契约自由
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2023年3月17日发(作者：炮弹果)浅论罗马法契约自由精神的形成及影响
摘要：罗马法中契约制度的发展经历过四个不同的阶段，最终以
诺成合同为载体形成了契约自由精神，后世不同国家的契约立法在不
同程度上都体现了对罗马契约立法的借鉴。罗马法契约自由精神对民
法法系和普通法系的契约法都产生了深远的影响，并在实体法上得到
了继承和发展。
关键词：罗马法；契约自由；诺成契约
所有权绝对、过错责任和契约自由为近代私法的三大原则，而其中契
约自由又是私法自治（意思自治）的核心部分，在整个私法领域具有
重要的作用。契约自由原则是资产阶级民法的三大基石之一，是当代
契约法的核心和灵魂。这一原则在实体法上得以确认，最早于1804
年的《法国民法典》，但其理论渊源却可以追溯到罗马法。更确切地
说，契约自由的思想早在罗马古典法时期，大约公元前3世纪至公元
前2世纪就已经形成，并在东罗马皇帝编纂的《国法大全》中得到了
进一步的阐释。契约制度在罗马法的发展过程中，随着罗马社会政治、
经济形态的发展而不断变化，随着诺成契约的出现而最终形成了契约
自由的精神。这一思想虽然在其后的数千年中随着历史进程而在各国
的实体法上不断受到扩张、限制和修改，但其思想精髓并未发生实质
性的变化。罗马法诺成契约中所体现的契约自由思想，为现代契约制
度的形成和发展奠定了理论基础。
一、罗马法契约制度的历史发展
契约制度在罗马法中并不是一开始就有的，而是随着罗马社会发展、
市场交换和商品贸易的不断发展而出现、变化并完善的。
罗马社会早期“契约”的概念表述是简单原始的，且没有“契约自
由”的观念，在罗马《十二表法》中用来表示“契约”的名词为“耐
克逊（NEXUM）”。它的本意是指有铜片和衡具的交易行为。这种交
易行为非常追求形式，不仅要求交易当事人亲自到场，说出规定好的
套语，履行铜片的交付手续，而且还需要有五位证人和一位司秤到场
作证，交易才能有效。“耐克逊”的有效成立，只是从形式上需要交
易当事人到场并彼此达成言辞上的一致，但这种形式下的一致是否就
是当事人交易意思的一致，套语表达是否就是当事人交易的真实意思
表示，则不是法律会加以过问的。换句话说，只要完成了这些套话和
交易的形式，契约便生效。除了商品领域以外，罗马社会的其他要式
行为都要采用严格的仪式，才能发生罗马法律上的效力。
在罗马法早期，因为罗马社会早期简单商品经济并不发达，所有权“让
与”和债“契约”混淆不分。在罗马市民法上还规定一种财产所有权
的转让形式——macipatio。梅因曾经对罗马契约法发展提出过分阶段
的看法，这个时期被称之为“把债务同真正的身体自由为质物（耐克
逊借贷）看做一回事，带有严格的神圣仪式。”
在罗马契约制发展的第二个阶段，是以庄严的口头问答和以诚意担保
债务的阶段，这种形式的要求体现了对契约真实有效性的需求更加强
烈，除对于仪式的要求之外，还要求契约当事人进行契约有效性的保
证，如庄严的口头问答和以诚意担保的债务。这种形式的债务担保模
式，形成了现代债权债务担保的雏形。随着罗马市民社会经济的不断
发展，社会交易量不断增多，交易的频繁化必然要求交易形式的不断
简化，以实现交易经济化的现实要求，同时人们对于交易安全的追求
还是处于非常重要的位置，因此书面文字作为能够证明交易完成的实
在证据，正式地得到了发展，也即形成了文书契约。
真正能够体现契约自由精神的当属罗马法的诺成契约，而这种契约仅
基于当事人的意思表示而成立，无需特定形式或仪式要求。《法学阶
梯》规定，债务的地界只需要双方当事人同意的说法，乃是因为其地
界既不需用文书，也不需要当事人在场。只需进行该法律行为的当事
人同意即可。契约自由，在今天可以理解为合同自由，是指合同双方
当事人依法享有缔结合同，选择合同相对人、合同形式，确定合同内
容，变更和解除合同等方面的自由。在当时的罗马法制中，能够实现
一致同意为其本合意条件的诺成契约是真正契约的“巨大道德进步”，
这些契约注重当事人内心对契约交易的合理诉求，体现了公正的基本
原理。
二、罗马契约自由精神在法国、德国民法典上的继受
契约自由的思想史伴随着罗马法诺成契约制度的产生而发展起来的。
而建立在奴隶制经济基础之上的罗马法，随着罗马帝国的灭亡，资本
主义的兴起而成为历史，但是罗马法中体现的契约自由思想却在各国
的实体法，特别是在大陆法系两大国家——法国和德国的实体法中得
到了继受和发展。
《法国民法典》第1101条规定：“契约为一种合意，依此合意，一任
或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务”。第1134
条：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人之间有助于法律的效力。
前项契约，仅得依当事人互相同意或法律规定的原因取消之”。《德国
民法典》第24条规定：“债权人因债的关系得以向债务人请求给付，
给付也可以是不作为的”。第780条：“以通过契约而独立成为债务的
方式约定为给付的契约，如为规定用其他方式者，须以书面方式方为
有效。”第154条：“虽仅当事人一方表示，必须全部事项取得合意，
契约方始成立的，如果当事人双方对契约中所有各点意思未全部趋于
一致，在发生疑问时，应认为契约未成立。在此情况，对契约个别之
点的合意，虽有记载，也无拘束力。”
从上述大陆法系两部重要的民法典及与《法学阶梯》的对比中，我们
可以充分看出，虽然文字的表达不同，但是三者对于契约自由精神的
理解是一致的，都是以尊重当事人的“合意”为核心的。契约根据双
方当事人的意思表示而成立，并由此受到法律的承认和保护。德国和
法国民法典中的契约自由与罗马法契约精神有着继受关系。
稍有不同的是，法国对于罗马法中契约自由的精神加以扩展。这跟当
时法国的社会、政治、经济状况有很大关系。19世纪的法国在历史
上正处于上升时期，受到当时自由主义和个人主义思想的启蒙和影
响，为了能够鼓励更多的人参与到自由竞争和商品交易中，立法者在
民法典中将自由精神推崇到了无以复加的境地，表现在契约上，则为
契约自由原则。法律规定契约是由“合意”所产生的权利和义务，契
约一旦形成，当事人都必须按照约定忠实履行，除非双方都经过同意，
否则不得修改或废除。而《德国民法典》则对罗马法契约自由思想有
所限制。虽然法典的基本原则是“自由”与“平等”，但同时也注意
到契约背后当事人之间在经济实力方面的不平等。如果把契约自由表
述为过分绝对的信条，无异于帮助垄断企业或者财团将自己单方面的
意志通过契约形式强加给弱小的一方，这必然会损害中、小企业的利
益，引起社会矛盾激化。因此，立法者在认可契约自由的同时，从社
会本位角度出发通过一系列制度拟制，如禁止权利滥用原则、诚实信
用原则、格式条款限制等，对契约自由加以制度上的限制，从而保护
了真正意义上的契约自由。然而，扩展也好，限制也好，它们都是建
立在对罗马法契约自由精神的承认和接受基础上的，是这一自由精神
在不同历史时期，不同社会环境中的实际表现。
三、罗马契约自由精神在英美民法上的体现
契约自由精神是近代资本主义私法的三大原则之一，因此它不仅存在
于大陆法系国家，而且作为普通法系典型代表的英国和美国也和欧陆
国家一道，把契约自由作为契约法的基本原则。
在英国，作为古典契约法最基本的理论便是契约自由原则。亚当·斯
密的古典自由主义经济学说和亨利·梅因的“从身份到契约”的法史
巧妙的结合站起来，构成了普通法上的自由主义契约观。英国普通法
系的法官认为民法的作用通常是消极的，它的主要目的是为了让人们
“去实现自己的意愿”。因此在1875年英国大法官乔治爵士曾经说
过：“如果公共政策还要求什么的话，那就是成年的和有理解能力的
人应当享有最充分的缔约自由。他们自由并自愿缔结的契约，应视为
神圣不可侵犯并由法院强制执行。”
在美国，18世纪末至19世纪上半叶是美国契约法的起步期。其中1810
年发生的“弗莱彻尔诉配克案”确立了契约自由原则。该案的事实是：
1975年佐治州议会的大多数议员接受贿赂，通过法律将从印第安人
手中获取的数百英亩土地廉价卖给地产公司，而地产公司将土地予以
分割并高价出售。后来议会通过一项法律，宣布撤销前届议会出售土
地的立法，此时许多土地已经转移到不知情人的手中，因此引发诉讼。
不可否认的，契约自由原则在各国不同的历史及文化土壤中都有其自
由发展的轨迹，但无一例外我们都能把其法律理论渊源追溯到罗马法
诺成性合同中的契约自由精神。
四、契约自由精神在近代的发展及借鉴作用
从19世纪《法国民法典》颁布开始，到如今21世纪，法律科学经历
了一个由实证主义法哲学代替古典自然法哲学的过程。在这个过程
中，从自然法强调契约合意的绝对性，过渡到实证法强调意思自治和
契约自由为指导。同时伴随着经济结构复杂化、力量对比悬殊化，单
纯的意思自治和契约自由已不能充分表达社会阶层的利益诉求，因
此，限制契约自由、限制契约正义，并确定在契约签订中的诚实信用
原则和缔约过失责任原则等相关主张得到了尊重和实现。
在这种新的思想支配下，现代契约理论更追求契约的“实质正义”而
非“形式正义”。新契约理论强调当事人必须遵守法律签订契约，而
法庭在解决纠纷的时候必须要坚持契约正义原则，充分考量契约缔结
双方是否存在实际上的不公平、不平等，是否有强势的一方用自己的
优势强迫与对方签约，或者履行契约时是否因情势的变化而导致不公
平的因素存在。
更追求“实质正义”的现代契约自由理论使得古典契约自由理论得到
了发展和限制，产生了诸如强制缔约、对契约形式进行必要限制等等
新的内容。同时在英美法系中，还产生了默示条款——英美契约法认
为除了明示条款之外，还可以包括从已有的内容中衍生出来的或根据
传统习惯、法院推理推论出来的内容。这种默示条款赋予了法官将当
事人契约之外的义务引入契约之中，是一种平衡的方式。
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