2023年12月14日发(作者：)
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合同法总则上的嫩知识一、债权多重让与（1）例子。甲对乙负担100万元债务。3月1日，乙将债权让与丙。4月1日，乙又将该债权让与不知情的丁。（2）三个重要规则。处理“债权多重让与”，以下列三个规则为基础：①债权无善意取得问题。乙已经将对甲的债权让与丙，乙即无权再为让与。乙又将该债权让与丁，系无权处分，债权无善意取得可能，善意的丁不能取得该债权。该债权归丙。②让与通知到达债务人时，债权让与对债务人发生效力。虽然乙已经将债权让与丙，若未通知债务人甲，该债权让与对债务人甲不发生效力。③表见让与规则。抽象地说：“当债权人将债权让与第三人的事实通知债务人后，即使让与并未发生或者该让与无效，债务人基于对让与通知的信赖而向该第三人所为的履行仍然有效（发生清偿的效力）。”具体到本例而言：虽然丁未取得债权（让与无效），但是，若让与人乙通知甲已将债权让与给丁，甲向丁清偿的，清偿有效。真正的债权人丙不再有权请求甲向自己履行。（3）债权多重让与的法律效果。以前述“三个重要规则”为基础，不同情形下，债权多重让与的法律效果各不相同。举其要者（有些情形略而不谈）：①（a）假设：甲一直未接到让与通知，债务到期后，甲向乙履行（或提存）。（b）效果：甲对乙的履行有效。丙只能对乙主张违约责任。②（a）假设：甲仅接到乙一个让与通知（让与丁），债务到期后，甲向丁履行。（b）效果：甲对丁的履行有效（表见让与）。丙可对丁主张不当得利返还，或者，丙可对乙主张违约责任。③（a）假设：甲接到乙两个让与通知：第一个通知（让与丙）；第二个通知（让与丁）。但第二个通知先到达甲，第二个通知到达后，不知情的甲向丁履行。履行后，第一个通知到达甲。（b）效果：甲对丁的履行有效（表见让与）。丙可对丁主张不当得利返还，或者，丙可对乙主张违约责任。④（a）假设：甲接到乙两个让与通知：第一个通知（让与丙）；第二个通知（让与丁）。两个通知同时到达甲。（b）效果：若甲知情（知道丙为债权人），甲只能向丙履行。若甲不知情（不知到底让与给了谁），甲可通过提存免责。二、合同相对性例外规则的新成员（1）《旅游纠纷解释》第2条。《旅游纠纷解释》第2条规定：“以单位、家庭等集体形式与旅游经营者订立旅游合同，在履行过程中发生纠纷，除集体以合同一方当事人名义起诉外，旅游者个人提起旅游合同纠纷诉讼的，人民法院应予受理。”（见例1）例1为奖励甲公司“2014年度十大先进个人”，甲与乙旅行社签订旅游合同约定：“由甲支付全部旅游费用，乙为甲公司A、B、C等十大‘先进个人’提供‘三亚5日风情游’。”旅游期间，因住宿酒店提供的食物缺陷，A、B、C等十人食物中毒，住院治疗多日。甲公司因董事长贪腐被抓，无人理会此事。①旅游合同的当事人为甲、乙。②当甲怠于主张合同权利时，可突破合同相对性，A、B、C等人均可作为原告起诉乙，请求乙承担违约责任。1/8（2）交强险。根据《道路交通安全法》第76条；《交强险条例》第21条。机动车交通事故责任强制保险，不受合同相对性的限制。（见例2）例2甲为自己的汽车在丙保险公司投保了2015年交强险。2015年7月1日，甲驾该车撞伤了骑摩托车的乙。经查，乙非故意碰撞机动车。①交强险合同当事人为甲、丙。②机动车道路交通事故发生后，只要损失不是受害人乙故意造成的，乙即有权请求丙在限额范围内支付交强险保险金。③除不受合同相对性限制外，交强险还有一个特点，不以侵权责任成立为前提。即使按照《道交法》第76条，甲对乙不成立侵权责任，交强险保险金的支付义务不受影响。（3）第三者责任商业险。根据《保险法》第65条第二款，第三者责任保险，保险事故发生后，被保险人怠于主张合同债权的，可突破合同相对性，受害人有权直接请求保险人支付保险金。《保险法》第65条第二款规定：“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”（见例3）例3甲为自己的汽车在丙保险公司投保2015年第三者责任商业保险。2015年7月1日，甲驾该车撞伤了行人乙。经查，乙非故意碰撞机动车。①第三者责任商业保险合同当事人为甲、丙。原则上，遵循合同相对性，若甲对乙的侵权责任成立，经被保险人甲请求，丙应当直接（在限额范围内）向乙支付保险金。②有例外。若甲对乙的侵权责任成立，但被保险人甲怠于对丙主张权利，可突破合同相对性，受害人乙有权直接请求丙（在限额范围内）向自己支付保险金。此处，突破合同相对性的法理：代位权。三、抵销具有溯及力（1）概念。法定抵销具有“溯及力”。指抵销时，债权债务溯及最初得为抵销时（“抵销适状”；“法定抵销权成立时”）消灭。（2）抵销具有溯及力的范围。①自抵销适状时，因抵销而消灭的债务不再发生支付利息的债务。如果在抵销适状发生后一方债务人已向对方支付利息，嗣后因抵销而使债之关系消灭，对方已受领的利息构成不当得利（见例1）。②自抵销适状时，因抵销而消灭的债务不发生债务人迟延履行的责任。自抵销适状时，债务人不负支付迟延利息、支付违约金等违约责任。③自抵销适状时，债务发生的变化（如债权让与；主动债权罹于诉讼时效；被动债权被扣押），对抵销权的行使不生影响（见例2）。例1甲欠乙10万元（无利息），2014年3月1日到期（约定到期不还，按20%支付年息）。乙也欠甲10万元（无利息），2014年3月1日到期（约定到期不还，按10%支付年息）。因甲、乙均未偿还到期债务。2015年3月2日，乙通知甲抵销10万元。①2014年3月1日，甲、乙互负的10万元“抵销适状”，乙2015年3月2日的抵销具有“溯及力”，溯及自2014年3月1日起甲、乙均不负担支付利息的义务。②结论：不找差价。甲无须向乙补偿利息1万元。例2甲欠乙10万元，2014年3月1日到期。乙欠甲10万元，2015年3月1日到期。2/8甲、乙均未偿还到期债务，且均未曾请求对方履行债务。2017年2月1日，乙通知甲抵销10万元。①2014年3月1日，乙享有抵销10万元的抵销权（抵销适状）。②2016年3月2日，甲对乙的10万元债务诉讼时效期间经过。③乙2017年2月1日的抵销通知具有溯及力，溯及到抵销适状（2014年3月1日）时发生抵销的效力。④结论：抵销适状后，主动债权诉讼时效期间经过的，对抵销权不生影响。四、同时履行抗辩权中的几个问题1．同时履行抗辩权构成要件（四个）（1）双方当事人因“同一双务合同”互负债务（见例1至例4）；（2）双方的债务没有履行的先后顺序（见例5）；（3）双方债务的履行期均已届至；（4）请求履行的一方未履行自己的义务或者履行不适当。例1甲、乙订立的委托合同约定乙免费为甲打官司，但未约定双方履行的顺序。①问：若乙请求甲预付差旅费等必要费用，甲能否以乙尚未履行处理事务的义务为由，对乙主张同时履行抗辩权？②答：不能。③原因：甲、乙间成立的是无偿委托合同，系单务合同，不是双务合同。甲向乙支付必要费用的义务与乙处理委托事务的义务不属于对待给付义务，甲不能对乙主张同时履行抗辩权。例2甲向乙高价出售“名马”一匹。甲已经向乙交付了该马，但未按照约定向乙交付该马的血统证明和获奖证书，若甲请求乙支付价款，乙能否对甲主张同时履行抗辩权？①甲向乙交付马的义务，以及乙向甲支付价款的义务，均系主给付义务，彼此可成立同时履行抗辩权。②甲向乙交付马之血统证明和获奖证书系从给付义务，若甲不履行该从给付义务将导致乙订立合同的目的不能实现（如转售、参加比赛），乙可对甲主张同时履行抗辩权，拒绝支付价款。例3甲、乙、丙约定各出资100万元成立个人合伙组织丁。甲尚未履行出资义务，若甲请求乙履行出资义务，乙能否对甲主张同时履行抗辩权？①通说认为，三人以上的合伙，合伙人间无利益交换关系，仅有共同利益的促成关系，故乙不能对甲行使同时履行抗辩权。②若仅有甲、乙二人合伙，甲未出资并请求乙出资的，乙可对甲主张同时履行抗辩权。例4甲、乙约定：“甲以30万元从乙处购买汽车一辆，乙将该车交付给丙，丙有权请求乙交付。”后丙请求乙交付该车。①问：乙能否以甲尚未支付价款为由对丙主张同时履行抗辩权？②答：可以。③《合同法》第64条规定的“向第三人履行的合同”中，符合条件的，债务人可对第三人行使同时履行抗辩权。例5甲、乙订立买卖合同约定：“甲以30万元从乙处购买汽车一辆。甲于2015年3月1日一次支付全部价款，乙于2015年4月1日交付汽车。”假设直到2015年5月1日，甲、乙均未履行。此时，若乙请求甲先支付价款，问：甲能否对乙主张同时履行抗辩权？①此例的法律状况是：甲、乙履行义务有先后顺序，履行期限均已届至，（应当后履行的）乙未履行却请求（应当先履行的）甲履行。②通说认为，《合同法》第66条具有漏洞，应当通过“目的性扩张”予以漏洞补充，使其得以调整此例所述情形。③结论：甲可对乙主张同时履行抗辩权。④此例很吓人！3/82．同时履行抗辩的效力①行使的效力同时履行抗辩的效力②存在的效力（1）同时履行抗辩权行使的效力所谓“行使的效力”，指须经主张同时履行抗辩权，才能发生的效力。具体言之：①对方未履行义务并提出履行请求的，须主张同时履行抗辩权，才能产生有权拒绝履行全部对待给付义务的效果；②对方虽履行合同义务但不符合约定并提出履行请求的，须主张同时履行抗辩权，才能产生有权拒绝履行相应对待给付义务的效果。③在诉讼中，若被请求人未主张同时履行抗辩权，法院不得依职权援用同时履行抗辩权，而应对于请求人，宣示无条件胜诉的判决。例6甲商场在乙处定制100套服装，每套1000元，未约定履行的先后顺序。①若乙未向甲交付服装即请求甲支付价款，甲可对乙主张同时履行抗辩权，拒绝支付10万元（拒绝全部的履行请求）。②若乙仅向甲交付90套服装但请求甲支付10万元价款，甲可对乙主张同时履行抗辩权，拒绝支付1万元（拒绝相应的履行请求）。例7甲在乙处定制100套服装，每套1000元，用于70周年国庆阅兵仪式的100人方阵。双方未约定履行的先后顺序。①若乙仅向甲交付90套服装但请求甲支付10万元价款，甲可对乙主张同时履行抗辩权，拒绝支付10万元（拒绝全部的履行请求）。②原因：甲定制服装用于阅兵仪式，乙的部分履行将导致甲的合同目的全部不能实现，甲对乙主张同时履行抗辩权时，即可拒绝支付10万元。（2）同时履行抗辩权存在的效力所谓“存在的效力”，指无须主张同时履行抗辩权，即当然具有的效力。主要包括：①附同时履行抗辩权的债权不得以之为主动债权主张抵销（见例8）；②有同时履行抗辩权的债务人不陷于履行迟延（见例9）；③对方欲解除合同，须提供自己的履行（见例10）。例8甲、乙的买卖合同约定：“甲以30万元向乙购买一辆汽车，2015年3月1日一手交钱一手交货。”直到2015年4月1日，甲、乙均未履行合同义务。此外，因此前的借款合同，乙欠甲的30万元也已到期。①乙请求甲支付30万元汽车款的债权属于附同时履行抗辩权的债权（若乙未交付汽车，甲有权拒绝支付价款）。②乙不得主张，以乙对甲的30万元汽车价款债权抵销甲对乙的30万元借款债权。因为这样会损害甲的同时履行抗辩权。③相反，甲可主张，以甲对乙的30万元借款债权抵销乙对甲的30万元汽车价款债权。因为，甲主张抵销的行为可视为甲放弃其同时履行抗辩权。例9甲、乙的买卖合同约定：“甲以30万元向乙购买一辆汽车，2015年3月1日一手交钱一手交货。”直到2015年4月1日，甲、乙均未履行合同义务，甲也一直未请求乙履行。①若乙于2015年4月1日起诉甲，请求甲承担迟延履行的违约责任，乙的请求不能成立。②原因：甲向乙支付30万元价款的义务附同时履行抗辩权，同时履行抗辩的存在本身即排除迟延履行的成立。在乙未为对待给付之前，甲支付价款的义务纵届清偿期而未履行，亦不4/8负迟延责任。例10甲、乙的买卖合同约定：“甲以30万元向乙购买一辆汽车，2015年3月1日一手交钱一手交货。”2015年3月1日，乙未交付汽车即请求甲先支付价款，甲拒绝。此后，甲、乙均未履行合同义务，陷入僵局。2015年5月1日，乙通知甲解除合同（理由为《合同法》第94条第（三）项）。①乙不享有解除权，甲、乙的买卖合同未被解除。②原因：甲拒绝支付价款系主张同时履行抗辩，不陷于迟延履行。乙欲使甲陷入迟延履行，须先提供自己的履行（注意：是“提供履行”！），消灭甲的同时履行抗辩权，经催告后，甲在合理期间内仍不支付价款，乙才享有解除权。3．同时履行的判决举一个例子说明“同时履行的判决”。这是一个新问题，多数人未意识到该问题的存在。我国法律没有规定，尚属法律空白。（1）例子：甲、乙的买卖合同约定：“甲以30万元向乙购买一辆汽车，2015年3月1日一手交钱，一手交货。”到期后，双方均未履行。2015年6月1日，甲起诉乙，请求乙交付汽车。①若乙未主张同时履行抗辩权，法院应判决乙向甲交付汽车；②若乙主张同时履行抗辩权，法院应作出同时履行的判决（又称“交换给付的判决”）。（2）同时履行判决的内容与本质。①内容：判决乙向甲交付汽车，但该义务的履行，以甲向乙支付30万元价款为前提。②本质：它是一个附生效条件的给付判决（执行名义附条件）。即乙向甲交付汽车义务的履行附条件，甲向乙支付30万元价款之前，乙向甲交付汽车的义务不能强制执行，没有执行力。（3）同时履行的判决中“谁是胜诉方”？答案是：同时履行的判决，系原告胜诉的判决。即此例中，甲胜诉，乙作为败诉方须承担诉讼费用。主要理由：①鼓励甲主动起诉，打破僵局；②甲的主张（附条件地）得到支持，不能说甲败诉；③乙主张同时履行抗辩权，仅生暂停执行判决的效力，并非否定了甲的请求。五、惩罚性损害赔偿（1）《消费者权益保护法》第55条第一款。①法条。《消费者权益保护法》第55条第一款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”②惩罚性损害赔偿的构成要件有三。（a）一方是经营者，一方是消费者。（b）消费者以消费为目的购买商品或者接受服务。（c）经营者实施欺诈行为，且符合欺诈的构成要件（欺诈有四个构成要件！）。有例外！根据《食品药品纠纷解释》第3条的规定，出售缺陷食品、药品的经营者实施欺诈行为，普通消费者知假买假（因而不符合欺诈的构成要件），其主张惩罚性损害赔偿的权利不受影响。③惩罚性损害赔偿的数额；标的额的三倍。例1甲4S店谎称国产BMW525汽车为纯进口，以70万元出售给不知情的乙作为家庭5/8用车。乙使用一个月后发现上当受骗。①乙有权对甲主张实际损失赔偿（如贷款利息损失；交易费用损失等）。②乙还有权主张标的额三倍（210万元）的惩罚性赔偿。③须注意：假设乙知假买假，乙就不能主张标的额三倍的惩罚性赔偿。原因：《消法》第55条是反欺诈的！（2）《消费者权益保护法》第55条第二款。①法条。《消费者权益保护法》第55条第二款规定：“经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二二倍以下的惩罚性赔偿。”②惩罚性损害赔偿的构成要件有五。（a）一方是经营者，一方是消费者。（b）消费者以消费为目的购买商品或者接受服务。（c）经营者的行为符合欺诈的构成要件（《食品药品纠纷解释》第3条属例外）。（d）经营者明知所售商品或提供的服务有缺陷（危及人身、财产安全的不合理危险）。（e）造成受害人死亡或者健康严重损害的后果。③惩罚性损害赔偿的数额；所受损失二倍以下。例2甲商店明知出售的假茅台甲醇严重超标，仍谎称为原产正宗，不知情的乙花1000元买了一瓶。乙饮用后中毒死亡。①乙的继承人有权对甲主张实际损失赔偿（包括医疗费；丧葬费；死亡赔偿金等。假设共计80万元）。②乙的继承人还有权依照《消法》第55条第二款对甲主张所受损失二百以下的惩罚性赔偿（240万元以下）。③当然，民事权利具有可处分性，若乙的继承人仅选择依照《消法》第55条第一款对甲主张标的额三倍的惩罚性赔偿（3000元），法律也不好拒绝。④即便乙知假买假，根据《食品药品纠纷解释》第3条，前述惩罚性赔偿责任不受影响。原因：中国食品、药品的质量不堪的状况已到了令人发指的程度，网开一面，规定例外。（3）《食品安全法》第96条。①法条。《食品安全法》第96条规定：“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”②惩罚性损害赔偿的构成要件有三。（a）生产或者销售的食品有缺陷（不符合食品安全标准）（b）食品因缺陷给消费者造成损害（c）生产者为无过错责任（目前如此）；销售者主观上须为明知。③惩罚性损害赔偿的数额；价款的十倍。例3乙从甲（湖北十堰“车城酒厂”）处购进假茅台销售，丙花1000元买了一瓶，因假茅台甲醇严重超标，丙饮用后视力显著下降。①丙有权请求甲（和/或）乙赔偿全部实际损失（如医疗费；伤残赔偿金。假设共计3万元）。②丙还有权请求甲（和/或）乙承担价款十倍的惩罚性赔偿（1万元）。③《消费》第55条与《食品安全法》第96条竞合时，丙可选择主张对自己最有利的诉讼请求。（4）《侵权责任法》第47条。6/8①法条。《侵权责任法》第47条规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”②惩罚性损害赔偿的构成要件有三。（a）生产、消除的产品有缺陷。（b）生产者、销售者主观上均为明知。（c）受害人因产品缺陷死亡或者健康严重损害。③惩罚性损害赔偿的数额：（a）符合《消法》第55条或《食品安全法》第96条的规定的，特别法优于一般法，按《消法》第55条或《食品安全法》第96条计算惩罚性赔偿的数额。（b）不符合《消法》第55条或《食品安全法》第96条的规定的，惩罚性赔偿的数额由法官自由裁量。（5）《商品房买卖合同解释》第8条；第9条；第14条。①法条（三个法条，七种情形）。（a）《商品房买卖合同解释》第8条规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”（b）《商品房买卖合同解释》第9条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失、并可以请求出卖人承担不超过已付房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”（c）《商品房买卖合同解释》第14条规定：“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定的面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在3％以内（含3％），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；（二）面积误差比绝对值超出3％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。”②惩罚性损害赔偿的构成要件有三。（a）商品房买卖合同被确认无效、被撤销或者被解除；（b）出卖人系房地产开发企业（若出卖人非房地产开发企业，不适用）。（c）仅限于《商品房买卖合同解释》第8、9、14条规定的七种情形。③惩罚性损害赔偿的数额；不超过已付购房款一倍。例4房地产开发企业甲将一套商品房以300万元的价格出售给乙，乙一次性支付了全部价款。给乙办理过户登记前，甲又以更高的价格出卖给丙，并给丙办理了过户登记。①根据《商品房买卖合同解释》第8条，乙可对甲一并主张四项权利：（a）解除买卖合同；（b）请求甲返还已付房款300万元及利息；（c）请求甲承担违约损害赔偿（比如27万元）；（d）请求甲承担不超过已付房款300万元的惩罚性赔偿。②最后一项请求，到底支持多少（一倍？7/8零点五倍？），由法院自由裁量。例5房地产开发企业甲与乙签订的商品房买卖合同约定：“房屋面积100M2，价格每平米1万元。”乙一次性支付了全部价款。房屋交付后，经鉴定，房屋面积仅为90M2。此例由《商品房买卖合同解释》第14条调整。①面积误差为10%，大于3%。②若乙解除与甲的合同，乙只能请求甲返还已付房款100万元及利息，并要求甲承担违约损害赔偿。没有惩罚性赔偿的问题。③若乙不解除与甲的买卖合同。对于少的10M2，分两块分别处理：（a）少的3M2，属于3%以内的误差（是可以理解，可以原谅，可以容忍的），乙只有一个权利，请求甲返还多收的3万元及利息；（b）另外少的3M2，属于3%以外的误差（是不能理解，不能原谅，不能容忍的），乙有两个权利：第一个，请求甲返还多收的7万元及利息；第二个，请求甲赔偿不超过已付房款7万元的惩罚性赔偿。8/8
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