2023年12月10日发(作者：)
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专利知识系列讲座
韩晓春
40、专利代理是公法上的代理
为何说专利代理是公法上的代理呢？要回答这一问题，首先要了解什么是“公法”，什么是“私法”？在我国建国以来很长一段时期内，不作公法和私法的分类。原因在于我国建国后，承受了前苏联的法学理论，按前苏联的法学理论，是不承认“公法”和“私法”之间界线的，认为社会主义的法律均是公法、没有私法。但随着我国改革开放后法制建设的需要，该问题被提到日程上来，认为“公法”和“私法”是最基本的法律分类。“不掌握公私法的划分，就不可能正确适用法律”（注）。那么，何为“公法”呢？可以这样认为：凡主体中有一方为公权力，并且调整权力服从关系的法律为公法。专利法中许多规范均是公法规范，或者说行政法规范。如授予专利权的条件和程序，是大家均必须遵守的。另外，诉讼法也属于公法的范畴，包括民事诉讼法。虽然民事诉讼解决的是平等主体之间的纠纷，但法院作为国家的公权力介入该纠纷的解决程序，因此，民事诉讼法也属于公法。何为“私法”呢？调整平等主体之间的法律就是私法，如民法、物权法、合同法等。
那么，公法上的代理和私法上的代理有何区别呢？有如下区别：1、代理的内容不同。公法上代理的内容为公法事务。如专利申请的代理，专利代理人从事的工作是如何按专利法的规定撰写和修改说明书、权利要求书、附图和摘要等，授予专利权的专利文件中凝聚了专利代理人的大量劳动。而行政授权是公法活动，因此，专利代理人参予的是公法活动。而私法事务是与公法活动无关的事务，是驱逐了“公权力”的事务，如张三受李四委托从商店买一台电视机，其中张三、李四和商店均不是公权力机关，买电视也与公权力无关。2、代理关系不同。私法上的代理只能是三方关系，如李四委托张三到商店买一台电视机，该法律关系只能是三方，即张三、李四和商店。又如甲公司代理乙公司向丙公司购买一批钢材，亦只能是三方关系：甲公司、乙公司和丙公司。但公法关系有时不限于三方，可能出现三方以上的法律关系。如客户甲委托乙专利代理人向知识产权局提出专利申请，此时是三方关系：客户甲、代理人乙和知识产权局。但如果进入无效程序，就会出现四方以上的关系：客户甲、代理人乙、复审委员会、还有无效请求人丙。还有诉讼法律关系，包括民事诉讼和行政诉讼。如专利权人甲不服复审委员会作出的无效决定，起诉到北京市第一中级人民法院（北京市知识产权法院）。就出现了专利权人甲、代理人乙、无效请求人丙和法院四方法律关系。4、代理人的资质要求不同。私法上的代理，通常情况下只要有民事行为能力就具有代理人的资质，但公法上的代理往往还要求专门的资质。如专利代理属于公法上的代理，就不是任何人所能从事的工作。如果申请专利委托代理人，必须委托专利代理机构或者说专利代理人，而不能委托其他人。还有诉讼上的代理，尽管民事诉讼法规定，诉讼上的代理不限于律师，但如果收取诉讼代理费用的，即有偿的诉讼代理，则各国律师法均规定仅限于律师。2012年修改的民事诉讼法，取消了公民代理。民事诉讼代理限于律师和经过考核取得法律工作者资质的人员。5、代理人主体要求上的限制。私法上的代理，在主体上可以是自然人，也可以是法人。如甲公司代理乙公司向丙公司购买钢材，甲公司作为法人也可以是私法上的代理人。但公法的代理则不同，要求代理人必须是自然人，而不能是法人。因为公法上的代理必须要由自然人完成特定的代理事项。如申请专利，尽管客户与专利代理机构签订的委托合同，但代理机构仍然要指派特定的代理人来从事代理业务，不可能事务所本身作代理人。律师代理也一样，在法庭上进行辩论，总要有特定的律师站在法庭上，律师事务所自己不能站在法庭上。因此，对公法事务的代理与私法事务的代理有一个正确的了解，才能够更准确的理解专利代理工作。当然，并非专利代理人所从事的工作均是公法上的代理，专利代理人受客户委托与他人签订专利实施许可合同，就属于私法上的代理。但基于专利权是无形财产，民事行为有时也需要到知识产权局进行备案或登记，登记或备案则属于行政行为。所以，专利代理人在从事私法代理活动中，亦时常会发生公法上的代理。这是由公权介入私权这一特征而决定的。专利权的转让，除了双方当事人签订民事合同外（私法行为），还要到知识产权局登记才能生效（公法行为），原因则在于专利权是无形财产权，为了满足公众得知该专利权的归属的需要，公权力要介入进行公示，以使公众知悉专利权人发生了变化。如果此时专利代理人代理客户进行专利权转让的变更，不仅代理的是私法事务、还是公法事务。明确专利代理属于公法上的代理，可以更好的使专利代理人行使自己的代理权。
注：参见梁慧星著《民法总论》（第三版）第32页，法律出版社2007年7月出版
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