有关劳动争议案件企业败诉风险及应对策略

2023年12月18日发(作者：)

2015 年 10 月 10 日-11 日我参加了北京律师协会举办的《劳动法律专业服

务培训》，其中劳动争议案件企业败诉风险分析是由海淀劳动人事争议庭有着 20

年工作经验的李庭长讲解的，她从法院审判实务的角度分析了 5 月 4 日颁布的

会议记要 2 ，同时与各位律师分享了海淀法院的经典案例。现将讲座中对我司有

借鉴意义的几点汇报如下：

一、根据《劳动合同法》第 82 条，未签署劳动合同，导致二倍工资赔偿。

用人单位可通过充分尽到注意义务、 档案分别管理等方式应对，如能证明自身充

分尽到了程序性义务，那末可免责。

1、注意义务：用人单位应当自用工之日起一个月内采用书面形式通知劳动

者签订劳动合同，比如可在企业邮箱或者 OA 中通知劳动者本人公司人事部门委

派谁什么时间去找劳动者签订劳动合同，如有条件可短信通知劳动者去查收此邮

件。 劳动者拒绝签订劳动合同的，用人单位应当及时书面通知劳动者终止劳动关

系，此时用人单位无需支付经济补偿金及二倍工资差额，只需支付工作期间的劳

动报酬即可；如果超过一个月虽然用人单位仍有权终止劳动合同但需要支付二倍

工资，因此时间节点、程序及形式对用人单位很重要。

2、档案分别管理：用人单位高管与普通员工的档案应当分别保管，避免产生

劳动合同及其他重要资料丢失带来的劳资争议风险。用人单位应当建立员工从入

职到离职的整套档案，并且留存两年。 企业邮箱的资料在劳资争议应诉角度可为

用人单位提供不少依据，建议人走一定时间内账户封存。

二、未签署劳动合同的补救措施

3、劳动合同不局限于书面形式，数据电文、传真等形式均可以。在一定情

形下员工录用审批表可以认定为劳动合同，因此全部劳动者入职都应及时办理入

职手续，不因人员入职的特殊背景搞特殊化。瑕疵劳动合同可遵循《劳动合同法》

的第 81-18 条的救济途径去补正。需要说明的是，如果确实给劳动者造成损失

的用人单位应当承担赔偿责任，但不是二倍工资，此项损失的举证责任在劳动者。

4、用人单位与劳动者在签订劳动合同时将日期补签到实际用工之日，视为

用人单位与劳动者达成合意，劳动者主张二倍工资的不予支持，但劳动者有证据

证明劳动合同并非真实意思表示的除外。 用人单位与劳动者虽补签劳动合同，但

未补签到实际用工之日的，对实际用工之日与补签之日间相差的时间，依法扣除

一个月订立书面劳动合同工的宽限期，劳动者主张二倍工资的可以支持。

三、诉讼时效： “二倍工资”的认定与起止时间、计算方法？

5、依据《劳动合同法》第十条、第八十二条第一款规定，用人单位自用工

之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日满一个

月的次日起开始计算二倍工资，截止点为双方订立书面劳动合同的前一日，最长

不超过十一个月。

6、用人单位因违反《劳动合同法》第十四条第三款规定，自用工之日满一

年不与劳动者订立书面劳动合同，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动

合同的情况下，劳动者可以向仲裁委、 法院主张确认其与用人单位之间属于无固

定期限劳动合同关系。 在此情况下，劳动者同时主张用人单位支付用工之日满一

年后的二倍工资的不予支持。

7、如果劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未与劳动者

订立书面劳动合同的，计算二倍工资的起算点为自劳动合同期满的次日，截止点

为双方补订书面劳动合同的前一日，最长不超过十二个月。

8、用人单位违反《劳动合同法》第十四条第二款、 第八十二条第二款规定，

不与劳动者订立无固定期劳动合同的，二倍工资自应订立无固定期限劳动合同之

日起算，截止点为双方实际订立无固定期限劳动合同的前一日。

9、二倍工资中属于劳动者正常工作时间劳动报酬的部份，合用《调解仲裁

法》 二十七条第四款的规定；增加一倍的工资属于惩罚性赔偿的部份，不属于劳

动报酬，合用《调解仲裁法》二十七条第一款的规定，即一年的仲裁时效。

10、二倍工资合用时效的计算方法为：在劳动者主张二倍工资时，因未签劳

动合同行为处于持续状态，故时效可从其主张权利之日起向前计算一年，据此实

际给付的二倍工资不超过十二个月，二倍工资按未订立劳动合同所对应时间用人

单位应当正常支付的工资为标准计算。

四、劳动关系及责任主体的认定

11、劳动者与用人单位签订劳动合同后，被该用人单位派往其他单位工作，

发生争议时如何处理？

劳动者虽在被派往单位工作，应认定其与签订劳动合同的用人单位存在劳动

关系。 可根据案件审理情况，追加实际用人单位参加诉讼。 在判决仅由签订劳动

合同的用人单位承担责任，可能伤害劳动者实际利益的情况下，可判决由实际用

人单位承担连带责任。

12、涉及建造工程的用工关系中，包工头能否主张工人劳务费、 工资、 劳动

报酬？

包工头与发包单位之间存在承包合同关系，可另行依据合同追索承包费用，

其以支付劳务费、工资、劳动报酬为由提起仲裁或者诉讼的不予支持。

13、农民工向违法分包、 非法转包工程给包工头的建造施工企业主张追索劳

务费、工资、劳动报酬时，仲裁委、法院是否需追加包工头？

建造施工企业将工程违法分包、 非法转包给包工头，包工头自行招工、 自行

管理，自发劳务费、工资、劳动报酬的，应当在仲裁或者诉讼中追加包工头。

农民工没有将包工头列为当事人的，仲裁委、 法院应向农民工释明，要求追

加包工头为当事人。 农民工在释明后不允许追加包工头的，仲裁委、 法院可依职

权进行追加。

14、农民工在建造施工过程中发生工伤伤害的，如何承担责任？

建造施工企业未为农民工办理工伤社会保险的，对在建造施工过程中发生工

伤伤害的农民工承担工伤保险待遇赔偿。建造施工企业将工程违法分包或者非法转 包给没实用工主体资格的单位或者人员时，农民工不能享受工伤保险待遇时，建造 施工企业对工伤保险待遇赔偿承担连带赔偿责任。

五、规章制度缺失，绩效考核

15、制度存在的问题：( 1 )未建立企业完善的制度体系(职务调整的管理制

度)；( 2 )企业规章制度缺少合规性审查；( 3 )绩效考核不规范，误差率高惟独

框架没有细则，考核结果不公示。

《劳动合同法》第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳

动者享有劳动权利、履行劳动义务。

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、歇息休假、劳动

安全卫生、 保险福利、 职工培训、 劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者

切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，

提出方案和意见，与工会或者职工代表平等商议确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用

人单位提出，通过商议予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，

或者告知劳动者。

16、管理性档案缺失，备案制度不完备：( 1 )未建立一对一的员工档案管理

制度(一解聘就封邮箱丧失主动权)；( 2 )未建立录用到解聘的档案管理制度；

( 3 )未建立企业公章使用规则及备案制度；( 4 )违反法律强制性规定。

五、社会保险

17、用人单位以向劳动者支付金钱代替缴纳社会保险的，用人单位在补缴社

会保险后能否要求劳动者返还已付金钱？

如果用人单位补缴社会保险后劳动者在社会保险方面已不存在损失的，用人

单位可以要求劳动者返还为代替缴纳社会保险而支付的金钱。

18、用人单位未给劳动者缴纳社会保险费，劳动者通过其他渠道自行缴纳保

险费后，要求用人单位据此支付费用是否支持？

劳动者通过其他渠道缴纳保险费包括劳动者自行缴纳和在其他用人单位缴

纳两种形式，这两种形式均与劳动关系的真实状态不符，违反社会保险法的规定，

对社会保险的登记、核定、缴纳、支付等正常秩序造成影响，因此仲裁委、法院

不予支持。

人力资源部

2015 年 10 月 12 日