2024年3月26日发(作者：)
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司法考试法理学、宪法、法制史高频考点举要
杨 帆
一、法的作用
120世纪90年代初，传销活动在中国大陆流行时，法律法规对此没有任何具体规定。当时，执法机关和司法机关对这类案件的处理往往依据《民法通则》第7条。该条规定："民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。"这说明法律原则具有哪些作用？（2006-1-52，多）
A法律原则具有评价作用B法律原则具有裁判作用
C法律原则具有预测作用D法律原则具有强制作用
2法的指引作用可以分为确定的指引和有选择的指引，下列哪些表述属于有选择的指引？（2002-1-32，多）
A宪法规定，公民的人格尊严不受侵犯
B合同法规定，当事人协商一致，可以变更合同
C刑法规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑
D民法通则规定，公民对自己的发明或者其他科技成果，有权申请领取荣誉证书，奖金或者其他奖励
3学者们认为，法律不是万能的，其作用是有限的，其理由在于：①法律重视程序，不讲效率；②法律调整外在行为，不干预人的思想观念；③法律强调稳定性，避免灵活性；④法律反映客观规律，不体现人的意志。下列哪些选项是正确的？（1999-1-37，多）
A④B①②
C②D③
4《中华人民共和国继承法》第16条第2款规定："公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承"。从法的规范作用看，该项规定属于下列哪一情况？（1998-1-24，单）
A个别指引 B确定的指引
C有选择的指引 D非规范性指引
【考点专题讲座】以上4题考察的知识点是法的作用。对于法的作用，从这十年的试题来看，主要集中考察法的规范作用与法的作用的局限性。
1.规范作用
凡社会规范都具有规范作用，法律作为一种社会规范当然也具有规范作用，而法律规范包含法律规则和法律原则，故法律规则和法律原则都具有规范作用，即指引、评价、预测、教育和强制五种作用。
（1）指引作用
指引作用，是指法（主要是法律规范）对本人行为起到导向、引路的作用。指引作用对象是每个人自己的行为。根据法律规范的行为模式，分为确定的指引和有选择的指引。其中，义务模式对人们的行为的指引是确定的指引，而权利模式对人们行为的指引是有选择的指引即不确定的指引。
（2）评价作用
评价作用，是指法律作为人们对他人行为的评价标准所起的作用。评价作用对象是他人的行为。
（3）预测作用
预测作用，是指人们根据法律可预先估计人们相互间将怎样行为以及行为的后果等，从司考家教，您的网络家教
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而对自己的行为作出合理的安排。预测作用对象是人们的相互行为。
（4）教育作用
教育作用，是指通过法律的实施，使法律对一般人的行为产生影响。教育作用对象是一般人的行为。
（5）强制作用
强制作用，是指法可以用来制裁、约束违法犯罪行为。法的强制作用是法律其他规范作用的保证。其作用对象是违法犯罪者的行为。
综上所述，关于法的规范作用可以图示如下：
指引 本人的行为 确定的指引和不确定的指引
评价 他人的行为 合法与否
教育 一般人的行为 示范和示警
预测 人们相互之间的行为
强制 违法犯罪行为
2.法的作用的局限性
法律虽然具有不容低估的作用，但同时必须要认识到，法律不是无所不能的，法的作用也有局限性，这种作用的局限性反映在人的因素、社会因素和法律自身因素三个方面。
（1）人的因素
①从社会调整的手段上看，法律只是人的行为和社会关系的调整手段之一，在复杂的社会关系和社会问题面前，除了采用法律手段之外，还需要与其他社会规范比如政策、纪律、习俗、道德等加以综合使用，甚至在有些时候，法律并非首选的方式和手段。
②从调整的范围上看，法律作用的深度和广度是有限的：
首先，法律作用的对象是人的行为，并且只能是外在的行为。因此法律无法作用到人的行为的背后，即无法对人之所以作出该行为的动机、思想、观念、认识、信仰等发生作用，这些内在的东西往往只能依靠其他的手段加以调控。
第二，法理作用所能够调控的人的行为，只是人的所有行为中的一部分，而不可能是全部，有些行为无法通过法律手段得到调整。
③从人对法律的认识和利用的角度来看，法律的作用也是有局限性。法律是为人制定的，而法律也是由人来制定的，并且是通过人来实施的，因此，人的认识水平和相应的道德、文化素养等都会制约和影响法律作用的发挥。立法有良、恶之分，取决于立法者认识水准的高低，司法有公正偏私之别，有赖于司法者专业素养和职业道德的好坏。
（2）社会因素
①法律以社会为基础 ，法律不可能超出社会需要去"创造"社会。在这个意义上，法律的创制形成依赖于客观经济关系以及相应的社会条件。
②同样法律作为社会规范之一，它的运行必然受到其他社会规范以及相应的社会条件和环境的制约，在不同的社会条件和社会环境中，法律发挥作用的程度是不同的。
（3）法律的自身因素
①法律是一种概括性规范，关注的人的行为的共性，而法律所用调整的行为却是多姿多态的，把概括性的规范适用于多姿多态的行为，有时候会出现合法而不合理的情况，即个案不正义。
②法律一旦成型就必然需要一定的稳定性，不可能频繁变动，如果法律朝令夕改将导致其失去权威性和确定性，这一特性决定了他无法涵盖千变万化的生活，"法有时而穷，社会变化多端"，这时法律规范相对于所要调整的社会关系而言出现了漏洞或"滞后性"，其固有的程式和时限难以对社会关系和社会事件进行快速的、及时的反应和处理。
③法律是一种以语言为工具和载体的规范体系，语言表达力的局限也是法律作用的局限性所司考家教，您的网络家教
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在。
【答案】1 ABCD 2 BCD 3 CD 4 C
二、法的价值
1 关于法律与自由，下列哪一选项是正确的？ （2008-1-2，单）
A 自由是至上和神圣的，限制自由的法律就不是真正的法律
B 自由对人至关重要，因此，自由是衡量法律善恶的唯一标准
C 从实证的角度看，一切法律都是自由的法律
D 自由是神圣的，也是有限度的，这个限度应由法律来规定
2 我国《刑法》第21条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。该条文中的价值平衡，适用的是下列哪一项原则？ （2008-1-3，单）
A 价值位阶原则 B 个案平衡原则
C 比例原则 D 功利原则
3我国《合同法》第41条规定："对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。"对该法律条文的下列哪种理解是错误的？（2006-1-1，单）
A该法律条文规定的内容是法律原则
B格式条款本身追求的是法的效率或效益价值，该法律条文规定的内容追求的是法的正义价值
C该法律条文是对法的价值冲突的一种解决
D该法律条文规定了法律解释的方法和遵循的标准
4法律与利益有着内在的联系。下列关于法律与利益关系的表述，哪一项是错误的？（2005-1-1，单）
A法对社会的控制和调整主要通过对利益的调控而实现
B法律是分配利益的重要手段，法律表达利益的过程，同时也是对利益选择的过程
C民法的诚信原则在维护民事活动中当事人利益和社会利益的平衡方面具有积极作用
D离开了法律，利益就无从产生，也无以存在
5出租车司机甲送孕妇乙去医院，途中乙临产，情形危急。为争取时间，甲将车开至非机动车道掉头，被交警拦截并被告知罚款。经甲解释，交警对甲未予处罚且为其开警车引道，将乙及时送至医院。对此事件，下列哪一项表述是正确的？（2005-1-2，单）
A在此交通违章的处理中，交警主要使用了形式逻辑的推理方法
B警察对违章与否的解释属于"行政解释"
C在此事件的认定中，交警进行了法的价值判断
D此事件所反映出的价值之间没有冲突
6某地电缆受到破坏，大面积停电3小时，后查知为邢某偷割电缆所致。邢某被控犯"危害公共安全罪"，处以5年有期徒刑。邢某不服上诉，理由是自己偷割电缆变卖所得仅50元钱，顶多属于"小偷小摸"行为。二审法官依照最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》维持原判。对此，下列哪一种理解是错误的？（2005-1-5，单）
A法官依据最高人民法院的解释对邢某行为所作出的判断是一种事实判断
B最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》是司考家教，您的网络家教
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司法解释
C在这个案件中，法官主要运用了"演绎推理"
D邢某对自己行为的辩解是对法律的认识错误
7在现代法律实践中，当法的价值发生冲突时，通常采取哪些原则？(2003-1-31，多)
A价值排序原则B秩序优先原则
C个案平衡原则D比例原则
【考点专题讲座】以上7题都涉及了法的价值这一考点，但是命题的重点集中在法的价值判断与事实判断、法的价值的种类、法的价值冲突的解决原则。
1.法的价值判断与事实判断
（1）事实判断是一种描述性判断，是关于客体实际上是什么的判断，而价值判断是一种规范性判断，是关于客体应该是什么的判断。
（2）客观世界是由事实构成的，价值是判断者附加在客体之上的，不同的主体其价值观不同，故对同一客体会做出不同的价值判断，因此，价值判断具有主观性。
（3）法律作为一种规范，它是立法者从自己的价值体系出发，做出的关于人应该如何行为的判断，故，法律规范为价值判断。
（4）根据三段论的推理规则，如果大前提是价值判断结论必然为价值判断，故在法律实施过程中，一定主体依据法律规范所作出的实体结论为价值判断。
（5）在法律的实施过程中，对案件事实的认定总体上属于事实判断，但是认定案件事实离不开证据，一个证据有无证明力以及证明力大小需要相关主体做价值判断。
2.法的价值的种类。
（1）秩序
秩序之所以成为法的基本价值之一，是因为：
①任何社会统治的建立都意味着一定统治秩序的形成。法律的根本而首要的任务就是确保统治秩序的建立，因而秩序对于法律来说，无疑是基本的价值。
②秩序本身的性质决定了秩序是法的基本价值。秩序是人们在社会生活中相互作用的正常结构、过程或变化模式，它是人们相互作用的状态和结果。任何时代的社会，人们都期望着行为安全与行为的相互调适，这就要求通过法律确立惯常的行为模式。
③秩序是法的其他价值的基础。自由、平等、效率等法的价值，同样也需要以秩序为基础。然而，秩序虽然是法的基础价值，但是秩序本身又必须以合乎人性、符合常理作为其目标。从这个意义上说，现代社会所言的秩序还必须接受正义的规制。
（2）自由
自由的定义学说众多，各家意见也不尽统一，对于考生来说没有必要纠缠于概念的争议中。考生应当重点掌握自由和法律之间的关系。以下两点考生应该予以注意：
①法律是自由的保障，自由是判断法律善恶的标准之一。良法应当是自由之法。
②自由是有限度的、有范围的，而这个限度和范围由法律来设立。对于公民个人而言法无禁止即自由。
③基于以上所述，我们可以说法律既保障自由又限制自由.在这里要回答的一个问题是：法律何时及何种情况下限制只有是正当的。对于这一问题的回答有以下学说。
●伤害原则
在《论自由》一书中，密尔把人的行为分为自涉行为和涉它行为。前者只影响自己的利益或者仅仅伤害到自己，后则影响到别人或者伤害到别人。密尔认为只有伤害别人的行为才是法律检查和干涉的对象，未伤害任何人或仅仅伤害自己的行为不应受到法律的惩罚，简言之，社会干预个人行动自由唯一的目的是自我保护，只有为了阻止对别人和公共的伤害，法律对社会成员的限制才是合理的，可以证成的。
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●法律家长主义
法律家长主义原则也称父爱主义，其基本思路是，禁止自我伤害的法律，即家长式的法律强制是合理的。家长式的法律强制是指为了别强制者自己的福利、幸福、需要、利益和价值，而由政府对一个人的自由进行的法律干涉。如禁止自杀、禁止决斗、强制戒毒等法律法规都是该原则体现。
●冒犯原则
冒犯原则的基本思路是：法律禁止那些虽不伤害别人但却冒犯别人的行为是合理的。这里的冒犯行为是指使人愤怒、羞耻或惊恐的淫荡行为或放肆行为，如人们忌讳的性行为、虐待尸体、亵渎国旗。这种行为公然侮辱公众的道德信念、道德感情和社会风尚，因此必须受到刑事制裁。
●法律道德主义原则
法律道德主义的基本思路是：一个人的行为只要违背了一个社群所接受的道德准则，就应该受到法律的禁止或者惩罚。
（3）正义
正义是在涉及利害关系的场合，要求平等地对待他人的观念形态，即把个人应得的东西归予个人。从实质内容看，正义体现按为平等、公正等具体形态。
法律对正义的实现主要通过以下几个途径：
①正义是法的基本标准。
②正义是法的评价体系。
③正义极大地推动着法律的进化。
正义形成了法律精神上进化的观念源头，使自由、民主、平等、人权等价值观念深入人心；正义促进了法律地位的提高，它使得依法治国作为正义所必需的制度建构而存在于现代民主政体之中，从而突出了法律在现代社会生活中的位置；正义推动了法律内部结构的完善，它使得权利控制、权利保障等制度应运而生；正义也提高了法律的实效。法律的执行不仅要有利于秩序的维持，更主要的是要实现社会正义。
2、法的价值冲突及其解决。
法的各种价值之间有时会发生矛盾，从而导致价值之间的相互抵触，甚至某些情况下还会导致舍一择一局面的出现。立法可以在一定程度上协调、平衡各种价值之间的矛盾。然而，立法不可能穷尽社会生活的一切形态，在个案中更可能因为特殊情形而使得价值冲突难以避免，因而必须形成有效的平衡价值冲突的原则，主要有：
（1）价值位阶原则
它是指在不同位阶上的法的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值。一般来说，基本价值（自由、秩序与正义）的位阶高于非基本价值（如效率、利益等）。在基本价值中，一般而言，自由因代表最本质的人性需要，故而居于法的价值的顶端；正义是自由的价值外化，它成为自由之下制约其他价值的法律标准；而秩序则表现为实现自由、正义的社会状态，必须接受自由、正义标准的约束。
（2）个案平衡原则
它是指在处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决适当兼顾双方的利益。
（3）比例原则
比例原则包括三个下位原则：
①适合性原则：限制人民权利之措施必须能够达到所预期的目的，又称"适当性原则"。
②必要性原则：在适合达到目的的多种手段中，应该选择对人民权利侵害最小的手段，又称"最小侵害原则"。
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③狭义比例原则：对于人民权利之侵害程度与所达到的目的之间，必须处于一种合理且适度的关系，这项原则主要着重于权衡"受限制的法益"和"受保护的法益"之轻重，以达到利益之间的和谐，又称合理性原则。
【答案】1 D 2 C 3 A 4 D 5 C 6 A 7 ACD
三、法律要素
（一）法律规则
1 关于法律规则的逻辑结构与法律条文，下列哪些选项是正确的？ （2008-1-54，多）
A 假定部分在法律条文中不能省略
B 行为模式在法律条文中可以省略
C 法律后果在法律条文中不能省略
D 法律规则三要素在逻辑上缺一不可
2法律规则是法律的基本构成因素。下列关于法律规则分类的表述哪一项可以成立？（2004-1-5，单）
A《律师法》第14条规定："没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义执业，不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。"此规定为义务性规则
B《中小企业促进法》第31条规定："国家鼓励中小企业与研究机构、大专院校开展技术合作、开发与交流，促进科技成果产业化，积极发展科技型中小企业。"此规定为强行性规则
C《宪法》第40条规定："中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。"此规定为命令性规则
D《医疗事故处理条例》第62条规定："军队医疗机构的医疗事故处理办法，由中国人民解放军卫生主管部门会同国务院卫生行政部门依据本条例制定。"此规定为准用性规则
3下列何种表述不属于法的规则？（2003-1-81，任）
A公民的权利能力一律平等
B民事活动应当自愿、公平、等价有偿、诚实信用
C合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务
D党必须在宪法和法律范围内活动
4学生甲和学生乙就法、法律规范的概念展开讨论。学生甲的论点是：①法与法律规范的概念完全相同，因为法的构成要素等同于法律规范的构成要素；②所有的法和法律规范都是通过法律条文来表述的；③表述法和法律规范内容的文件被称为"规范性法律文件"。学生乙的论点是：①法的要素不能等同于法律规范的构成要素；②并不是所有的法都表现为法律条文形式，但所有的法律规范都是通过法律条文来表述的；③同一个法律规范可以通过一个法律条文来表述，也可以通过若干个法律条文来表述。对上述论点进行分析，下列选项哪些是正确的？（1999-1-80，任）
A学生甲的论点①和论点②B学生甲的论点③和学生乙的论点③
C学生乙的论点①D学生乙的论点②
5我国《刑法》规定："为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成侵害的，属于正当防卫，不负刑事责任"。该条款的内容属于哪种规范？（1998-1-34，单）
A授权性规范B义务性规范
C命令性规范D禁止性规范
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【考点专题讲座】以上5题考察的知识为法律规则。作为法律的三要素之一，对与法律规则的考察主要集中在：
1、法律规则的逻辑结构。
（1）法律规则的逻辑结构
法律规则的逻辑结构，是指法律规则从逻辑的角度看是由哪些部分或者要素组成的，以及这些部分或者要素之间是如何联接在一起的。任何法律规则都是由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成的：
①假定条件，是指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分。
②行为模式，是指法律规则中规定人们如何具体行为的部分。行为模式包括可以模式、应为模式和勿为模式。前者即权利行为模式；后两者都属于义务行为模式。行为模式是法律规则的核心部分。
③法律后果，是指法律规则中规定人们在作出符合或者不符合行为模式的要求是应当承担的相应的结果部分，是法律规则对人们具有法律意义的行动的态度。法律后果包括合法后果和违法后果。
【注意】从逻辑上来讲，法律规则的三个组成部分缺一不可，但是在具体的条文中，它们中的任何一个都可以被省略。
（2）法律规则与法律条文的关系
①一个完整的法律规则由数个法律条文来表述。
②法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述。
③一个条文表述不同法律规则或其要素。
④法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。
【注意】法律条文和法律规则之间不是一一对应的关系
2、法律规则的分类
分类标准 类 别 举 例
规则的内容规定（主要是行为模式）不同 授权性规则 职权性规则 有………职权
权利性规则 有权……，享有……的权利；可以……
义务性规则 命令性规则 有…… 义务，须得……，要……，应……，必须……
禁止性规则 禁止……，不准……，不得……，不应当……，严禁……，不要……
规则内容的确定性程度不同 确定性规则 无须援引或参照其他规则
委任性规则 由其他机关制定规则
准用性规则 把规则的内容指向了其他规则，参照……
对人们行为规定和限定的范围或程度不同 强行性规则 内容具有强制性，不容许更改
任意性规则 允许自行选择、协商确定行为的模式
【答案】1 BD 2 A 3 ABD 4 C 5 A
（二）法律原则
1 关于法律原则的适用，下列哪些选项是错误的？ （2008-1-51，多）
A 案件审判中，先适用法律原则，后适用法律规则
B 案件审判中，法律原则都必须无条件地适用
C 法律原则的适用可以弥补法律规则的漏洞
D 法律原则的适用采取"全有或全无"的方式
2我国《宪法》第26条第1款规定："国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。"下列哪一选项是正确的？（2007-1-2，单）
A该条文体现了国家政策，是典型的法律规则
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B该条文既是法律原则，也体现了国家政策的要求
C该条文是授权性规则，规定了国家机关的职权
D该条文没有直接规定法律后果，但仍符合法律规则的逻辑结构
3关于法律概念、法律原则、法律规则的理解和表述，下列哪一选项不能成立？（2007-1-3，单）
A法律规则并不都由法律条文来表述，并非所有的法律条文都规定法律规则
B法律原则最大限度地实现法律的确定性和可预测性
C法律概念是解决法律问题的重要工具，但是法律概念不能单独适用
D法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞
4《中华人民共和国民法通则》第7条规定："民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。"对这条规定，下列哪些理解不正确？（2005-1-56，多）
A这一条的内容是法律规则
B一切民事案件均可以优先适用这一条文
C这一条的内容所反映的是正义的价值
D在处理民事案件时可以采取"个案平衡原则"适用这一条文
5下列关于法律原则的表述哪一项是错误的？（2004-1-4，单）
A法律原则不仅着眼于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性
B法律原则在适用上容许法官有较大的自由裁量余地
C法律原则是以"全有或全无的方式"应用于个案当中的
D相互冲突的法律原则可以共存于一部法律之中
【考点专题讲座】以上5题都涉及法律原则，从以上真题来看，命题者主要关注：
1、法律原则的分类。
分类标准 类 别 特 征 举 例
产生的基础 公理性原则 由法律原理构成，是由法律上之事实推导出来的法律原则 法律平等、诚实信用、无罪推定、罪刑法定
政策性原则 一个国家或民族出于一定的政策考虑制定的原则，具有时代性、民族性、针对性 四项基本原则、计划生育原则、建设社会主义市场经济的原则等
法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小 基本原则 整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则 宪法中的各种原则
具体原则 适用某一法律部门中特定情形的原则 英美契约法中的要约原则和承诺原则
法律原则涉及的内容和问题不同 实体性原则 涉及实体问题的原则 民法、刑法等实体法中的原则
程序性原则 涉及程序法问题的原则 "一事不再理"；辩护原则；非法证据排除；无罪推定
2、法律原则与法律规则的区别。
法律规则 法律原则
内容 一般由假定条件、行为模式、法律后果三部分构成，其内容明确而又具体，法律规则着眼于主体行为及各种条件的共性，目的是防止或削弱法律适用上的"自由裁量" 法律原则着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注他们的个别性，其要求比较笼统模糊，它不预先设定明确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果。它只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准，为法官的自由裁量留下了一定的余地
适用范围 某一类行为 对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，他们是对从司考家教，您的网络家教
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社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚至全部法律体系均通用的价值准则，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广
适用方式 以"全有或全无"的方式适用于个案当中，要么适用，要么不适用。 不以全有或全无之方式应用于个案，不同的法律原则具有不同的强度，而这些不同强度的原则甚至冲突的原则可能存在于一部法律之中。
【注意】许多考生朋友认为法律规则关注行为的个性而法律原则关注行为的共性，这是一种误解。法律规则是从千差万别的行为中抽象和总结出来的行为的共性，而法律原则在具体的个案中由于其笼统模糊，因而在具体的个案中可以基于特定主体的自由裁量做出不同的解释，从而关注行为或者案件的个别性。
3.法律原则适用条件和方式
为了保障法律的客观性和确定性，必须对法律原则的适用设定严格的条件。具体来讲，法律原则的适用必须符合下列条件：
①"穷尽规则"。
在通常情况下，法律适用的基本要求是：有规则依规则。"法律发现"的主要任务是法官尽可能全面彻底地寻找个案裁判所应适用的规则。当出现无法律规则可以适用的情况下，法律原则才可以作为弥补"规则漏洞"的手段发生作用。所以，从技术的层面看，若不穷尽规则的适用就不应适用法律原则。这可以表述为法律原则适用的一个条件规则：
"穷尽法律规则，方得适用法律原则。"
②"实现个案正义"。
在通常情况下，适用法律规则不至于要进行本身的正确性审查。但假如适用法律规则可能导致个案的极端不公正的后果，那么此时就需要对法律规则的正确性进行实质审查，首先通过立法手段，其次通过法官之"法律续造"的技术和方法选择法律原则作为适用的标准。这样，我们就可以把这个条件用反面推论的方式确立为如下规则：
"法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义。"
③"更强理由"。
在判断何种规则在何时及何种情况下极端违背正义，其实难度很大，法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由，否则上面第二个条件规则就难以成立。在已存有相应规则的前提下，若通过法律原则改变既存之法律规则或者否定规则的有效性，却提出比适用该规则分量相当甚至更弱的理由，那么适用法律原则就没有逻辑证明力和说服力。据此，我们可以得出如下的条件规则：
"若无更强理由，不适用法律原则。"
【答案】1 ABD 2 B 3 B 4 ABC 5 C
四、立法法
自从2000年立法法颁布以来就成了司法考试的重要内容，8年来涉及到立法法的题目有30道之多，按照《立法法》的结构，分以下子专题讲述。
（一）法 律
1 根据我国《立法法》的规定，下列哪些主体既可以向全国人民代表大会，也可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律案？ （2008-1-63，多）
A 国务院
B 中央军事委员会
C 全国人民代表大会各专门委员会
D 三十名以上全国人民代表大会代表联名
2 依据1954年《宪法》和现行《宪法》有关立法的规定，下列哪些选项是正确的？（2007-1-63，司考家教，您的网络家教
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多）
A1954年宪法规定全国人民代表大会是行使国家立法权的惟一机关
B现行宪法则规定全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权
C1954年宪法没有授予国务院制定行政法规的权力
D现行宪法则明确规定了国务院有依据宪法和法律制定行政法规的权力
3依据宪法和法律，下列哪些表述是正确的？(2002-1-41，多)
A特别行政区立法会行使国家立法权
B自治区的人大常委会行使地方立法权
C全国人大常委会行使国家立法权
D自治州的人大常委会行使民族立法权
4依据《立法法》的要求，下列哪些事项只能由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律加以规定？(2002-1-34，多)
A劳动争议仲裁制度B教育制度
C对私有企业的财产征收制度D居民委员会、村民委员会制度
5依据我国《立法法》的规定，下列哪一项属于地方性法规可以规定的事项？(2003-1-3，单)
A本行政区内市、县、乡政府的产生、组织和职权的规定
B本行政区内经济、文化及公共事业建设
C对传染病人的强制隔离措施
D国有工业企业的财产所有制度
6依据我国《宪法》的规定，下列选项哪个是全国人民代表大会常务委员会有权进行部分修改的规范性法律文件？（2000-1-2，单）
A宪法B香港特别行政区的法律
C基本法律D国际条约
7依据《中华人民共和国立法法》的规定，下列哪一项属于地方性法规可以规定的事项？（2000-1-1，单）
A执行法律、行政法规规定的事项 B执行部门规章的事项
C诉讼和仲裁制度 D基层群众自治制度
【答案】；；；5.B；6.C；7.A
【考点专题讲座】以上其题考察《立法法》第二章：法律。考生应当注意以下问题：
1.立法权限（《立法法》第7条）
（1）全国人大及其常委会行使国家立法权；
（2）全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。
（3）全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。
2.法律保留事项
立法法第八条规定，下列事项只能制定法律：
(1)国家主权的事项；
(2各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；
(3)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；
(4)犯罪和刑罚；
(5)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；
(6)对非国有财产的征收；
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(7)民事基本制度；
(8)基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；
(9)诉讼和仲裁制度；
(10)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。
3.法律的绝对保留事项：犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度
根据《立法法》第9条规定：本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。
4.法律提案主体（《立法法》第12、13、14条）
（1）向全国人大：两团（全国人大主席团+全国人大一个代表团或者30名以上代表）；两委（全国人大常委会+全国人大各专门委员会）；两央（国务院+中央军事委员会）；两高（最高人民法院+最高人民检察院）
(2)向全国人大常委会：委员长会议+专门委员会+人大常委会组成人员10人以上+两央（国务院+中央军事委员会）+两高（最高人民法院+最高人民检察院）
（二）行政法规和行政规章
8 关于行政法规制定程序的说法，下列哪一选项是正确的？ （2008-2-41，单）
A 行政法规的制定程序包括起草、审查、决定和公布，立项不属于行政法规制定程序
B 几个部门共同起草的行政法规送审稿报送国务院，应当由牵头部门主要负责人签署
C 对重要的行政法规送审稿，国务院法制办经国务院同意后向社会公布
D 行政法规应当在公布后30日内由国务院法制办报全国人大常委会备案
9下列有关行政法规和规章的哪一种说法是正确的？（2005-2-49，单）
A涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，不得制定规章，应当由国务院制定行政法规
B行政机关对行政许可事项进行监督检查收取费用须由法规规章规定
C行政法规应由国务院起草、讨论和通过，国务院部门不能成为行政法规的起草单位
D有规章制定权的地方政府可以直接依据法律制定规章
10 按照《立法法》和相关法律的规定，下列哪些机关或者机构具有制定规章的权力？(2003-2-77，多)
A国务院办公厅B国家体育总局
C国务院法制办公室D审计署
11关于规章制定，下列说法哪些是正确的？(2003-2-76，多)
A起草的规章直接涉及公民切身利益的，起草单位必须举行听证会
B部门规章送审稿，由国务院法制机构统一审查
C除特殊情况外，规章应当自公布之日起30日后施行
D规章应当自公布之日起30日内，由法制机构依法报有关机关备案
【答案】8.C；9.D；；
【考点专题讲座】
1. 行政法规制定主体（《立法法》第56条）
国务院根据宪法和法律制定行政法规
2.行政法规可规定的事项：（《立法法》第56条）
（1）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；
（2）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。
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（3）应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。
3. 行政规章制定权
（1）部门规章（《立法法》第71条、72条）
①国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。
②部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。
③涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。
（2）地方政府规章（《立法法》第73条）
①省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。
②地方政府规章可以就下列事项作出规定：
◆为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；
◆属于本行政区域的具体行政管理事项。
4. 行政规章制定程序
（1）依据《规章制定程序条例》第15条，起草的规章直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧的，应当向社会公布，征求社会各界的意见；起草单位也可以举行听证会。
（2）依据《规章制定程序条例》第18条，规章送审稿由法制机构负责统一审查，而非国务院法制机构统一审查。
（3）依据《规章制定程序条例》第32条，规章应当自公布之日起３０日后施行；涉及国家安全、外汇汇率、货币政策的确定以及公布后不立即施行将有碍规章施行的，可以自公布之日起施行。
（4）依据《规章制定程序条例》第34条，规章应当自公布之日起３０日内，由法制机构依照《立法法》和《法规规章备案条例》的规定向有关机关备案。
（三）地方性法规、自治条例和单行条例
12依据《中华人民共和国民族区域自治法》的规定，下列哪一机关不享有自治条例、单行条例的制定权？（2005-1-14，单）
A自治区人民代表大会
B自治州人民代表大会
C自治县人民代表大会
D辖区内有自治州、自治县的省人民代表大会
13民族自治地方的自治机关依法行使自治权。依据我国宪法规定，下列哪一机关不享有自治条例、单行条例制定权？（2004-1-12，单）
A自治区人大常委会B自治区人民代表大会
C自治州人民代表大会D自治县人民代表大会
14在我国，哪些国家机关能够制定地方性法规？（1998-1-74，多）
A省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会
B自治州、自治县的人民代表大会及其常委会
C省级人民政府所在地的市人民代表大会及其常委会
D经国务院批准的较大的市人民代表大会及其常委会
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15依据我国宪法和有关法律的规定，下列选项中有关法规"批准"生效的情形哪一个是错误的？(2003-1-9，单)
A自治州人大制定的自治条例和单行条例报省或自治区的人大常委会批准
B自治区人民代表大会制定的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准
C省、直辖市权力机关制定的地方性法规报全国人大常委会批准
D自治县人大制定的自治条例和单行条例报省或自治区的人大常委会批准
16关于较大市地方性法规的制定程序，下列说法中哪些是正确的？(2002-2-80，多)
A省人大常委会有权对较大市人大制定的地方性法规进行适当性审查
B省人大常委会有权对较大市人大制定的地方性法规进行合法性审查
C省人大常委会有权对较大市人大制定的地方性法规作出不批准的决定
D省人大常委会批准较大市人大制定的地方性法规后，由大会主席团发布公告予以公布
17下列哪个选项的法规或条例或法律报全国人大常委会批准后生效？（1999-1-27，单）
A省人民代表大会制定的地方性法规
B自治区人民代表大会制定的自治条例
C自治州人民代表大会制定的单行条例
D特别行政区立法机关制定的法律
【答案】15.C；；17.B
【考点专题讲座】
1.地方性法规（《立法法》63、64、67）
（1）省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。
（2）较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。
（3）省、自治区的人民代表大会常务委员会在对报请批准的较大的市的地方性法规进行审查时，发现其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的，应当作出处理决定。
（4）立法法所称较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。
（5）地方性法规可以就下列事项作出规定：
①为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；
②属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。
③除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。
（6）经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。
（7）规定本行政区域特别重大事项的地方性法规，应当由人民代表大会通过。
2.自治条例和单行条例（《立法法》第66条）
（1）民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务13
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委员会批准后生效。
【提示】自治条例和单行条例只能由民族自治地方的人大制定。
（2）自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。
（四）适用与备案
18 根据我国《立法法》的规定，关于不同的法律渊源之间出现冲突时的法律适用，下列哪些选项是错误的？（2008-1-56，多）
A 自治条例、单行条例与地方性法规不一致的，适用地方性法规
B 地方性法规和部门规章之间的效力没有高下之分，发生冲突时由国务院决定如何适用
C 公安部的部门规章与民政部的部门规章不一致时，按照新法优于旧法的原则处理，直接选择后颁布的部门规章加以适用
D 某市经授权制定的劳动法规与我国《劳动法》的规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决
19某地法院在审理案件过程中发现，该省人民代表大会所制定的地方性法规规定与国家某部委制定的规章规定不一致，不能确定如何适用。在此情形下，依据我国《宪法》和《立法法》，下列哪种处理办法是正确的？（2006-1-3，单）
A由国务院决定在该地方适用部门规章
B由全国人民代表大会决定在该地方是适用地方性法规还是适用部门规章
C由最高人民法院通过司法解释加以决定
D由国务院决定在该地方适用地方性法规，或者由国务院提请全国人民代表大会常务委员会裁决在该地方适用部门规章
20某法院在审理一行政案件中认为某地方性法规与国家法律相抵触。依据我国宪法和法律的规定，下列表述何者为正确？（2004-1-84，不）
A法官审理行政案件，如发现地方性法规与国家法律相抵触，可以对地方性法规的合宪性和合法性进行审查
B法官审理行政案件，如发现地方性法规与国家法律相抵触，应当适用国家法律进行审判
C法官审理行政案件，如发现地方性法规与国家法律相抵触，可以通过所在法院报请最高人民法院，由最高人民法院依法向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求
D法官审理行政案件，如发现地方性法规与国家法律相抵触，可以公民的名义向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议
21下列关于我国法律效力问题的表述哪些是正确的？（2004-1-54，多）
A地方性法规的效力高于下级地方政府规章但不高于本级地方政府规章
B地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决
C按照我国《立法法》的规定，为了更好地保护公民的权利和利益，某些行政法规的特别规定可以溯及既往
D经济特区法规依据授权对全国人大及其常委会制定的法律作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定
22李某在某特区打工时被机器轧断手臂，就赔偿问题与企业发生争议起诉至法院。依据该特区依据全国人大授权制定的地方性法规，李某只能得到20个月工资的赔偿额，而依据该特区所在省的地方性法规，他可以得到25个月的赔偿额。法院应如何处理本案？(2002-2-24，单)
A直接依据省地方性法规审理判决此案
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B直接依据特区地方性法规审理判决此案
C提请全国人大常委会作出裁决后审理判决此案
D提请国务院作出裁决后审理判决此案
23人民法院审理行政案件过程中，发现地方规章与部门规章不一致时，应当选择下列哪种做法？（2000-1-18，单）
A由受理该案的人民法院送请上级人民法院裁决
B由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决
C由受理该案法院的上级人民法院送请同级权力机关裁决
D由受理该案法院的同级权力机关解释或者作出裁决
【考点专题讲座】
（一）规范性文件冲突的处理规则（《立法法》第81-86条）
1.上位法与下位法规则不一致适用上位法：
效力等级：
宪法
↓
法律
↓
行政法规
↙ ↘
部门规章 省级地方性法规
↙ ↘
省级政府规章 较大的市地方性法规
↘ ↙
较大的市政府规章
2．同等效力法之间发生冲突时的处理：
（1）同一机关对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由制定机关裁决（人大与其常委会视为同一机关）。
（2）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的直接适用地方性法规；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。
（3）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。
（4）根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。
（二）备案（《立法法》第89条）
行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的30日内依照下列规定报有关机关备案：
1.行政法规报全国人民代表大会常务委员会备案。
2.省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案；较大市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，由省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。
3.自治州、自治县制定的自治条例和单行条例，由省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。
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4.部门规章和地方政府规章报国务院备案；地方政府规章应同时报本级人民代表大会常务委员会备案；较大市的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案。
5.根据授权制定的法规应当报授权决定规定的机关备案。
基于以上所述，关于备案可以总结如下规律：
①各级人大不接受备案。
②全国人大常委会不接受规章的备案。
③下位法报上位法的制定机关备案，该上位法的制定机关是权力机关的，报其人大常委会备案。
④报请批准的规范性文件相当于批准机关的规范性文件进行备案，即自治州、自治县的自治条例和单行条例以及较大市地方性法规等同于省级地方性法规备案。
⑤法律和自治区的自治条例和单行条例没有备案的问题。
⑥对于须要报经批准才生效的文件不是由本制定机关报请备案，而是由批准机关报请备案，如较大市的地方性法规，自治州、自治县的自治条例和单行条例。
（五）立法监督
24 关于改变或者撤销法律、法规、自治条例和单行条例、规章的权限，下列哪一选项符合《立法法》的规定？ （2008-1-14，单）
A 全国人民代表大会有权改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背《宪法》和《立法法》相关规定的自治条例和单行条例
B 省、自治区、直辖市的人民代表大会有权改变或者撤销其常务委员会制定的和批准的不适当的地方性法规
C 地方人民代表大会常务委员会有权改变或者撤销本级人民政府制定的不适当的规章
D 授权机关有权改变被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规
25下列有关法律规范的适用和备案的哪一种说法是正确的？（2005-2-43，单）
A地方性法规与部门规章对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院作出最终裁决
B不同行政法规的特别规定与一般规定不一致不能确定如何适用时，由国务院裁决
C地方政府规章内容不适当的，国务院应当予以改变或者撤销
D凡被授权机关制定的法规违背授权目的的，授权和所制定的法规应当一并被撤销
26在一起行政诉讼案件中，被告进行处罚的依据是国务院某部制定的一个行政规章，原告认为该规章违反了有关法律。依据我国宪法规定，下列哪一机关有权改变或者撤销不适当的规章？（2004-1-13，单）
A国务院B全国人民代表大会常务委员会
C最高人民法院D全国人民代表大会法律委员会
27按照我国《宪法》的规定，下列何种选项属于需要作出改变或者撤销决定的情形？(2003-1-86，任)
A全国人大对全国人大常委会不适当的决定
B国务院对市、县、乡政府不适当的决定和命令
C全国人大常委会对省人大制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议
D省人大常委会对省政府的不适当的决定和命令
28某地方性法规规定，企业终止与职工的劳动合同的，必须给予相应的经济补偿。某企业认为该规定与劳动法相抵触，有权作下列何种处理？(2003-2-23，单)
A向全国人大书面提出进行审查的建议
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B向全国人大常委会书面提出进行审查的建议
C向国务院书面提出进行审查的要求
D向省人大书面提出进行审查的要求
29下列选项中的哪些表述是错误的？（1998-1-49，多）
A地方省级人民政府受国务院统一领导，服从国务院，对国务院负责并报告工作
B地方省级人民政府对本级人大及其常委会负责，并向全国人民代表大会及其常委会报告工作
C地方省级人民政府可以依据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定地方性规章，报本级人大常委会和全国人大常委会备案
D省级人民政府有权审查省和自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民政府制定的地方性规章
30依据我国宪法和有关法律的规定，下列哪些表述是正确的？（1999年-1-81，任）
A全国人民代表大会可以改变或者撤销全国人大常委会作出的不适当决议
B全国人民代表大会常委会有权改变或者撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规
C全国人民代表大会常委会有权撤销直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律、行政法规相抵触的地方性法规，但不能改变
D全国人民代表大会常委会有权对最高人民法院的错误判决进行宪法监督，但不能改变或撤销判决
31省人民政府所在地的市人民政府制定的行政规章应报哪些机关备案？（1998-1-46，多）
A市人民代表大会B省人民代表大会常务委员会
C市人民代表大会常务委员会D省人民政府
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（一）改变或撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限是：（《立法法》第88条）
（1）全国人民代表大会有权改变和撤销它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和《立法法》第66条第2款规定的自治条例和单行条例。
（2）全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权撤销省、直辖市、自治区的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和《立法法》第66条第2款规定的自治条例和单行条例。
国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方性规章。
（3）自治区、直辖市的人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的和批准的不适当的地方性法规。
（4）地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章。
（5）省、自治区的人民政府有权改变或撤销下一级人民政府制定的不适当的规章。
（6）授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规，必要时可以撤销授权。
【注意】改变或撤销问题可总结如下：
人大对其常委会
领导关系 上级行政机关对下级行政机关 改变或撤销："不适当的文件"
行政机关对其工作部门
上级权力机关对下级权力机关 中央："不合法"
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监督关系 撤销
权力机关对行政机关 地方："不适当"
（二） 审查要求与审查建议（《立法法》第90、91、92条）
1.提出的主体
（1）两央（国务院、中央军事委员会）、两高（最高人民法院、最高人民检察院）、一委（省级人大常委会）认为针对法规类文件（行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例）同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。
（2）上述5个主体意外的主体提出的被成为审查建议，对于审查建议先由由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。
2.审查的程序
（1）全国人民代表大会专门委员会在审查中认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见；也可以由法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会反馈。
（2）全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会审查认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定
【答案】24.B；25.C；26.A；；28.B；；；
五、秦汉魏晋南北朝法制
1秦始皇时期，某地有甲乙两家相邻而居，但积怨甚深。有一天，该地发生了一起抢劫杀人案件，乙遂向官府告发系甲所为。甲遭逮捕并被定为死罪。不久案犯被捕获，始知甲无辜系被乙诬告。依据秦律，诬告者乙应获下列哪种刑罚？（2006-1-15，单）
A死刑 B迁刑
C城旦舂 D笞一百
2汉武帝时，有甲、乙二人争言相斗，乙以佩刀刺甲，甲之子丙慌忙以杖击乙，却误伤甲。有人认为丙"殴父也，当枭首。"董仲舒引用《春秋》事例，主张"论心定罪"，认为丙"非律所谓殴父，不当坐"。关于此案的下列哪种评论是错误的？（2006-1-16，单）
A"论心定罪"是儒家思想在刑事司法领域的运用
B以《春秋》经义决狱的主张是旨在建立一种司法原则
C"论心定罪"仅为一家之言，历史上不曾被采用
D"论心定罪"有可能导致官吏审判案件的随意性
3汉代曾发生这样一件事情：齐太仓令获罪当处墨刑，其女缇萦上书请求将自己没为官奴，替父赎罪。这一事件导致了下列哪一项法律制度改革？（2005-1-17，单）
A汉高祖规定"上请"制度B汉文帝废除肉刑
C汉文帝确立"官当"制度D汉景帝规定"八议"制度
4西汉末年，某地一男子偷盗他人一头牛并贩卖到外乡，回家后将此事告诉了妻子。其妻隐瞒未向官府举报。案发后，该男子受到惩处。依照汉代法律，其妻的行为应如何处理？（2005-1-15，单）
A完全不负刑事责任B按包庇罪论处
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C与其丈夫同罪D按其丈夫之罪减一等处罚
5下列中国古代法律制度，哪些是直接受儒家思想的影响而形成的？（2005-1-64，多）
A汉代的《春秋》决狱
B明代的"九卿会审"
C《魏律》规定的"八议"制度
D《晋律》和《北齐律》确立的"准五服制罪"制度
6魏晋南北朝时期法律发生了许多发展变化，对后世法律具有重要影响。下列哪些表述正确揭示了这些发展变化？（2004-1-60，多）
A《北齐律》共12篇，首先将刑名与法例律合为名例律一篇
B《魏律》以《周礼》"八辟"为依据，正式规定了"八议"制度
C《北周律》首次规定了"重罪十条"
D《北魏律》与《陈律》正式确立了"官当"制度
【考点专题讲座】以上6题考查的是秦汉魏晋南北朝的法律制度，考生应该注意以下知识点：
（一）秦代的法律制度
1.秦代的法律原则
（1）以身高确定刑事责任能力：未成年犯罪不负刑事责任，判断成年与否的标准为身高，身高在六尺五寸以上者为成年，低于六尺五寸者为未成年。
（2）诬告反坐原则：故意捏造事实与罪名诬告他人，即构成诬告罪。诬告者实行反坐原则，即以被诬告人所受的处罚，反过来制裁诬告者。
2.秦代的司法制度
（1）廷尉：
秦时，皇帝掌握最高审判权；廷尉为中央司法机关的长官，审理全国案件。
（2）"公室告"与"非公室告"。
秦代杀伤人、偷盗等危害封建统治的犯罪，列为严惩对象，这类犯罪称为"公室告"，官府对此必须受理。
"子盗父母、父母擅刑、髡子及奴妾"等引起的诉讼为"非公室告"，官府不予受理，子女强行告诉的还要给予处罚。
（二）汉代的法制
1．刑制改革
（1）文帝开始刑罚改革的直接起因是在文帝十三年，齐太仓令获罪当施黥刑，其小女缇萦上书请求将自己没官为奴，替父赎罪，并指出肉刑制度断绝犯人自新之路的严重问题。文帝为之所动，下令废除肉刑。汉景帝时继续刑制改革。
（2）文帝、景帝时期的刑制改革，顺应了历史发展，为结束奴隶制肉刑制度，建立封建刑罚制度奠定了重要基础。尽管这次改革还有缺陷，但同周秦时期广泛使用肉刑相比，无疑是历史性的进步，在法制发展史上具有重要的意义。
2．亲亲得相首匿
亲亲得相首匿原则，是汉宣帝时期确立的。主张亲属间首谋藏匿犯罪可以不负刑事责任。来源于儒家"父为子隐，子为父隐，直在其中"的理论，对卑幼亲属首匿尊长亲属的犯罪行为，不追究刑事责任。尊长亲属首匿卑幼亲属，罪应处死的，可上请皇帝宽贷。
3．春秋决狱
（1）"春秋决狱"是法律儒家化在司法领域的反映。其特点是依据《春秋》等儒家经典著作审理案件，而不仅仅依据汉律。
（2）董仲舒在《春秋繁露》篇中对"春秋决狱"的要旨做了概括：必须根据案情事实，追究行为人的动机；动机邪恶者即使犯罪未遂也不免刑责；首恶者从重惩治；主观上无恶念者从19
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轻处理。这里强调审断时应重视行为人在案情中的主观动机，在着重考察动机的同时，还要依据事实，分别首犯、从犯和已遂、未遂。
（3）《春秋》决狱实行"论心定罪"原则，如犯罪人主观动机符合儒家"忠""孝"精神，即使其行为构成社会危害，也可以减免刑事处罚。相反，犯罪人主观动机严重违背儒家倡导的精神，即使没有造成严重危害后果，也要认定犯罪给予严惩。
（4）以《春秋》经义决狱为司法原则，对传统的司法和审判是一种积极的补充。但是，如果专以主观动机"心"、"志"的"善恶"，判断有罪无罪或罪行轻重，也往往会成为司法官吏主观臆断和陷害无辜的口实，在某种程度上为司法擅断提供了依据。
4．秋冬行刑
（1）汉代对死刑的执行，实行"秋冬行刑"制度。汉统治者根据"天人感应"理论，规定春、夏不得执行死刑。除谋反大逆等"决不待时"者外，一般死刑犯须在秋天霜降以后、冬至以前执行。
（2）秋冬行刑制度，对后世有着深远影响，唐律规定"立春后不决死刑"，明清律中的"秋审"制度亦溯源于此。
（三）南北朝时期的法律制度演变
魏晋南北朝时期法典结构演变
篇数 内容 改革 法典内容的发展变化
魏律 18 魏明帝下诏改定刑制，作新律18篇，后人称为《魏律》或《曹魏律》 a、将《法经》中的具律改为"刑名"，置于律首；
b、"八议"入律； c、进一步调整法典的结构与内容。
晋律 20 晋武帝诏颁《晋律》，又称《泰始律》。对汉魏法律继续改革，精简法律条文，形成20篇602条的格局 a、在刑名律后增加法例律，丰富了刑法总则的内容；
b、同时对刑律分则部分重新编排，向着"刑宽"、"禁简"的方向迈进了一大步；
c、在《晋律》颁布的同时，律学家张斐、杜预为之作注，总结了历代刑法理论与刑事立法经验，经晋武帝批准颁行，与《晋律》具有同等法律效力。故《晋律》及该注解亦称"张杜律"。 《晋律》与《北齐律》中相继确立"准五服制罪"的制
北魏律 20 北魏统治者吸收汉晋立法成果，采诸家法典之长，经过综合比较，"取精用宏"，修成《北魏律》20篇 "官当"正式出现在《北魏律》与《陈律》
北齐律 12 北齐政权全面总结历代立法经验，历经十余年修成当时最有水准的法典《北齐律》。 a、将刑名与法例律合为名例律一篇，充实了刑法总则；b、精练了刑法分则，使其成为11篇，即禁卫、户婚、擅兴、违制、诈伪、斗讼、贼盗、捕断、毁损、厩牧、杂律。 首次规定"重罪十条"
1.法律形式的变化：这一时期法律形式发生了比较大的变化，形成了律、令、科、比、格、式相互为用的立法格局。科起着补充与变通律、令的作用。格与令相同，起着补充律的作用，均带有刑事法律性质，不同于隋唐时期的格。比是比附或类推，即比照典型判例或相近律文处理法律无明文规定的同类案件。式是公文程式。
2.刑罚制度改革：①是规定绞、斩等死刑制度；②是规定流刑。把流刑作为死刑的一种宽贷措施。北周时规定流刑分五等，每等以500里为基数，以距都城2500里为第一等，至4500里为限，同时还要施加鞭刑；③是规定鞭刑与杖刑。北魏时期开始改革以往五刑制度，增加鞭刑与杖刑，后北齐、北周相继采用。④是废除宫刑制度，北朝与南朝相继宣布废除宫刑，自此结束了使用宫刑的历史。
3.北魏太武帝时正式确立死刑复奏制度，为唐代的死刑三复奏打下了基础。这一制度的建立既加强了皇帝对司法审判的控制，又体现了皇帝对民众的体恤。
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【答案】1.A；2.C；3.B；4.A；；
六、唐宋法制
（一）唐宋立法
1 关于《永徽律疏》，下列哪些选项是错误的？ （2008-1-58，多）
A 《永徽律疏》又称《唐律疏议》，是唐太宗在位时制定的
B 《永徽律疏》首次确立了"十恶"即"重罪十条"制度
C 《永徽律疏》对主要的法律原则和制度作了精确的解释，而且尽可能以儒家经典为根据
D 《永徽律疏》是对《贞观律》的解释，在中国立法史上的地位不如《贞观律》
2下列有关我国唐宋时期法制的表述哪些是正确的？（2004-1-59，多）
A《永徽律疏》不仅是中华法系的代表性法典，也是中国封建法制的最高成就
B《宋刑统》不仅是一部具有统括性和综合性的法典，也是中国历史上第一部刊印颁行的法典
C自首、类推、化外人、区分公罪与私罪等原则都是唐律中重要的刑罚原则
D唐代和宋代在中央司法机构的设置上是一致的，即在皇帝以下设置大理寺、刑部、御史台三大司法机构，分掌中央司法审判职权
3《唐律疏议》又称《永徽律疏》，是唐高宗永徽年间完成的一部极为重要的法典。下列关于《唐律疏议》的表述哪些是正确的？（2003-1-38，多）
A《唐律疏议》是由张斐、杜预完成的法律注释
B《唐律疏议》引用儒家经典作为律文的理论依据
C《唐律疏议》奠定了中华法系的传统
D《唐律疏议》对唐代的《武德律》等法典有很深的影响
【考点专题讲座】以上3题考查的隋唐宋三代的主要法典，考生朋友应当重点注意以下内容：
1.《开皇律》
（1）正式确立了十恶制度
（2）封建制五刑。
2.《武德律》：唐代首部法典。
3.《贞观律》，确立了加役流的刑罚制度。
4.《永徽律疏》
（1）即《唐律疏议》，它与《大明律》等法典都是中华法系的代表性法典。
（2）《唐律疏议》总结了汉魏晋以来立法和注律的经验，不仅对主要的法律原则和制度做了精确的解释与说明，而且尽可能引用儒家经典作为律文的理论依据。
（3）《永徽律疏》的完成，作为中国封建法制的最高成就，它全面体现了中国古代法律制度的水平、风格和基本特征，成为中华法系的代表性法典，对后世的法律产生重要的影响，也标志着中国古代立法达到了最高水平。
5、《宋刑统》
（1）中国历史历史上第一部刊印颁行的法典。全称《宋建隆重详定刑统》，简称《宋刑统》。
（2）《刑统》的编纂体例可以追溯至唐宣宗时颁布的《大中刑律统类》。
（3）《宋刑统》在12篇的502条中又分为213门，将性质相同或相近的律条及有关的敕、令、格、式、起请等条文作为一门。
【答案】；；
（二）唐刑法
1关于唐律中五刑，下列哪一选项是正确的？（2007-1-9，单）
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A笞刑、羞辱刑、流放刑、经济刑、死刑
B笞刑、徒刑、流放刑、株连刑、死刑
C笞刑、杖刑、徒刑、流刑、死刑
D杖刑、徒刑、流刑、肉刑、死刑
2永徽四年（公元653年），唐高宗李治的妹夫房遗爱谋反案发犯"十恶"罪。依《永徽律疏》的规定，对房遗爱应作何处置？（2007-1-57，多）
A可适用"八议"免于死刑B应被判处死刑
C可以赦免D不适用自首
3唐朝开元年间，旅居长安的突某（来自甲国）将和某（来自乙国）殴打致死。依据唐律关于"化外人"犯罪适用法律的原则，下列哪一项是正确的？（2006-1-17，单）
A适用当时甲国的法律 B适用当时乙国的法律
C当时甲国或乙国的法律任选其一 D适用唐朝的法律
【考点专题讲座】以上3题考查唐代的刑法制度，考生应该注意以下知识点：
1．五刑：
唐律承用隋《开皇律》中所确立的五刑即笞、杖、徒、流、死五种刑罚，作为基本的法定刑，其规格与《开皇律》稍有不同：
2. 区分公、私罪的原则。
（1）公罪是指"缘公事致罪而无私曲者"，即在执行公务中，由于公务上的关系造成某些失误或差错，而不是为了追求私利而犯罪，
（2）私罪包括两种：一种是指"不缘公事私自犯者"，即所犯之罪与公事无关，如盗窃、强奸等。另一种是指"虽缘公事，意涉阿曲"的犯罪，即利用职权，徇私枉法，如受人嘱托，枉法裁判等，虽因公事，也以私罪论处。
3. 自首原则。
（1）严格区分自首与自新的界限。唐代以犯罪未被举发而能到官府交待罪行的，叫做自首。但犯罪被揭发或被官府查知逃亡后，再投案者，唐代称作自新。对自新采取减轻处罚的原则。
（2）规定谋反等重罪或造成严重危害后果无法挽回的犯罪不适用自首。
（3）规定自首可以免罪，但赃物必须按法律如数偿还。
（4）自首不彻底的叫"自首不实"，对犯罪情节交代不彻底的叫"自首不尽"。对于不实不尽者，只处罚其不实不尽的那部分行为，如实交代的部分不再处罚。
（5）轻罪已发，能首重罪，免其重罪；审问他罪而能自首其余罪的，免其余罪。
4. 类推原则。
（1）适用条件：律文无明文规定的同类案件，
（2）适用原则：
①凡应减轻处罚的，则列举重罪处罚规定，比照以解决轻案。
②凡应加重处罚的罪案，则列举轻罪处罚规定，比照以解决重案。
5. 化外人原则。
即同国籍外国侨民在中国犯罪的，由唐王朝按其所属本国法律处理，实行属人主义原则，不同国籍侨民在中国犯罪者，按唐律处罚，实行属地主义原则。
【答案】1.C；；3.D
（三）唐宋婚姻继承法
1关于中国古代婚姻家庭与继承法律制度，下列哪一选项是错误的？（2007-1-10，单）
A西周时期"七出"、"三不去"的婚姻解除制度为宗法制度下夫权专制的典型反映，然而"三不去"制度更着眼于保护妻子权益
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B西周的身份继承实行嫡长子继承制，而财产继承则实行诸子平分制
C宋承唐律，但也有变通，如《宋刑统》规定，夫外出3年不归、6年不通问，准妻改嫁或离婚
D宋代法律规定遗产除由兄弟均分外，允许在室女享有部分的财产继承权
2中国南宋规定户绝指家无男子承继。按照南宋的继承制度，若出现户绝，立继承人的方式有哪些？（2003-1-39，多）
A"立继"B"祖继"C"嗣继"D"命继"
【考点专题讲座】以上两题综合考察中国古代的婚姻继承制度，重点侧重唐宋。考生应该注意以下问题：
1.在西周，身份继承都是实行嫡长子继承，财产继承究竟为何种制度，由于文献的缺乏不可考证。
2. 仍然实行唐"七出"与"三不去"，但有少许变通。例如《宋刑统》规定：夫外出三年不归，6年不通问，准妻改嫁或离婚；但是"但是妻擅走者徒三年，因而改嫁者流三千里，妾各减一等"。"三不去"制度对于任意休妻作了三个限制，可以说是为了保护妻子的利益。
3. 继承。
（1）宋代除沿袭以往的兄弟均分制外，允许在室女享受部分财产继承权，同时承认遗腹子与亲生子享有同样的继承权。
（2）绝户财产继承办法。
①绝户指家无男子承继。
②绝户立继承人有两种方式：
a.凡"夫亡而妻在"，立继从妻，称"立继"。
b.凡"夫妻俱亡"，立继从其尊长亲属，称为"命继"。
（3）继子与绝户之女均享有继承权，但：
①只有在室女的（未嫁女），在室女享有3/4的财产继承权，继子享有1/4的财产继承权。(3/4+1/4)
②只有出嫁女的（已婚女），出嫁女享有1/3的财产继承权，继子享有1/3，另外的1/3收为官府所有。 (1/3+1/3+1/3)
【答案】1.B；
（四）唐宋司法
1 关于中国古代社会几部法典的结构体例，下列哪一选项是错误的？ （2008-1-9，单）
A 《法经》中相当于近代刑法典总则部分的"具法"被置于6篇中的最后一篇
B 《魏律》对秦汉旧律有较大改革，如将"具律"改为"刑名"，并将其置于律首
C 《晋律》将刑名与法例律合为"名例律"一篇，并将法典篇章数定为20篇
D 《永徽律疏》将疏议分附于律文之后颁行，分为12篇30卷
2 中国古代社会的死刑复奏制度，是指奏请皇帝批准执行死刑判决的制度。关于这一制度，下列哪些选项是正确的？ （2008-1-57，多）
A 北魏太武帝时正式确立了死刑复奏制度
B 唐朝的死刑案件在地方实行"三复奏"，在京师实行"五复奏"
C 明清时期的朝审制度取代了死刑复奏制度
D 死刑复奏制度的建立和完善既加强了皇帝对司法、审判的控制，又体现了皇帝对民众的体恤
3《疑狱集》载："张举，吴人也。为句章令。有妻杀夫，因放火烧舍，乃诈称火烧夫死。夫家疑之，诣官诉妻，妻拒而不认。举乃取猪二口，一杀之，一活之，乃积薪烧之，察杀者23
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口中无灰，活者口中有灰。因验夫口中，果无灰，以此鞫之，妻乃伏罪。"下列关于这一事例的哪些表述是不成立的？（2006-1-63，多）
A作为县令的张举重视证据，一般用猪来作为证据
B张举之所以采取积薪烧猪的方法来查验证据，乃因当时的法律没有规定刑讯的程序
C该案杀人者未受刑而伏罪，因其符合当时法律规定禁止使用刑讯的一般条件
D张举在这个案件中对事实的判断体现了当时法律所规定的"据状断之"的要求
4南宋庆元年间，某地发生一桩"杀妻案"。死者丈夫甲被当地州府逮捕，受尽拷掠，只得招认"杀妻事实"。但在该案提交本路（路为宋代设置的地位高于州县的地方行政区域）提刑司审核时，甲推翻原口供，断然否认杀妻指控。提刑司对本案可能做出的下列处置中，哪一种做法符合当时"翻异别勘"制度的规定？（2005-1-16，单）
A发回原审州府重审B指定本路管辖的另一州级官府重审
C直接上报中央刑部审理D直接上报中央御史台审理
【考点专题讲座】以上4题考查的唐宋时期的司法制度，考生应该重点注意以下问题：
1、唐朝刑讯制度
（１）刑讯的条件与证据。
唐律规定在拷讯之前，必须先审核口供的真实性，然后反复查验证据。证据确凿，仍狡辩否认的，经过主审官与参审官共同决定，可以使用刑讯；未依法定程序拷讯的，承审官要负刑事责任。同时规定，对那些人赃俱获，经拷讯仍拒不认罪的，也可"据状断之"，即根据证据定罪。
（２）刑讯方法。
①刑讯必须使用符合标准规格的常行杖，以杖外他法拷打甚至造成罪囚死讯者，承审官要负刑事责任。
②拷囚不得超过三次，每次应间隔20天，总数不得超过200，杖罪以下不得超过所犯之数。若拷讯数满仍不招供者，必须取保释放。凡有违犯，承审官须负刑事责任。
③拷讯数满，被拷者仍不承认的，应当反拷告状之人，以查明有无诬告等情形，同时规定了反拷的限制。
（３）规定对两类人禁止使用刑讯，只能根据证据来定罪：
①具有特权身份的人，如应议、请、减之人；
②老幼废疾之人，指年70以上15以下、一肢废、腰脊折、痴哑、侏儒等。
2、宋朝"翻异别勘"制度
宋朝的"翻异别勘"制度，犯人否认其口供，且"所翻情节，实碍重罪"时，案件则改由平级的另一法官或另一司法机关审理。
3、死刑复奏制度
（1）死刑复奏制度，是指奏请皇帝批准执行死刑判决的制度，既加强了皇帝对司法、审判的控制，又体现了皇帝对民众的体恤。
（2）北魏太武帝时正式确立这一制度，唐太宗时，颁行"在京五复奏，京外三复奏"的慎刑定制。自唐以来，历朝历代盛世之治都沿袭和发展了死刑复奏制度。明朝时期的朝审，是明英宗命每年霜降之后，三法司会同公侯、伯爵，在吏部尚书或户部尚书的主持下会审囚犯的制度，而不是死刑复核制度。
【答案】1.C；；；4.B
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