国际软法的作用 软法是国际法的渊源吗
诸如-印姓
2023年3月3日发(作者：新高考方案)《东南学术））２０１４年第２期
论建构主义维度的国际
软法研究及其方法论建构
夏春利
摘要：国际软法的兴起满足了国际社会对国际法律规范的增量需求。建构主义方法开辟了国际软法研究
的新视野，国家、国际组织、跨政府网络和ＮＧＯ等多元主体采用沟通、劝说、引导、谴责等方式，通过互动网络
促成了国际软法的创设、效力扩张和纳入国内实践的社会化过程。建构主义维度下，包括国际软法在内的法
律观念、法律意识等国际文化结构不仅外在地制约国家行为，而且内在地建构国家身份和国家利益。然而，软
法在决策程序、实施机制和争端解决等方面毕竟不同于硬法，将国际软法等同于国际硬法并列入国际法渊源，
有可能加剧国际规范体系的碎片化，破坏现有国际法的稳定并造成国际司法实践的不确定性。为此，以国际
硬法为中心、以国际软法为外围，并适时考量国家理性这一法哲学维度，在国家工具理性和普遍规范理性的张
力之间，重塑国际软法的价值观取向，对于科学研究、评价国际软法似乎是一可行的科学态度与研究方法。
关键词：国际软法；建构王义与实证王义；国际惯例；国家理性
中图分类号：Ｄ９９０ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００８—１５６９（２０１４）０２—０１６３—０６
一
、国际软法现象及其研究路径
传统理论认为，具有法律约束力的国际条约、国际习惯法和一般法律原则是国际法的法律
渊源，该理论下，侧重条约解释和习惯法证明的实证主义成为法律研究与法律实务的基本分析
方法。分析实证主义方法体现了２０世纪４０、５０年代联合国创立初期的国际关系和国际法体
系。二战结束后，基于国家实力和意识形态的差异，世界两大集团得以形成，国家间的利益格
局发生了深刻调整。期间，现实主义理论盛行，国家权力和国家结构对国际局势的影响力得以
强化，国际法的执行力和影响力严重削弱。于是，分析实证主义方法兴起，并“筑起‘法条主
义’和‘概念主义’的高墙”，将国际法发展为一个自给自足的规则体系。
然而，冷战结束后，对国家行为的引导不仅通过传统条约和习惯法进行，还有大量被称为
“国际软法”的文件在发挥作用。尽管学者对于软法认识不尽相同，但“软法是不具有法律约
束力但可能产生实际效果的行为规则”这一基本内涵却得到了学界的一致认同。从这一定义
出发，我们认为，国际软法应该包括以下几种形式：（１）国家或政府间国际组织根据其权限制
定的国际标准、指南和建议等；（２）国际条约中包含的用语模糊、效力较弱或没有执行程序的
规定；（３）非缔约国间的双边或多边公约；（４）国际条约机构通过的无约束力的决议、宣言或对
作者简介：夏春利，法学博士，北京航空航天大学法学院讲师。
《东南学术｝２０１４年第２期
公约条款所做的解释性文字；（５）国际司法机构或国际组织针对具体案件所作出的判决或者
决议，即学者所称的国际判例法（ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ ｅｏｏｌｏｌｏｎ ｌａｗ）；（６）重大国际会议通过的包含具有
规范性权利、义务、责任等条款的文件；（７）国际非政府组织或其他国际私人、行业或贸易组织
所通过的标准、指南或行为守则等。这些国际软法适应了不同政治制度、经济科技发展水平和
文化差异的国家对国际法律规范的增量需求，弥补了三种传统国际法渊源的不足。由此，针对
是否存在低于“法”（１ａｗ）但高于“非法”（ｎｏｎ—ｌａｗ）的规范性文件，即，国际法的规范是否有等
级差异这一问题，学者展开了热烈的讨论。
二十世纪末兴起的建构主义方法从社会学视角观察机构、规则、观念和认同等非物质力量
在国家行为和利益形成中的重要作用，重视行为体与体系结构间的互动和依赖关系。建构主
义方法提供了观察国际软法的创设、效力扩张和纳入国内实践的互动过程的独特视角。
二、建构主义方法论下的国际软法本体维度
（一）国际软法的创制
主权国家通过制定条约创设国际硬法，其内容涉及贸易和知识产权等商业领域，海洋、航
空航天、环境保护和军控等全球性事务以及人权等各个方面。国际软法的创制主体多元化，包
括主权国家和大量具有一定独立性和专业能力的公共组织，形成了分散的国际治理结构，多元
主体及其互动网络关系造就了国际软法的复杂性和多样性。国际软法的创设主体包括：
（１）主权国家
主权国家既制定正式的国际法渊源，也创设国际软法，特别是那些政治经济实力强大、科
技水平发达的国家，往往牵引国际软法的制定并让其他国家跟从。
（２）政府间国际组织
二战后政府间国际组织蓬勃发展，主要作为国家间制定条约的谈判平台，但随着全球化的
加深，其运用在长期工作中获得的专业特长和信息资源，愈加频繁地自主制定宣言、决议、建
议、指南、守则、宪章、标准等国际软法。
（３）跨政府网络
跨政府网络由各国政府内部掌握专业知识、从事具体管理工作的职能部门组成，通过政府
授权参加跨国互动和创设国际软法，并在国内管理工作中遵守软法规则。跨政府网络的活动
弥补了通过国家政府单一主体对外参与公约制定的不足，但也反映了全球化时代国家权力对
内出现的“碎片化”趋势。
（４）跨国非政府组织和跨国商业组织
国际标准化组织、国际商会、国际证监会组织、国际保险监管协会、大赦国际、绿色和平组
织、欧洲核裁军组织等，广泛而深入地参与国际标准制定、人权状况监督、金融行业监管、国际
环境保护甚至裁军和武器控制等敏感领域并制定软法。但这类国际软法的效力备受质疑，原
因在于非政府组织的规则创设活动不能代表国家的实践或观念，从而在确定是否形成国际习
惯法规则之时价值不大。
国家、政府间国际组织、跨政府网络和非政府组织之间在互动中形成的网络，是创设和推
广国际软法的实质平台。国际规范的形成是一个沟通的过程：国际软法制定中存在一个规范
的倡导者，可以是国家（尤其是在相关领域占有优势地位、有能力且有意愿引导国际规则制定
的国家），也可以是其他非国家行为体，它通过沟通、劝说、引导的方式向外扩散某一软法规范
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的观念，将有关政策内容、权威信号和控制意图有效地传递给目标对象，进而形成形式上较为
规范的国际软法文件。在跨国法律体系中，国家仍是创设国际软法的主体，非国家行为体所制
定的国际软法构成跨国法律体系的外围部分。
（二）国际软法的效力扩张
学界通常对比国际硬法来解读国际软法的效力。以《国际法院规约》第３８条为依据，实
证法学派坚称国际条约、国际习惯法和一般法律原则是有约束力的国际法，否认国际软法的法
律约束力。然而，即便是国际硬法，与国内法的运行环境也截然不同：国内法的创设源于主权
权力，而国际硬法的创设基于国家合意；国内法律秩序的统一性和有效性由权威立法和执法机
构来保证，而国际硬法的实施取决于各国独立的执行机制，多数条约需经转化才可纳入国内
法，何况国家时常置国际硬法于不顾或明目张胆地与条约规定背道而驰。因此，如果认为硬法
是有法律约束力且能通过诉讼强制执行的话，那么几乎大部分国际法都不能被称为硬法。
而软法是不具有法律约束力但可能产生实际效果或具有间接法律影响的行为规则。不具
有法律约束力，是指软法不能由法院强制执行，在国际层面也未必存在履约报告、缔约国指控
及和解、国际监督等执行机制。但国际软法为国际社会参与者设定了行为规则，其实际有效性
使得其约束力可能强于不被遵守的国际硬法。国际软法发挥作用的形式包括：
第一，作为国际硬法的替代或补充。首先，工具主义立场将国际软法视为国际硬法形成的
前置程序和试验手段，软法是“特洛伊木马”，是推动硬法的缓兵之计，待时机成熟就可转变为
硬法规范。以国际软法为基础制定条约的例子不胜枚举，如在１９４８年《世界人权宣言》基础
上制定１９６６年《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会和文化权利国际公约》、在１９６２
年《各国探索和利用外层空间活动的法律原则宣言》基础上制定１９６７年《关于各国探索和利
用包括月球和其他天体在内外层空间活动的原则条约》等。其次，国际软法也用于探查国家
的实践和法律确信从而判断是否形成了某项国际习惯法规则，尽管有学者批判性地认为国家
故意制定不具有法律约束力的软法这一行动本身就否认了国家法律确信的存在。再次，国际
软法还用来解释和指导国际条约的适用，例如主要人权条约机构都通过一般性意见或一般性
建议解释公约内容，指导缔约国实践。最后，国际软法在国际条约实施中提供配套补充，常为
国际司法机构援引用以支撑其法律推理，例如在前南斯拉夫问题国际刑事法庭的Ｔａｄｉｅ案判
决中，法官引用了《联合国秘书长报告》、《关于建立国际刑事法院特别委员会报告》、《危害人
类和平与安全罪条约草案》等国际软法文件，加强了判决力度。当然，国际软法对国际硬法的
作用并不是单向的，两者存在互动关系。国际软法在对国际硬法进行替代或补充之时就强化
了软法的有效性，拓展了其适用范围。
第二，在尚未制定且在可预期时间内也无法形成公约的场合，例如国家就其关切的重大利
益难以达成条约共识或国际社会面临崭新技术问题时，软法作为指南或行为守则引导国家和
非国家行为体的活动。此时国际软法的一个重要功能是将所涉问题“国际化”，即该问题不再
是主权国家的内部事务，参与软法讨论的国家不能再以“干涉内政”为由退回到原点，一旦“国
际化”进程开始，不管最终是否形成硬法，软法都对国家行为产生制约作用。例如，外空领域
自１９７９年《月球协定》通过以来，三十余年未能订立新条约，这是因为航天技术日新月异，主
要航天大国不愿制定条约来束缚其外空能力发展，而航天技术薄弱的国家也对外空立法兴趣
索然。但是，外空领域新问题层出不穷，如空间碎片对航天器安全造成威胁、地面接收国能否
限制卫星直播、遥感活动中遥感国和被遥感国之间的利益协调等，迫切需要制定规则对国家行
为加以引导。为此，联合国和平利用外层空间委员会、欧洲空间局、美俄和中国等空间大国都
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广泛参与了外空活动行为准则方面的指南制定，并在国际层面呼吁其他国家的支持。这些国
际软法使得即便在无主权归属的外层空间击碎本国发射的空间物体，也要遭到别国的猛烈抨
击，因为空间碎片减缓和空间环境保护的观念已通过相关软法的制定深入人心。可见，国际软
法在形成国家对良好实践的判断和预期方面，具有一定积极作用。
第三，作为国际惯例为私人行为体所援引。国际软法创制者具有多元化特征，某些软法就
是由私人行为体创设、以跨国公司或非政府组织等私人主体为规范对象。例如，国际统一私法
协会制定的《国际商事合同通则》作为商人习惯法的精粹，在一国制定或修改合同法时可作为
示范法加以借鉴，合同当事人可以自由选择其作为合同的准据法，该《通则》也是法院或仲裁
庭的争议裁决依据，在国际商事活动中得到了广泛适用。
建构主义视野下，不论是正式的国际条约和习惯法，还是非正式的国际软法，都属于集体
期待一致遵守的社会规范。国际软法塑造了各国对于合规行为的预期并由此产生了一定的法
律效果。软法观念和意识属于文化范畴，能通过国际社会参与者的互动得以扩张和普及，并产
生约束作用和强制效果。从建构主义视角来看，国际软法在国际层面的效力扩张可以通过利
益诱导、羞耻感、谴责、模仿和学习等方式进行，其效力发挥有两个途径：
第一是国际软法的“自我实施”，即在非正式机制的辅助下，通过国际社会参与者的自我
约束和自我管理实现。在制定国际公约时机尚未成熟时，软法既能体现国家的政治共识，又能
赋予国家解释和适用规则的自由权，其包容度和灵活性受到欢迎。从内容上看，能“自我实
施”的国际软法一般不触及国家安全和核心利益等高级政治问题，而广泛涉及国家可以通过
遵循规则而绝对获益的环境、卫生、经济等领域。例如，世界卫生组织在传染病控制、医药和环
境卫生等方面所发布的大量标准、建议和指南得到了各国的普遍履行而实际上成了“硬法”。
第二种是外部力量作用于国际社会参与者，促成事实上对国际软法的遵行。国际软法通
过外部力量在国际社会的效力扩张就是“社会化”阶段，是规范从创制到扩大和普及的重要过
渡阶段。国际软法反映了关于过去经验和未来趋势的信息，提出了倡议和要求遵行的标准和
行为规范，对国际社会参与者有指引和评价作用。当国际软法得到了关键国家在内的多数国
家的支持和遵守，就发挥了其法律效力。外部力量发挥作用的机制包括对弱国提供援助、提升
其技术水平从而有条件和能力遵行国际软法，对违规国家施加压力、加以羞辱、进行报复或通
过市场力量调节等。外力作用下，国家遵行软法是为了规避损失，这些损失包括声望损失、报
复的成本、他国对等地不遵守软法而对违规国家造成不利影响、他国对违规国家的负面评价阻
却了未来合作获益的可能性等等。在这方面，国际硬法与国际软法的唯一区别就是违反硬法
的损失更大，进而国家遵守硬法的动力更强，这也从反面证明了软法的效力和价值。在制定软
法的谈判中发表支持意见的主体也可受制于诚实信用和禁反言这些基本法律原则而遵行国际
软法。从内容上看，通过外部力量作用而实施的软法，可能是军控或者外空领域使国家相对获
益的规则，也可能是人权保护等对国家利益的国际分配并不敏感的规则。
不论是国际硬法还是软法，其直接目标在于有效引导国际社会参与者的行为，使国际关系
处于良陛发展状态。在实现这一目标的过程中，国际软法的效力不断被实践验证，学者甚至由
此得出有法律约束力的条约与无法律约束力的声明在执行效果上差异不大的结论。
（三）国际软法的国内实现
就国际法和国内法的关系，二元论认为二者相互独立，一元论认为二者属于统一的法律体
系，这体现了实证法学派和自然法学派的差异。１９６９年《维也纳条约法公约》规定，条约当事
国不得以国内法为由不履行条约，似乎表明针对国际条约，二元论更符合国际实践。国际条约
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往往通过引入或转化进入国内法，即由立法机关对行政机关签署的条约加以批准，承认其约束
力，然后制定体现公约内容的国内法或规定有关公约在国内可以自动适用。国际软法则无需
国内立法机关批准，其在国内的效力实现与政府推动力度有关。国际软法通过三种方式在国
内实现：第一是立法机关根据软法制定相应国内法。第二是国内政府部门将在跨政府网络中
形成的国际软法适用于管理活动，通过发布部门法规或命令，要求其管理对象遵行。第三是国
内企业或者团体自行采用国际软法规则指引其商事或专业活动。
现实主义理论认为，利益驱动和国际威慑促使国家被动地遵守国际法。建构主义则认为，
国际软法的遵行可以通过劝说、沟通、学习等互动形式，由国家主动选择或被动接受。一旦国
际软法在国内立法和实践中得到遵守并被视为理所当然，软法的效力就实现了。此时，国家会
根据这些规则重新建构其利益和有关机制，而不再依靠外力。
三、国际软法研究的方法论构建
建构主义方法为研究国际软法的创设、国际效力扩张和国内实现提供了独特的视角。包
括国际软法在内的法律观念、意识等国际文化结构不仅外在地制约国家行为，而且内在地建构
国家身份和利益，因此国家必须重视国际软法的约束力和违规后果，即重视国际软法的建构
功能。
然而，建构主义方法因忽略国际法的法律性而存在局限。软法在决策程序、实施机制和争
端解决等方面毕竟不同于硬法。依据《国际法院规约》确定有约束力的国际法渊源的传统办
法虽然保守和滞后，但确保了法律体系的稳定性和可预见性。将国际软法等同于国际硬法并
列入国际法渊源，有可能加剧国际规范体系的碎片化，破坏现有国际法的稳定并造成国际司法
实践的不确定。为此，学界提出的以国际硬法为中心、以国际软法为外围，似乎是根据国际社
会的现实对硬法和软法的地位和作用进行了科学评估。
当然，以国际硬法为中心、以国际软法为外围的国际软法研究还需要考虑国家理性这一法
哲学维度，因为国际软法的力量源于国家理性。所谓国家理性是指国家基于对自身物质或精
神利益的认识，也对他国给予同等认同的国家品格。国家理性具有突出的二元性特征：一方面
国家理性中的工具理性与国家利己主义和扩张主义等内蕴的权力、暴力乃至邪恶要素相联系：
另一方面国家又趋向于价值领域自我提升，对良好国际秩序负有使命感，从而具有普遍规范理
性。国家理性中权力和伦理、利益和精神、政治和道德之间的张力永恒存在，使得国家在政治
现实和社会理想之间摇摆不定，并根据利益目标、普遍观念、社会价值等选择行动。而国家道
德标准的差异性、非恒定性和作为国家行动前提的信息不对称性使得国家并非总能理性地行
事。国家理性概念及其维度很好地包容了现实主义、自由主义和建构主义试图解读的国际关
系现象，为国际软法研究提供了更为合适的切入点。国家理性中的普遍规范理性，有助于形成
和维持和谐的国际关系，支撑国际软法的勃兴。国际软法所倡导的和谐、人权、社会正义等价
值，改良和重塑了国家工具理性中的利益和价值观，并时刻对国家的利己主义和霸权主义倾向
保持警惕
参考文献：
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《东南学术｝２０１４年第２期
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Ｃｈｒｉｓｔｉｎｅ Ｃｈｉｎｋｉｎ Ｎｍｍａｔｉｖｅ Ｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔ ｉｎ ｔｈｅ Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ Ｌｅｇａｌ Ｓｙｓｔｅｍ［Ｍ］Ｄｉｎａｈ Ｓｈｄｔｏｎ Ｃｏｍｍｉｔｍｅｎｔ ａｎｄ Ｃｏｍｐｌｉ
ａｎｃ。：Ｔｈｅ Ｒｄｅ ｏｆ Ｎｏｎ ｂｉｎｄｉｎｇ Ｎｍｍｓ ｉｎ ｔｈｅ ｌｎｔｍｎａｔｉｏｎａｌ Ｌｅｇａｌ Ｓｙｓｔｅｍ Ｏｘｆｏｒｄ：Ｏｘｆｏｒｄ Ｕｎｉｖｍｓｉｔｙ Ｐｒｅｓｓ．２０００
Ｈａｒｔｍｕｔ Ｈｉｌｌｇｅｎｂｅｒｇ Ａ Ｍｅｓｈ Ｌｏｏｋ ａｔ Ｓｏｆｔ Ｌａｗ『Ｊ］Ｅｕｒｏｐｅａｎ Ｊｏｕｒｎａｌ ｌｎｔｍｎａｔｉｏｎａｌ Ｌａｗ，１９９９，１０（３）
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