深圳劳动案件纪要抢先看：最新深圳市审理劳动争议案件的法律适用若干问题讲座记录
深圳市审理劳动争议案件的法律适用若干问题讲座记录
2014年底，深圳市劳动争议仲裁委、深圳市各区基层法院以及深圳市中级人民法院民事庭的领导、法官及仲裁员召开座谈会，针对深圳市审理劳动争议案件的法律适用问题进行的了总结，并探讨了实践处理方法。2015年初，我所律师参加了深圳市律师协会组织的实务讲座。讲座上，主讲人，深圳市劳动争议仲裁院李连刚副院长，为律师传达了座谈会的精神与内容，就劳动合同问题、劳务派遣问题、工伤问题等进行了讨论，并总结了在实践中的一般操作形式和主流观点。
笔者注：据悉，座谈会的会议纪要可能会在近期出台并公布。此次讲座是作为座谈会精神传达和提前让劳动事务律师学习和了解有关内容的机会。
三类重点问题的讨论和解决
劳务派遣有关问题
1. 企业进行劳务派遣时，违反最新法律要求的劳务派遣需要满足的关于“三性”（临时性、辅助性、替代性）的强制性规定，进而导致的后果问题。
答：2014年新修订的《劳动合同法》对于上述标准有明确的量化，对于“辅助性”来说，需要用人单位在通过民主程序制定有关的内部制度中，予以明确规定和说明，即哪些岗位属于辅助性的岗位，可以聘用劳务派遣人员。关于违反“三性”强制性规定的后果，可分为以下两个问题：
（1）如果违反“三性”，劳动者与劳务派遣公司之间的劳动合同是否有效？
答：实践中我们劳动仲裁委认为是无效的。
（2）如果劳动合同无效，该派遣人员是否认定为用工单位的员工？例如银行、电信等企业中存在大量的劳务派遣人员的情况，应如何认定？
答：在这个问题上，仲裁和司法部门还是倾向于加大用工单位的责任。(笔者注：主讲人在此没有明确回答)
2. 劳务派遣中，用工单位未支付加班费的，劳动者能否以此为由解除与派遣单位的劳动合同并主张经济补偿金？
答：虽然是劳务派遣关系，但实践中大家明白实际该派遣人员有无加班，是由用工单位负责实际考勤的，相关证据也由用工单位持有。对于劳动者单纯以用工单位未支付加班费而向派遣单位主张解除劳动合同并主张经济补偿金的，我们倾向于不予认可，对此，我们会考虑增加一些附加条件：（1）发生此种情况时，劳动者需要首先向派遣单位反映该情况，要求派遣单位与用工单位进行沟通、核实；（2）如果对于上述情况，派遣公司在合理期限内（一般为一个月）未予以答复的，劳动者才可以向劳动仲裁委主张解除。
3. 对于法律规定的派遣单位与用工单位在涉及金钱给付上的义务，其连带责任的范围是什么？用工单位与派遣单位如何分配？例如工资、社保、工伤待遇、经济补偿金等。
答：根据《劳动合同法》第62条的规定和精神，用工单位应对加班工资、绩效奖金、高温津贴等与工作岗位直接相关的金钱给付项目予以承担，对此派遣单位应承担连带责任。而作为用人单位的派遣单位，应当承担工资、年终奖、工伤待遇、经济补偿金以及违法解除劳动合同的双倍赔偿金。总体来说，派遣公司的责任要大于用工单位。
工伤保险相关问题
4. 职业病和工伤的停工留薪期的起算点应当如何确定？
答：由于医疗诊断的滞后性，停工留薪期的起算点应当从工伤受伤之日算起。关于职业病的停工留薪期的计算，有两个判断标准：（1）如果在劳动能力鉴定结论中有载明“医疗终结期”的，以该时间为准；（2）如果劳动能力鉴定结论中未载明医疗终结期或者需要在劳动能力鉴定结论之前计算停工留薪期的，应以劳动者诊断出有职业病的第一次就诊时间为起算点。
5. 工伤护理费的统一计算标准是什么？
答：由于护理费中目前对于护工工资的标准并不统一，按照广东省高级人民法院关于人身损害赔偿标准中的“服务业”一项来确定，目前为131元/天，但该数字每年会不同。
劳动合同争议问题
（此问题在劳动争议中占的比重最大）
6. 劳动者犯罪或者违法，被公安机关立案的，会出具《立案通知书》。但是这不意味着一定会追究该劳动者的刑事责任，有些单位存在着这种做法：一旦公安机关立案就立即解除劳动合同，由于这种做法过于匆忙，劳动者会因此申请仲裁主张违法解除劳动合同。对此，仲裁或者审判程序是否应当中止来等待公安机关调查的结果？
答：对于这种问题，应该分两步走：首先对仲裁请求与公安机关立案内容的关联性进行审查，对于无关联的部分可以先行裁决，有关联的部分则可以等待公安机关的调查结果。无关联的例子比如说关于加班工资的争议，有关联的例子比如说财务人员监守自盗的案件；下一步则区分不同的请求项进行分别处理。
7. 对于经济性裁员，如果比例未达到法律的要求（人数20人以上或者不足20人但占企业职工总数10%以上），企业是否可以进行经济性裁员？或者可以如何处理呢？
答：2014年劳动仲裁委接收的劳动集体案件数量呈翻倍增长，企业在转型升级需要成立新公司或者搬迁时，常由于处理不当引发集体案件。对此，我们的意见是企业需要进行经济性裁员的，应依法走程序：按照《劳动合同法》第41条的要求，应当首先提前30日向工会说明情况，听取工会意见后报省级劳动行政部门报告备案。
引申问题：如果企业在程序上没有瑕疵，但仅因为裁减比例不符合要求的，这样的裁员是否有效？
答：对于这个问题，实践中还是从严处理，一般情况下仍然会认定裁员无效。对此，建议企业需要裁减人员但无法达到法定比例要求时，可以按照第40条第（三）项中“客观情况发生重大变化”（即情势变更）来操作，较为可行。
8. 企业进行经济性裁员的，能否裁减工会委员？
答：对此，我国《工会法》第18条的精神，一般情况下不可以。
9. 书面劳动合同的签字或者盖章存在瑕疵的，该合同是否有效？
答：实践中深圳的仲裁机构认为，劳动合同只要有员工本人签字，即使用人单位未盖章，但是并不否认其事实存在的效力的，一般会从宽认定为劳动合同有效。对于补签或者倒签的劳动合同，一般情况下均认定为有效。
但是，目前出现一种新的情况，在深圳中院有一批新的审判长从事和审理劳动争议案件，
他们对于书面劳动合同的形式要求趋严，认为书面劳动合同必须有双方的签字盖章方能认定有效，故建议劳动者和企业在合同的形式上还是谨慎为好，以免被法院认定为无效。对此，劳动仲裁委一般采取较为灵活的态度，只要当事人认可，均会认为有效。
10. 用人单位违法解除劳动合同后，劳动者可以主张继续履行合同的，对于有固定期限的劳动合同，可能在案件审理期间到期，那么在此期间该劳动合同是什么状态？该案件审理期限是否应纳入合同期限内？劳动合同的期限是否视为自动顺延？
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