法的性质与机能
★(一)刑法区别于其他法律的特征：
1.刑法规定犯罪及其法律后果;其他法律规定的是一般违法行为及其法律后果。
2.刑法所调整的社会关系相当广泛，一般部门法都只是调整和保护某一方面的社会关系。
3.一般部门法对一般违法行为也适用强制方法，但其严厉程度轻于刑法所规定的刑罚。
4.刑法具有补充性，只有当一般部门法不能充分保护某种社会关系时，才由刑法保护。例如，盗窃、婚姻行为其他部门法都保护，只是具有严重的社会危害性的这类行为刑法才介入。
5.刑法是其他法律的保障法，即其他法律调整的社会关系和保护的合法权益，也都借助于刑法的调整和保护。
(二)刑法的机能
刑法的机能实际上就是指刑法的作用，具体是指刑法在客观上可能发挥的作用和主观上人们希望和追求刑法发挥的作用
1.行为规制机能：指刑法具有使对犯罪行为的规范评价得以明确的机能。国民得以自由活动的前提条件，是确立公正且透明的行为规范，使其成为人们的行为规范。在此规范的范围内，人们的自由活动将被保障，同时，当违反规范侵害他人利益时，将被追究责任。
实际上所有的法律都具有这一机能
2.保护法益机能：使刑法具有保护法益不受犯罪侵害与威胁的机能。
例如：刑法认为男子的性权利不值得保护。
当侵害的法益发生变化时，罪名也随之发生变化。(转化犯)，并且，应当根据法益保护的特点来认识刑法中的犯罪，例如，诬告陷害罪，刑法将其规定在侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中，那么其保护的法益就是公民个人的权利。因此，被害人同意的诬告行为，即使侵犯了司法机关的正常活动，也不认为构成诬告陷害罪。
3.自由保障机能：保障公民个人自由不受国家刑罚权不当侵害的机能。
结论：刑法的机能就是保护法益，不仅仅是保护遭犯罪行为侵害的法益，而且保护被告人的利益。(即通过罪刑法定原则来限定国家权力)
要注意两道历年司法考试真题：
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★2006年第六题(本题35分) 某民法典第一条规定：“民事活动，法律有规定的，依照法律;法律没有规定的，依照习惯;没有习惯的，依照法理。”
比较该条规定与刑法中“法无明文规定不为罪”原则的区别及理论基础;
解析：
1.刑法的性质与民法性质的差异
(1)刑法的制裁手段非常严厉，涉及对犯罪人的生杀予夺，在当代社会保障人权的前提下，应当非常慎重的适用，即只能以刑法有明文规定的为依据，而不能以漂浮不定的习惯等为依据。
(2)民法的制裁手段相对较为缓和，适用不如刑法那么严格，所以民法的适用相对灵活。
2.刑事法律关系的主体与民事法律关系的主体
(1)刑法：国家与犯罪人。二者之间，国家处于绝对强者的地位，并且是追究犯罪行为人的刑事责任，因此，国家必须慎重地适用刑罚，在法无明文规定的情况下，即使行为的危害性再大，从保障人权的角度看，国家应该作出让步，即“法无明文规定不为罪”。
(2)民法：平等的主体。二者之间的法律地位平等，二者的民事纠纷必须通过法律解决，因为司法是社会正义的最后一道防线。当民法没有规定时，二者的地位是平等的，谁也没有理由作让步;同时，法律也不能坐视不管，否则会引发更大的纷争。因此，在民法没有规定的情况下，应该寻求民法以外的法理、习惯等作为定纷止争的依据。
2008年卷四第七题(本题25分)
提示：本题为选答题，请选择其中一问作答。答题时务必在答题纸对应位置上标明“问题1”或“问题2”。两问均作答的，仅对书写在前的答案评阅给分。
材料：
案例一：2005年9月15日，B市的家庭主妇张某在家中利用计算机ADSL拨号上网，以E话通的方式，使用视频与多人共同进行"裸聊"被公安机关查获。对于本案，B市S区检察院以聚众淫乱罪向S区法院提起公诉，后又撤回起诉。
案例二：从2006年11月到2007年5月，Z省L县的无业女子方某在网上从事有偿"裸聊"，"裸聊"对象遍及全国22个省、自治区、直辖市，在电脑上查获的聊天记录就有300多人，网上银行汇款记录1000余次，获利2.4万元。对于本案，Z省L县检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉，L县法院以传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金5000元。
关于上述两个网上"裸聊"案，在司法机关处理过程中，对于张某和方某的行为如何定罪存在以下三种意见：第一种意见认为应定传播淫秽物品罪(张某)或者传播淫秽物品牟利罪(方某);第二种意见认为应定聚众淫乱罪;第三种意见认为"裸聊"不构成犯罪。
问题1：
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以上述两个网上"裸聊"案为例，从法理学的角度阐述法律对个人自由干预的正当性及其限度
问题2：
根据罪刑法定原则，评述上述两个网上"裸聊"案的处理结果
解析：从形式意义上考察，二者均是传播淫秽物品牟利的行为。但前者被认定为无罪，后者被认定为传播淫秽物品牟利罪。可以从如下方面解释：
1.罪刑法定原则不仅仅是形式的要求，而且是实质的要求。其处罚的行为不仅仅是形式上违反了刑法的规定，必须也是实质上具有严重的社会危害性的。
2.刑法基于其严厉的制裁性，应尽可避免地介入公民个人的生活。罪刑法定原则提出的本旨就是为了防止刑法过多地干预公民个人的生活，因此，人数不多的“裸聊”行为不宜认定为犯罪。
三、刑法解释
★应把握的总原则：刑法解释是对刑法规定的含义的说明，因此，任何解释都不能超出刑法用语可能具有的含义。
(一)刑法解释的种类(依据效力进行的划分)
1.立法解释。
2.司法解释。最高人民法院、最高人民检察院
3.学理解释。
★特别注意：立法解释不同于立法，立法解释的界限与司法解释是相同的。
(二)刑法解释方法
1.文理解释。根据刑法用语的文义及其通常使用方式阐述刑法意义的解释方法。
文理解释作为刑法解释的基本方法，意味着：
第一“没有特别的理由”，应当首先采取文理解释的方法。
第二即使有“有特别的理由”，也不能脱离条文的文理含义。
2.论理解释。适用前提——文理解释难以得出有效的结论
★(1)扩大解释。
例：将破坏交通工具中的“汽车”解释为包括大型拖拉机;将信用卡诈骗罪中的信用卡解释为包括“借记卡”均属于扩大解释。
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注意：
a.类推解释与扩大解释。扩大解释是允许的，类推解释是禁止的，除非是有利于被告人的类推解释。
b.类推解释与扩大解释的区分：解释结论是否让你大吃一惊。又比如，但是，将拐卖妇女罪中的“妇女”解释为包括“男性”，将强奸罪中的妇女解释为包括“男性”，均属于类推解释。
答题技巧：如果某一个有权解释，你在做题时无法拿准是扩大解释还是类推解释，请看这个解释是否有利于被告人，如果是不利于被告人的，则是扩大解释而不是类推解释，因为不利于被告人的类推解释是被禁止的，官方的有权解释不宜认为是不利于被告人的类推解释。
(2)缩小解释。例：
将刑法第111条(为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪)中“情报”解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”。
将共同犯罪中“二人以上共同故意犯罪”中的“人”解释为“具有相应的刑事责任能力的人”属于缩小解释。
2008年四川卷二1.根据《刑法》第一百一十一条的规定，为境外的机构、组织、人员非法提供国家秘密或者情报的，构成犯罪。司法解释将其中的“情报”解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”。这一解释属于下列何种解释?(D)
A.补正解释 B.当然解释 C.反对解释 D.缩小解释
(3)当然解释。是指刑法规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内。
例如：公园里面禁止攀折花木，但把花木砍倒，当然是禁止的。又如原刑法第201条规定，“因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的”构成偷税罪，如果行为人被三次行政处罚又偷税。(这一规定已被刑法修正案七修改)
又如，刑法第225条规定，未经许可经营合格香烟，情节严重的，成立非法经营罪。那么，未经许可经营伪劣香烟，情节严重的，当然也能成立非法经营罪。[1]
当然解释与扩张解释的区分在于：当然解释也是扩大了刑法条文的含义，但扩张的对象在逻辑及事理上更具有递进性。
(4)反对解释。根据刑法规定的正面表述推导其反面的含义。刑法第50条死缓犯在缓期执行期间没有故意犯罪的，“二年期满后，减为无期徒刑”，的反对解释是，“没有满2年，不得减为无期徒刑”。
(5)补正解释。在刑法文字发生错误时，通过解释补充刑法的错误。
例如，刑法第63条关于在法定刑以下判处刑罚中“以下”的理解。一般认为，刑法中的“以上”、“以下”均是包括本数在内的。但刑法第63条规定，“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚
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情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”原则上，刑法中的“以上”、“以下”是包括本数的，但本身中的“以下”不包括本数。
例如，甲犯抢劫罪，刑法规定是“三年以上十年以下有期徒刑”，如果对甲判处三年有期徒刑，就不属于刑法第63条所规定的“法定刑以下判处刑罚”，当然，也不需要报最高人民法院核准。
★(6)体系解释。根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其含义。
a.奸淫幼女是否要求“明知是幼女”。
b.体系解释是否要求对刑法中的同一用语作相同解释。“人”、“暴力”等的理解。
(7)历史解释。根据立法意图
例如，江苏南京组织男公关同性卖淫事件是否成立组织卖淫罪?卖淫根据立法者的原意，是指女性对男性的卖淫。处理结论：以组织卖淫罪定罪处罚。
(8)比较解释。将刑法的相关规定或外国立法与判例作为参考资料，来阐明含义。例如，国外刑法理论中“机器不能成为被骗的对象”，一般认为，将信用卡拿到取款机上取钱的，不定信用卡诈骗罪，但最高人民检察院的司法解释认为，拾取他人信用卡并使用的，定信用卡诈骗罪。
★注意：不同的论理解释方法可能得出的结果并不相同，但最终起决定作用的还是目的解释。
[1] 当然，也可能同时触犯其他罪名，如生产、销售伪劣产品罪。
★★第二讲 刑法的基本原则
相关法条
第3、4、5条
应掌握基础性问题：
1.什么是基本原则?
2.刑法的基本原则有何意义?
3.刑法的基本原则是如何贯穿于整个刑法过程的?在学习刑法的时候如何将刑法的基本原则贯穿于整个刑法?例如，为什么为了索取债务而绑架他人的行为应当认定为是非法拘禁罪，而不认为是绑架罪。
★★一、罪刑法定原则
(一)罪刑法定原则的理念
宗旨：维护法制、保障个人权利，防止国家公共权力机构滥用刑罚权侵害个人权利。
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(二)内容
1.法律主义
形式侧面 2.禁止事后法(禁止不利于被告的溯及既往)
3.禁止类推解释(禁止不利于被告的类推解释)
罪刑法定 4.禁止绝对不定(期)刑
1.明确性原则
实质侧面 2.禁止处罚不当罚的行为
3.禁止不均衡的、残虐的刑罚
1.形式的侧面
(1)法律主义：定罪量刑只能以立法机关制定的成文刑法为标准，刑法以外的任何法律不能规定犯罪与刑罚。——排斥习惯法
★习惯法的作用：
a.可以成为刑法解释时的依据。(例如，猥亵的含义如何界定)
b.缺乏违法性认识的理由。当存在有利于人们的习惯法时，行为人以习惯法为根据实施犯罪行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。
(2)禁止溯及既往——已变通：从旧兼从轻，仅适用于未决犯，原因在于，要维持法院原有判决的既判力、维护法院原有判决的权威性。
(3)禁止类推解释——已变通，有利于被告的类推解释可以适用
2008年四川卷二2.甲因为盗窃乙的自行车(价值460元)被抓获，公安机关对其作出行政拘留15日的处罚。在被行政拘留期间，甲主动交代了盗窃丙的摩托车(价值2万元)的犯罪事实，该事实经公安机关查证属实。对甲主动交代盗窃摩托车一事的行为应如何定性?(A)即使认为该解释是类推解释也没有关系，因为该解释是有利于被告人的类推解释
A.自首B.坦白C.立功 D.重大立功
(4)禁止绝对不定期刑。(法定刑可以采用相对确定的刑罚，宣告刑必须绝对确定)
2.实质的侧面
★(1)明确性。——明确性只是一种相对的要求，要求刑法明确到无需解释的程度只是一种幻想。因此，刑法的明确性要求实际上是由刑法和刑法解释共同实现的。
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(2)禁止处罚不当罚的行为。如张明楷老师举的一个例子“除本人住宅以外，在有三人以上的场所吸烟的，处一年以下有期徒刑”。[1]
(3)禁止不均衡的、残虐的刑罚。
★结论：形式侧面与实质侧面的关系：
a.形式侧面主旨在于限制司法权，体现的是形式法治的观点;
b.实质侧面主旨在于限制立法权，反对恶法亦法，是实质法治的体现。
2006年卷二1.关于罪刑法定原则，下列哪一选项是正确的?(C)
A.罪刑法定原则的思想基础之一是民主主义，而习惯最能反映民意，所以，将习惯作为刑法的渊源并不违反罪刑法定原则
B.罪刑法定原则中的“法”不仅包括国家立法机关制定的法，而且包括国家最高行政机关制定的法
C.罪刑法定原则禁止不利于行为人的溯及既往，但允许有利于行为人的溯及既往(从旧兼从轻原则)
D.刑法分则的部分条文对犯罪的状况不作具体描述，只是表述该罪的罪名。这种立法体例违反罪刑法定原则
解析：C。A选项前半段正确，但是民主主义的要求是只有国民共同制定的法才能够成为定罪量刑依据的“法”，习惯具有极大的不确定性，不符合明确性原则，不能够成为定罪量刑的依据。B犯罪与刑罚只能由立法制定，不能由行政机关制定。D基于立法的简洁性原则，刑法分则部分条文对犯罪的状况不作具体的描述，并没有违反罪刑法定原则之明确性原则。此外，刑法中有诸多的规范的构成要件要素，这些要素需要经过法官的价值判断，但也不认为是违反了明确性原则，即只要能够通过解释得出明确的结论的，均不认为违反了明确性原则。
2004年卷二16.关于罪刑法定原则及其内容，下列哪一选项是正确的?(C)
A.罪刑法定原则禁止类推解释与扩大解释，但不禁止有利于被告人的类推解释[2]
B.罪刑法定原则禁止司法机关进行类推解释，但不禁止立法机关进行类推解释
C.罪刑法定原则禁止适用不利于行为人的事后法，但不禁止适用有利于行为人的事后法
D.罪刑法定原则要求刑法规范的明确性，但不排斥规范的构成要件要素
[1] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第52页。
[2] 应试说明：一般意义上，或者泛泛地说，罪刑法定原则禁止类推(解释)，应判断为正确!但是，如果出题人有意考查考生是否了解类推有无罪类推和有罪类推之分，特别是，如果有意考查
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考生是否清楚当下的罪刑法定原则仅仅禁止有罪类推，事实上是允许无罪类推的，才需要刻意强调罪刑法定原则禁止有罪类推。
