2024年2月20日发(作者：)
专利法知识讲座
作者的话
本讲座是基于专利代理人考前培训的课件整理而成，共225个知识点。但增加了许多考试范围以外的内容，理论深度上也要超过课件内容。因此，本讲座同时也适合知识产权工作者、专家、学者、大学在校学生研读和参考。基础知识部分，也可作普及读物。在本讲座中，有不少笔者个人的学术观点，还望引起讨论。
韩晓春
2015年6月23日
目录
1、‚知识产权‛概念的内涵和外延
2、知识产权法是‚特别民法‛
3、知识产权是‚准物权‛
4、专利法的内容主要是行政法规范
5、专利权是行政授权产生的民事权利
6、专利权‚授予‛和‚登记‛的区别
7、专利权是推定有效的财产权
8、专利权不仅是专有权，更是排他权
9、专利权是狭义的无形财产
10、专利权的时间性
11、专利权的地域性
12、专利权的可复制性
13、专利权使用价值让渡的多元性
14、专利权保护范围的模糊性
15、专利权的可恢复性
16、专利权保护范围的公示性
17、申请专利的主体
18、申请专利主体中的自然人
19、港、澳、台同胞提出专利申请的程序要求
20、外国自然人提出专利申请的资格和程序要求
21、外国法人提出专利申请的资格和程序要求
22、无国籍和双重国籍人提出专利申请的资格和程序要求
23、专利法中规定的四种共有关系
24、权利人可以约定按份共有
25、共有人具有优先购买权和退出共有权
26、共有人之一可以提出行政复议和行政诉讼
27、共有人之一可以提出专利侵权诉讼
28、专利的共有与有形财产共有的异同
29、职务和非职务发明
30、职务发明中约定的报酬标准
31、职务发明中单位制定的报酬标准
32、职务发明中的‚一奖两酬‛
33、职务发明纠纷的处理
34、专利法意义上的发明人或设计人
35、发明人或设计人的权利
36、合作和委托完成发明创造的归属
37、专利代理的概念和代理人资格
38、专利代理权和律师代理权产生的异同
39、专利代理人的业务范围
40、专利代理是公法上的代理
41、发明专利的客体
42、产品发明特点和种类
43、方法发明特点和种类
44、用途发明是一种特殊的方法发明
45、实用新型保护的客体和范围
46、实用新型与外观设计在保护上的交叉
47、实用新型专利权带有‚自负其责‛的性质
48、外观设计概念和保护的客体
49、外观设计对图形用户界面的保护
50、外观设计的保护特点
51、外观设计不保护的客体
52、构成外观设计的六种组合
53、局部外观设计
54、外观设计和实用美术作品的关系
55、外观设计和立体商标的关系
56、违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明不能被授予专利权
57、违反法规依赖遗传资源完成的发明不授予专利权
58、科学发现不能被授予专利权
59、智力活动的规则和方法不能授予专利权
60、疾病的诊断和治疗方法不能授予专利权
61、动物和植物新品种不能授予专利权
64、不符合发明定义的不能授予专利权
62、什么是先发明原则
63、什么是先申请原则
64、禁止重复授权原则
65、先申请原则与禁止重复授予原则的关系
66、先申请、禁止重复授权和抵触申请的关系
67、申请阶段申请人相同时的禁止重复授权
68、申请阶段申请人不同时的禁止重复授权
69、授权后阶段权利人相同时的禁止重复授权
70、授权后阶段权利人不同时的禁止重复授权
71、国际申请进入中国的禁止重复授权
72、避免重复授权的‚衔接性‛放弃
73、优先权的含义和类型
74、要求外国优先权时在先申请的条件
75、要求外国优先权时办理的手续
76、要求优先权的基本逻辑要求
77、部分优先权和多项优先权
78、优先权也是一种财产权
79、作为优先权基础的正规申请和第一次申请
80、程序和实体意义上的优先权及其法律效力
81、优先权类型的转换
82、本国优先权的特点和条件
83、本国优先权出现的几种特例
84、要求本国优先权的好处
85、初审中对优先权是否成立的审查
86、实审中对优先权是否成立的审查
87、无效程序中对优先权是否成立的审查
88、优先权核实时PE类文件构成的两种情况
89、对新颖性概念的理解
90、现有技术概念的含义
91、抵触申请的含义和构成特点
92、本人申请构成抵触申请的理由
93、抵触申请与丰富现有技术
94、国际申请构成本国申请的抵触申请
95、在先申请构成国际申请的抵触申请
96、审查员对抵触申请的检索
97、判断新颖性的三种标准
98、出版、使用和其他方式的公开
99、判断新颖性应遵循的规则
100、涉及数值范围的新颖性判断
101、不丧失新颖性的宽限期
102、不丧失新颖性宽限期的法律效力
103、创造性是高度上位和抽象性标准
104、几种不同类型发明专利创造性的判断
105、判断发明创造性时考虑的其他因素
106、对实用新型创造性的判断
107、判断创造性应遵循的规则
108、判断创造性的步骤
109、创造性与权利要求的四种逻辑关系
110、实用性判断的特点
111、不具有实用性的几种情况
112、外观设计专利性标准的变化
113、外观设计的‚新颖性‛标准
114、外观设计的‚创造性‛标准
115、外观设计‚抵触申请‛的构成
116、外观设计重复授权的构成
117、‚相似‛外观设计的合案申请制度
118、外观设计不得与在先权利相冲突
119、说明书和权利要求书的关系
120、说明书的主要内容及其逻辑关系
121、权利要求撰写范围与实际保护范围的关系
122、权利要求的内容及特点
123、独立权利要求和从属权利要求的作用
124、权利要求和专利性、专利侵权的四种逻辑关系
125、独立和从属权利要求的撰写要求
126、申请专利的途径和审查文本
127、专利申请日的意义
128、保密专利申请及其意义
129、对外申请的保密审查
130、专利申请的单一性
131、发明和实用新型专利的合案申请
132、发明专利合案申请的六种形式
133、外观设计专利的合案申请
134、发明和实用新型专利申请的分案和原因
135、外观设计专利申请的分案和原因
136、分案时是否需要修改原申请的两种情况
137、分案享有原申请日及不得超出原始公开的范围
138、专利申请分案的时间
139、专利申请分案的手续
140、几种不同的专利审查制度
141、发明专利申请的初步审查的主要内容
142、发明专利申请的实质审查的主要内容
143、专利申请文件的修改
144、专利申请授权的条件、手续和专利权期限
145、专利申请权、专利权的中止和财产保全
146、权利和期限的恢复
147、专利行政复议制度的建立
148、专利复议机构和原处分部门
149、专利行政复议程序
150、专利行政复议的受案范围
151、专利行政复议和复审、无效程序的异同
152、中日两国专利行政复议制度的比较
153、国家知识产权局的抽象行政行为和具体行政行为
154、国家知识产权局具体行政行为的构成
155、国家知识产权局具体行政行为的法律效力
156、专利审查中具体行政行为
157、专利复审的性质、主体和客体
158、专利复审的前臵审查
159、专利复审的代理、合议和审查流程
160、专利复审期间对文件的修改
161、专利复审决定的类型、法律效力和司法审查
162、专利复审和无效程序相当于一个司法审级
163、专利无效的性质、主体和客体
164、专利权人对自己专利权提出无效请求的限制
165、专利无效程序的证据规则
166、专利无效程序中对文件的修改
167、专利无效的类型和法律效力
168、专利无效决定的司法审查
169、专利法意义上的实施
170、专利权所覆盖的产品
171、权利转让的三个阶段和法律效力
172、专利实施许可合同登记的法律效力
173、专利局登记行为的公信力
174、发明和实用新型保护范围的确定
175、说明书和附图对权利要求的解释
176、专利权人的禁止请求权
177、专利权人的赔偿请求权
178、专利侵权判断的步骤
179、专利侵权判断中的等同原则
180、专利侵权判断中的禁止反悔原则
181、构成专利侵权但不承担赔偿责任情况
182、专利侵权赔偿责任构成
183、专利侵权的赔偿范围
184、专利侵权诉讼的举证责任
185、专利侵权诉讼的司法管辖
186、专利侵权诉讼的原告人
187、专利侵权诉讼前的临时禁令和证据保全
188、专利诉讼的类型
189、地方局对专利纠纷的处理和调解
190、权利用尽和平行进口
191、先用权的抗辩
192、在临时过境交通工具上使用不视为侵权
193、专为科学研究和实验使用有关专利
194、为审批实施药品和医疗器械专利不视为侵权
195、专利侵权赔偿的诉讼时效
196、发明专利的临时保护
197、假冒他人专利和冒充专利
198、外观设计专利保护范围的判断
199、专利权评价报告
200、强制许可的性质和种类
201、强制实施许可的程序
202、专利技术的出资
203、专利权的质押
204、专利技术的标准化和‚专利池‛
205、专利权的夫妻共有和继承
206、我国三次修改专利法的主要内容
207、专利局的审查部门
208、发明专利申请审查的流程
209、实用新型和外观设计专利审查流程
210、专利申请日的确定
211、专利法、细则和指南中规定的期限
212、专利期限的计算
213、专利费用种类和缴纳的期限
214、专利费用的减缓
215、通知书和决定书的种类
216、专利申请号和专利文献编号、种类代码
217、香港的专利制度
218、台湾的专利制度
219、巴黎公约
220、建立世界知识产权组织公约
221、专利合作条约
222、与贸易有关的知识产权协议
223、布达佩斯条约
224、斯特拉斯堡协定
225、洛迦诺协定
1、‚知识产权‛概念的内涵和外延
1、知识产权概念的内涵。
对‚知识产权‛这一概念，就世界范围来讲，还没有一个统一的定义。从1883年通过的《保护工业产权巴黎公约》到1993年通过《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs协议），均是从外延范围上对工业产权或知识产权的类型进行了列举，没有对‚工业产权‛或‚知识产权‛这一概念从内涵上下一个定义。从各国国内法来看，也尚未见到对知识产权概念给出定义的。国际条约、国内法没有对‚知识产权‛下定义，并不意味着人们不想给‚知识产权‛下一个能被公认的定义，只是因为知识产权包括的权利类型差别性很大，且其外延又是不断扩展，人们很难给其下一个涵盖周延、没有遗漏且十分准确的定义。但这并不影响人们对‚知识产权‛这一概念内涵的探讨，并努力和试图对‚知识产权‛给出一个尽可能全面和准确的定义。因此，学者们从来没有停止过对知识产权进行概括、表述和定义的学术活动。如我国学者郑成思教授在其主编的《知识产权法教程》中下的定义是：‚知识产权指的是人们可以就其智力创造的成果所依法享有的专有权利‛（注1）。刘春田教授在其主编的《知识产权法教程》中的定义是‚知识产权是智力成果的创造人依法享有的权利和生产经营活动中标记所有人依法享有的权利的总称‛（注2）。吴汉东教授在其主编的《知识产权法》中的定义是‚知识产权是人们对于自己的智力活动创造成果和经营标记、信誉所依法享有的专有权利‛（注3）。张玉敏教授则认为，‚知识产权是民事主体支配其所有的创造性智力成果、商业标志以及其他具有商业价值的信息，享受其利益并排斥他人干涉的权利‛ （注4）。从上面列举的专家、学者对‚知识产权‛的定义来看，既有共识的部分，也有差异的部分。共识的部分是均认为知识产权是某种‚权
利‛。差异部分则在于对权利的来源有不同认识，有的认为是‚智力成果‛，有的认为还包括‚法律规定‛的权利。对权利性质认识上也有不同，有的认为是‚专有性‛权利、有的认为是‚排他性‛权利、有的还突出了‚标识性‛、突出了商业‚信息性‛等。无疑这些定义均从不同的角度揭示了‚知识产权‛的本质特征，应当说都是正确的。但为什么没有一个统一的定义呢？给知识产权下一个周延的、统一的定义为何很困难呢？原因在于某种权利归入知识产权，并不是从定义出发、而是从实际需要出发决定的。无论其在内涵上是否落入原本已经有的知识产权涵义，只要社会需要保护它，就要将其放入知识产权的范围。我们可以从巴黎公约来看，将‚不正当竞争‛禁止权也作为了工业产权的一种类型。显然，将该权利纳入工业产权绝不是从定义或概念出发，而是实际需要。因为历史事实是，在19世纪末，不正当竞争总是发生在无形的工业财产权领域，或者说侵犯无形财产的一种最为常见的现象就是不正当竞争，如使用与他人商标相似的名字作为自己的厂商名称等行为。为了保护工业领域中的无形财产权，于是巴黎公约将‚不正当竞争‛禁止权列为了一项重要的工业产权。但是，如果从概念上来分析，反对不正当竞争的权利、禁止不正当竞争的权利似乎并不是‚所有权‛，而更多的是一种‚请求权‛，但是，巴黎公约仍将这种‚请求权‛纳入了本应具有‚对世‛性、‚物权‛性的工业产权的范畴。再比如1886年通过的《保护文学艺术作品伯尔尼公约》所述的‚作品‛，其原本的含义当然是提供给人类来欣赏的‚文学艺术作品‛。但基于对计算机软件保护的需要，TRIPs协议第10条规定：‚以源程序或目标程序编写的计算机程序均应作为伯尔尼公约（1971）意义下的文学作品予以保护‛。而阅读‚源程序‛或‚目标程序‛这些‚作品‛的‚主体‛并不是人类，而是计算机。显然，将计算机程序作为版权保护的客体是实践的需要，或者说在没有更好的方式来保护计算机软件的情况下，是人们‚无耐‛而选择了版权来保护，而并非其符合‚文学作品‛的定义。因此，我们理解知识产权这一概念时，一方面要从其内涵上理解。另一方面，更要从其产生的原因上来理解，即其为何需要保护来理解。比如我们理解了完成一项计算机软件需要投入大量的人力和物力，需要付出大量的成本，而计算机软件又是非常容易复制，容易受到侵害的一种智力劳动果实。为了激励人们对计算机软件的开发，必须对其进行保护，而以专利保护又十分为限的。在没有更为合适的保护方式下，于是，人们选择版权来保护计算机软件。当然，学者们不断的对知识产权内涵的探讨仍然是有重要意义的。因为，它可以为我们对知识产权的解释提供不同角度的定义，有了这些定义，再加上对知识产权产生原因的理解，才能更好的把握知识产权的本质和内涵。
2、知识产权概念的外延。
知识产权的外延从1883年巴黎公约签订后，就不断的扩展。笔者概括了一下从巴黎公约到与贸易有关的知识产权协议（TRIPS），以及我国民法通则对知
识产权的列举，大体有如下内容：
1、发明
2、实用新型
3、外观设计
工业产权外延 4、商标
5、服务标志
6、厂商名称
7、地理标志权
8、禁止不正当竞争
知识产权
（准物权）
（特别民法）
版权（含邻接权及软件）
集成电路布图设计（拓朴图）
动植物新品种
未公开信息（商业及技术秘密）
发现权
其他智力创作活动所产生的权利。
需要说明的是，在上面的概括中，并没有使用‚专利‛这个词，原因是‚专利‛这一概念在不同的国际条约或不同的国家，其指称的对象和范围并不相同。比如巴黎公约中所说的‚专利‛，仅限于发明专利，不包括实用新型和外观设计。目前，许多国家专利法中的‚专利‛，仅指发明专利。但也有一些国家专利法中的‚专利‛外延要宽一些，如美国专利法中的‚专利‛，包括发明专利，还包括外观设计专利。我国专利法中的‚专利‛，包括发明、实用新型和外观设计三种类型。所以，为了避免对‚专利‛一词发生不同的理解，上述图示中没有使用概括性的‚专利‛一词。
注1：参见郑成思教授著《知识产权法教程》，法律出版社1993年1月出版。
注2：参见刘春田教授著《知识产权法教程》，中国人民大学出版社 1995年6月出版
注3：参见吴汉东教授主编《知识产权法》，法律出版社2007年8月第二版
注4：参见张玉敏教授著《论知识产权的概念和法律特征》，载于《现代法学》2001年5期
2、知识产权法是‚特别民法‛
在法律适用的规则上，有这样一条规则，即当特别法有规定时，首先适用特别法。当特别法没有规定时，才适用普通法。何为‚特别法‛？何为‚普通法‛？比如行政诉讼法规定，对行政机关作出的具体行政行为不服，可以直接向法院起诉。但同时也规定，‚法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定‛，即如果其他法律、法规规定‚复议前臵‛，则适用‚复议前臵‛。如专利法中规定，对驳回专利申请不服的，必须先向专利复审委员会提出复审，对复审委员会作出的维持驳回决定不服的，才可以向法院提起诉讼（复议前臵）。专利法中该‚复议前臵‛的规定，相对于行政诉讼法来讲就是‚特别法‛，或者说是‚特别法规范‛。而行政诉讼法中关于不服行政机关的具体行政行为，可以直接起诉到法院的规定，就是‚普通法‛或者说是‚普通法规范‛。由于专利法有此特别规定，所以，在适用法律时，专利法中的规定要优先适用。
那么，为何说知识产权法是特别民法呢？道理在于，知识产权由于其是无形财产，与有形财产有很大的不同。从知识产权的产生、所有、使用、保护等均有自己不同于普通有形财产的特点。所以，各国均对知识产权单独立法，并不放入民法典。民法典只是概括性的规定要保护知识产权，但知识产权的产生、所有、使用、保护等问题均是由专门的知识产权法来规定。如各国均制订有专利法、版权法、商标法等知识产权法。这样，就容易使人们产生一种错觉，认为知识产权制度是独立于民法的‚自给自足‛的‚封闭‛的财产权制度。其实并不是这样，无形财产仍然是民法规定的财产权的一部分，只不过涉及知识产权特殊性的部分，由知识产权法来规定，不涉及特殊性的部分，仍然要适用普通的民法。如各国专利法大多规定的内容是行政授权的标准和程序，以及授权后权利维持等。对专利权的保护也仅就其特殊部分进行规定，如规定了何为专利侵权。但并未穷尽规定专利权作为财产权所有的民法特征。如专利权的继承，专利法中并没有规定继承发生的时间，继承人的顺序等。因此，出现涉及专利权的继承情况时，就要适用继承法的规定。此时，继承法相对于专利法来讲，虽然属于‚普通法‛，但由于专利法中并没有规定专利权继承的发生时间和继承顺序等问题。所以，在专利权继承发生时间和继承顺序上，仍要适用继承法。但是，专利法和实施细则虽然没有规定专利权的继承问题，可专利审查指南规定了专利权人进行继承变更权利人时的一个条件，即要求出具证明继承人的公证书，而这一条件是继承法所没有规定的。即在该问题上，基于审查指南是对专利法的细化，相对于继承法仍属
于‚特别法‛。所以，仍要优先适用该‚特别法‛的规定。在此仅列举了专利权的继承一个问题，但在逻辑上仍体现了知识产权法和普通民法的关系。可以概括的说，当知识产权法中有明确规定的时候，首先应当适用知识产权法的规定，当知识产权法中没有明确规定的时候，就要适用民法的普通规定（明显不合理时除外）。如果民法中也没有具体的规定，就要适用民法的一般原则来解决遇到的法律问题。假如我们不是这样看待知识产权法和民法之间的关系，一定要将知识产权法作为一个封闭的法律体系来看待，则必然要将知识产权与普通财产权均共同遵守的法律规范一一重复写入知识产权法，显然这是不可能的、也没有这样的必要。当我们把握知识产权法是民法的‚特别法‛时，就自然解决了两个问题：一是当遇到知识产权法中规定的内容与民法的规定不一致的时候，或者是民法中没有规定的时候，就要适用知识产权法来解决遇到的问题。二是当知识产权法中没有规定时，且适用民法的规定或原则又是顺理成章的时候，就应当适用民法规定或适用民法的基本原则来解决出现的问题。总之，我们既要看到知识产权法的特殊性、看到其相对的独立性。但又不能完全将其与普通的民法制度相隔绝，它不是‚世外桃园‛，仅仅是民法体系中特殊的一部分，只有这样认识问题，才可以正确处理知识产权法与民法的关系，并且正确的适用法律。
承然，知识产权法的内容主要为行政法规范，如专利法中大部分内容是规定专利申请程序、专利审查和专利授权标准等行政法规范。涉及专利民事法律关系的规范只占其中的一小部分，如专利权的转让必须采取书面形式，并经专利局登记后生效，该部分涉及民法的规范就属于‚特别民法‛。但专利权作为行政法规范进行调整时，相对其对应的行政法亦是特别法。如上面说到的专利法中规定的复审前臵程序优先于行政诉讼法的规定即是。而专利法中还规定有民事诉讼的程序问题，如生产新产品的方法专利，在侵权诉讼中实行举证责任的倒臵，该规定相对于民事诉讼法也属于特别法。因此，我们不仅应当将知识产权法理解为特别民法，而且，应当将知识产权法总体上理解为特别法。即无论是在民法规范上，还是行政法规范上，或者是在诉讼法规范上，只要知识产权法有规定的，要优先适用知识产权法，在知识产权法没有规定时，仍应当适用相应的民法、行政法、或诉讼法等规范。
另外，在适用法律上还有一个规则，即‚后法优于前法‛，即如果对同一问题有不同的规定，后来生效的法律要优先适用。如根据2009年修改前专利法第66条及我国民事诉讼法的规定，诉前当事人向法院申请采取‚禁令‛措施的，人民法院应当在收到申请之日起48小时内作出裁定，决定是否采取‚禁令‛措施。但第三次修改后的专利法第66条将该48小时作了可以再延长48小时的规定。该规定显然与我国民事诉讼法的规定不相一致，但根据‚后法优于前法‛和‚特别法优于普通法‛的规则，相对于民事诉讼法，修改后的规定属于‚特别法‛且属于‚后法‛，应当优先适用。即专利法在特定的专利侵权‚禁令‛问题上突
破了民事诉讼法的规定。当然，仅限于在特定问题上可以突破民事诉讼法的规定。专利法在一般问题上没有权力修改民事诉讼法，如专利法不能规定所有诉前强制措施均可以延长48小时。还有一种情况，就是当‚后法‛并没有修改‚前法‛的情况下，或者仅仅是细化了‚前法‛的情况下，则应当首先适用‚特别法优于普通法‛的规则。以专利权的质押为例，涉及专利权的质押问题，原来均是在国家的担保法中规定。2010年生效的专利法实施细则第14条增加了第3款：‚以专利权出质的，由出质人和质权人共同向国务院专利行政部门办理出质登记‛。该规定相对于担保法，细化了两个问题，一是涉及专利的质押客体，明确了限于‚专利权‛，排除了以专利实施权进行质押的情况，尽管专利实施权也属于担保法中规定的专利权中的财产权。二是规定了办理质押登记的手续，要求出质人与质权人‚共同‛向国家知识产权局进行质押登记。在这两个问题上，细则的规定虽然属于‚后法‛，但并未修改‚前法‛，只是对前法进行了细化和限定。因此，在适用上虽然优先适用专利法实施细则，但细则未规定的，仍适用担保法的规定。如担保法中还规定了‚质押合同自登记之日起生效‛，尽管该问题并未在第三次修改后的专利法实施细则中规定，但并不意味着专利权质押合同的生效时间要重新考虑，而仍应当适用担保法的规定。总之，在知识产权的法律适用问题上，时常发生‚特别法‛与‚普通法‛、‚后法‛与‚前法‛的关系问题。有时还出现相互交叉的情况，需要有一个适用的规则。可以这样概括两者的关系：1、‚特别法优于普通法‛与‚后法优于前法‛的情况可能有交叉。如前述延长48小时的规定，是后法、又是特别法。2、后出现的不一定是后法，如上述专利法细则关于专利权质押的规定，并不是对担保法的修改，而是对担保法的细化。相对于担保法，属于特别法，但不属于后法（细则的法律位阶低于担保法，不能修改担保法）。3、当出现‚后法‛是‚前法‛的下位规定，基于没有修改前法，‚前法‛仍应当适用。如上述细则关于专利权质押登记的规定虽然在后，但基于法律位阶低于担保法，不属于担保法的‚后法‛。细则没有规定的，仍然适用担保法的规定。
3、知识产权是‚准物权‛
在我国，本来意义上的‚准物权‛是物权法领域学者所研究和探讨的一个概念，其范围限于物权的范围内，本与知识产权‚不搭界‛。是指某些‚物权‛并不具有物权的典型特征，而冠以‚准物权‛。如物权具有排他性、特定性、一物一权等特性。但有些‚物权‛不完全具有这些特性。矿业权、渔业权、狩猎权、水权等物权的客体就不具有特定性，如引取河流或湖泊之水的‚水权‛，其客体限定的那些水是不特定的，于是有学者将这些物权概括为‚准物权‛，并在物权法领域进行研究和讨论。应当认为，在我国，说知识产权是‚准物权‛，只是借用这一概念来说明和解释知识产权与物权之间的关系，并非要对‚准物权‛这一
概念进行学术上的研究和探讨。‚准物权‛，顾名思义，即不是典型的物权，但又与物权相近。为何一定要冠以知识产权以‚准物权‛？原因即在于给知识产权一个准确的财产权定位，知识产权既不是一块自给自足的‚自留地‛，也不能等同于传统的物权，而是财产权制度中的一种特殊的财产权。冠以‚准物权‛的目的是为了在法律适用上为知识产权找到更宽广的领域，即在法律适用上优先适用知识产权法、知识产权法中没有规定的，仍要借鉴或适用物权法的规定和原则。
民法中的‚物权‛仅指可以用物理手段所控制的财产，或者说通常指有形的财产，并不包括知识产权。这是我国物权法的规定，也是各国物权法通常的规定。但是，物权包括自物权（所有权）、他物权（用益物权，如租用权。担保物权，如质押权）和占有。而知识产权通常情况下也存在所有权、许可权（租用权）、质押权等法律关系。但知识产权的所有、许可、担保等有其自身的特点，不能完全适用物权法的规定。于是，知识产权法对这些问题作出了有自身特点的规定。但毕竟这些权能仍有许多地方与物权是相同或相类似的，即知识产权与物权仍有许多共同的法律特征，即共性的部分。知识产权与物权既有共性的部分，亦有个性的部分，个性的部分用知识产权法来调整，而共性的部分仍可以用物权法或其原则来调整，正因为知识产权与物权之间的这种共性与个性的关系，学者们将知识产权定位于‚准物权‛是很形象和准确的。另外，既然知识产权法中的民法规范相对于民法属于‚特别法‛。那么，知识产权中的‚所有权‛、‚担保权‛、‚实施权‛等与物权相似的权能，概括为‚准物权‛亦是符合逻辑的。体现了适用法律上‚特别法‛与‚普通法‛的关系，即在知识产权法没有规定的情况下，仍要求适用民法的规定和原则。
郑成思教授在其《知识产权法》中提到，有的大陆法系国家把知识产权称为‚以权利为标的‛的‚物权‛，而在有些英美法系国家则将知识产权称为‚诉讼中的准物权‛或‚无形准动产‛（注1）。由此看来，不仅我国学者将知识产权作为‚准物权‛看待，其他国家也同样将知识产权作为一种特殊的物权来看待，这也说明知识产权和普通财产权之间的关系在世界范围内具有相当的共识，即知识产权属于一种特殊的财产权，其特殊部分主要由知识产权法来规范和调整。但知识产权又是整个财产权制度中的一部分，和普通财产权亦有共性的部分，该共性的部分仍可以由普通的财产权制度、包括物权法律制度来调整。
注1：参见郑成思著《知识产权法》一书第11页。法律出版社1997年7月出版。
4、专利法的内容主要是行政法规范
基于知识产权和普通财产权的关系是个性和共性并存的关系，因此，专利法的任务是就专利财产权中个性的部分作出规定。那么，哪些内容属于专利财产权
中的个性部分呢？应当认为大体上有如下部分：1、专利权的产生；2、专利权的使用；3、专利权的期限和无效；4、专利权的强制许可；5、专利权的保护。下面分开来说：
1、专利权的产生。我们观察普通财产权的原始取得方式，主要是物质资料的生产活动产生了普通财产权。如电视机是工厂中生产出来的，粮食是土地里长出来的，水果是树上结出的。这些有形财产生产出来以后，不需要国家的认可和批准，自然就是财产权。但专利权却不一样，发明人完成一项发明创造以后，并不自然成为专利权。还需要权利人就该技术或设计方案向专利局提出申请，经专利局审查后，认为符合授予专利权的标准后，进行公告授权，才产生了专利财产权。由此看来，专利权的产生和普通财产权的产生过程不一样。普通财产权的产生是基于劳动这一事实行为，而专利权的产生除了发明人要进行劳动以外，还需要专利局进行审查，认为符合授权标准后，才产生了专利财产权。而专利局的审查并不是事实行为，而是法律行为，且是行政法律行为。行政行为可以根据其性质进行分类，如工商、公安机关对市场和社会进行的管理行为，在行政法学的分类上属于行政管理行为。除了行政管理行为以外，还可以分出其他类型的行政行为，包括行政授权行为，即行政审批产生民事财产权的行为。由此看来，除了人类的生产活动可以产生财产权以外，行政权也可以产生财产权。既然专利权是行政授权产生的财产权，当然在民法规范中找不到产生它的程序。于是专利权的产生自然是各国专利法首先要规定的内容，这部分内容显然属于专利财产权区别于普通财产权‚个性‛部分，且这部分内容均为行政法规范。
2、专利权的使用。专利权的使用和普通财产权的使用有‚共性‛的地方，也有‚个性‛的地方。如自己使用自己的财产不需要他人同意，而他人使用所有人的财产，则要经所有人同意，这是‚共性‛的地方。但如何许可他人使用自己的财产，普通财产与专利权就不一样了。普通财产如果是不动产房屋，可以签订出租合同来让渡房屋的使用价值，但普通财产使用价值的让渡是‚一元‛的。如房主张三将房子出租给李四，自然不能再同时出租给王五。但专利权由于是无形财产，其使用价值的让渡是‚多元‛的。专利权人张三既可以就同一技术与李四签订专利实施许可合同，也可以同时与王五签订专利实施许可合同。当然，专利权人张三还可与李四签订专利独占或独家实施许可合同。而这些内容均是民法规范中找不到的，属于专利财产权中的‚个性‛部分，只有在专利法中规定。专利法中规定的这些内容，应当属于民法规范，并不是行政法规范。但在整个专利法中，这部分内容占的条款十分有限，不能‚动摇‛专利法中行政法规范的‚霸主‛地位。另外，在专利权的使用问题上，也并不全是民法规范。专利法中还规定了专利实施许可合同的备案登记制度等，这些制度仍是行政法规范。
3、专利权的期限和无效。普通财产权不存在期限的问题，什么时候财产毁损灭失了，什么时候其终止的‚期限‛就到了，用不着法律规定期限。但专利权
是无形财产，没有物理上的耗损，如果不规定期限就麻烦了。为了平衡专利权人与公众的利益，根据《与贸易有关的知识产权协议》的规定，各国专利法大体上均规定了发明专利权的期限是申请日起20年，实用新型和外观设计是10年。该期限的规定，其性质亦应当属于民法规范，但显然属于专利财产权特有的‚个性‛问题，只有在专利法中规定。专利权的期限在专利法中仅一个条款，在数量上无法与行政法规范相比。至于专利权的无效，这也是普通财产权没有的制度。普通财产权不存在‚无效‛的问题，即使是食品厂出厂的蛋糕当天就被买来吃掉了，该蛋糕存在不到一天的事实是永远不能否定的。但专利权则不一样，由于专利权是推定有效的财产权，当出现相反证据，证明不应当授予专利权时，利害关系人可以宣告该专利权自始就无效，即自始视为没有存在过。专利权无效制度是专利审查制度在授权后的继续，是对授予的专利权再次审查的制度，因此，该制度是行政程序，相关的法律规范亦是行政法律规范。
4、专利权的强制实施许可。普通财产权也存在公权力对私权力的干预问题，如烟、酒、药品的销售均存在公权力的介入和管理。但对专利权公权力的介入主要体现在专利权的强制实施许可，这点与普通财产不一样。普通财产自己使用或不使用，公权力不会介入进行干预。但专利权基于其客体是技术方案，其保护范围远超过一件具体的有形财产，具有相当的概括性。故特定情况下专利权人如果不实施或实施不充分，将可能损害公众的利益，因此，该部分内容亦属于专利财产权特有的‚个性‛内容，只有在专利法中规定，且专利法中关于强制许可的规定非常详尽，条款众多。基于强制许可的性质属于公权力对私权的干预，因此，这部分条款的内容应当属于行政法规范。
5、专利权的保护。普通财产权的保护与专利权的保护有许多‚共性‛内容，如侵权主体的构成、归责原则和责任承担的形式等。但专利侵权与普通财产的侵权亦有相当多的不同点，即专利侵权有大量‚个性‛的内容。如专利权的保护范围要以权利要求限定的内容为准，说明书可以解释权利要求。新产品的方法专利侵权的举证责任的倒臵，赔偿费的计算等，这些内容显然亦是在民法中找不到的，只能在专利法中规定。在专利法或细则中，涉及专利保护除了民法规范外，还有行政法规范。如对假冒专利的行政处罚等条款，仍是行政法规范。
总之，我们翻开专利法、专利法实施细则和专利审查指南来看，就会发现，其中大量的内容规定的是如何提出专利申请，专利局如何受理专利申请，专利局审查员如何审查专利申请，专利审查的程序和标准，如何复审、无效等行政授权规范。除了行政授权规范以外，还有不少的民法条款，或者说民法规范。除了民法规范以外，专利法中有一些诉讼法规范，甚至还有刑法规范，如规定假冒他人专利严重的，要追究刑事责任。因此，说专利法全部为行政法规范是不正确的，说全部是民法规范也是不正确的。说主要是行政法规范，还包括民法、诉讼法、刑法等规范则是正确的。因此，如果一定要给专利法概括一下属于何种‚法‛，
正确的说法应当是主要是行政法，同时还包括许多其他法律条款规范。在计划经济时期，人们通常将这类法律概括为‚经济法‛。在我国民法体例已经明确为‚大民法‛的前提下，‚经济法‛已经分别为行政法和民法所吸收，通常情况下就不再使用‚经济法‛来概括了，因此说专利法中主要是行政法规范是正确的。当然，说专利法中主要是行政法规范，是从专利法法条或规范的数量上进行的概括，与专利财产权属于民事财产权的一部分并不矛盾。或者说与前面说到的，专利法中的民法规范、行政法规范、诉讼法规范，与民法、行政法和诉讼法是特别法与普通法的关系也不矛盾。
5、专利权是由‚行政授权‛产生的民事权利
知识产权的产生可以分为两类，一类为自然产生，如版权、未注册的商标权等。另一类是必须由政府进行授予、注册或登记才能产生的知识产权。这部分主要包括专利权、注册商标权、集成电路布图设计权等。而其中最为典型的是专利权。专利权是必须经政府审查后授予或登记才能产生的知识产权。我国专利权包括三种，一是发明专利权、二是实用新型专利权、三是外观设计专利权。而这三种专利权均是由国家知识产权局进行审查后，在没有发现驳回理由时授予的权利。在我国，‚授予‛一词应当作广义的理解，即包括实质审查后授予的发明专利权，也包括没有进行实质审查，只进行了初步审查（或者说形式审查）而授予的实用新型和外观设计专利权。专利权除了由国家的主管机关‚授予‛以外，还可能由政府间组织进行授予，如欧洲专利局就是地区性的国家间的专利组织。由欧洲专利局授予的专利权在成员国生效后，具体的权利行使、保护、无效等程序，则适用各成员国的国内法。但无论如何，专利权必须是由政府或政府间组织所授予的这一特点是在知识产权中最为突出的。需要注意的是，专利权的授权标准和专利权应当具有的标准是两个不同的概念。我国专利法第22条等条款规定了专利权的实质性条件或标准，即专利权应当具有的标准，如发明和实用新型专利权应当具有‚三性‛。而专利法第39条和40条是授予专利权的条件或标准，发明专利是‚经实质审查没有发现驳回理由‛即授予专利权，实用新型和外观设计是‚经初步审查没有发现驳回理由‛即授予专利权。从上述规定和实际情况来看，显然授予的专利权不等于符合了专利权应当具有的标准，该问题涉及到专利局是否可以保证授予的专利权均符合专利权应当具有标准，还涉及到专利局是否有能力对包括实用新型和外观设计专利申请均进行实质性的审查。目前美国对发明专利申请逐件进行实质审查，对外观设计申请也进行实质审查。但其他国家，包括我国，仅对发明专利进行实质审查，对实用新型和外观设计专利申请则不进行审质审查。且尽管进行实质审查，也不能保证授予的专利权均符合应当具有的标准。所以，授予专利权的标准和专利权应当具有的标准是两个不能混淆但容易混淆的概念。所谓行政授权产生的民事财产权，是指符合授权标准而非专利性标准下授
予的权利。
我们还可以从专利权的概念上来理解专利权是行政授权产生的权利。和知识产权的概念一样，国际条约和各国国内法，均没有对抽象的‚专利权‛给出一个统一的定义。原因仍是各国或国际条约对‚专利权‛的外延有不同的规定，有的仅限于发明，有的还包括实用新型及外观设计。所以，各国法大多对具体的专利类型进行了定义。如我国第三次修订后的专利法第2条对三种专利分别进行定义：‚发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案‛。‚实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案‛。‚外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。‛但上述定义仍是从客体和技术的角度进行的定义，并没有包括授予专利权的主体等要素。尽管对专利权下一个均照顾到的周延的定义也不是一件容易的事。但这并不妨碍我们根据对专利权的理解，对专利权进行一下概括。尽管这种概括未必周延和精确，但至少这种概括会帮助我们理解专利权的内涵。而本文对专利权的概括是‚专利权是由政府（含政府间组织）授予（含登记）的，在一定期间内、权利人在本国或本地区范围内对其发明创造所拥有的排它性权利‛。本文的概括突出了‚政府（行政授权）‛授予，这也是专利权区别于其他知识产权的一个很重要的特征。把握了专利权是行政授权产生的权利，会帮助我们更好的理解专利权的其他特征。
6、专利权‚授予‛和‚登记‛的区别
我国专利法中的授予专利权的‚授予‛是广义的，即包括了发明专利经实质审查后的授予，也包括实用新型、外观设计没有经实质审查后的授予。但在许多国家，只有经实质审查后的权利才使用‚授予‛这一词，而没有经实质审查的权利则不使用‚授予‛，而叫登记。如日本对实用新型与我国一样不进行实质审查，只进行初步审查。经初审合格后，对实用新型进行登记，登记后亦不叫专利权，而叫‚实用新型权‛。按日本专利制度的规定，实用新型权由于没有进行实质审查，只是申请人自己主张要求保护的权利，是一种‚自负其责‛的权利，在行使实用新型权的时候，必须要向日本特许厅请求制作‚技术评价书‛，相当于我国的实用新型评价报告。如果技术评价书已经认为该实用新型不具有新颖性或创造性，实用新型权利人仍指控他人‚侵权‛，在该实用新型权被无效后，实用新型权利人要赔偿被控侵权人因此而发生的所有损失（注1），而经实审的发明专利权如果被无效后，发明专利权人并不赔偿上述损失，因为发明专利是经过政府实质审查而授予的权利。所以，尽管我国专利法对实用新型和外观设计也使用了‚授予‛这一概念，但在法理的理解上，这时的‚授予‛，应当理解为相当于有些国家的‚登记‛。当然，我国对实用新型和外观设计进行的初审通常要比实行登记
制的国家审的内容多一些，或者叫强化的初审。第三次修改后的专利法实施细则对实用新型和外观设计的审查范围作了增加，包括有限的新颖性审查。但毕竟仍不进行新颖性检索和创造性判断，和登记制没有本质上的区别。只有经过实质审查授予的权利，才包含了国家对该权利某种程度的‚担保‛，尽管不担保该专利权完全有效，但至少给公众一个信息，即该专利申请是经国家认真的新颖性检索和创造性判断，仍然没有发现驳回理由，该权利应当具有相当的法律可靠性和稳定性。当然，就具体的个案来讲，不能完全断言经过实审的发明就一定比未经实审的实用新型法律可靠性强。但从总体上看，应当认为经过实审的发明要比未经实审的实用新型法律可靠性、或者说稳定性要强许多。鉴于我国对实用新型和外观设计亦称为专利，且亦称为‚授予‛，造成有不少公众对实用新型和外观设计产生了误解，以为和发明专利一样国家对其具有某种程度的‚担保‛。甚至还发生过实用新型专利权被无效后，要求追究专利局授权错误的情况，甚至官司打到法院。因此，有专家学者提出‚三法‛分立的主张、建议明确规定实用新型和外观设计是登记产生的权利，名称就叫实用新型权，也不叫‚专利‛，将‚专利‛这一概念仅给经实审的发明使用。显然这些建议不无道理，但毕竟从制度上作这样大的改动不是一件容易的事。不仅需要对专利法、细则、审查指南重新制订，还要对专利审查流程和电子审批系统进行全面调整，付出的成本太大。且我国专利制度已经实施了30年，公众已经习惯现有的称谓了，故第三次修改专利法没有采纳此种意见。但无论如何，我国在称谓上没有区分经过实质审查和没有经实质审查所产生的权利。容易给公众造成误解。显然，每一个专利工作者均负有这样的义务，应当积极和实事求是的对公众进行解释和宣传，让公众都认识到，国家对实用新型和外观设计申请并不进行新颖性检索和创造性判断。虽然叫专利权，并且称为‚授予‛，但国家并不对授予的实用新型和外观设计专利权作任何新颖性或创造性的担保。如法国从1791年到1968年的177年间均采取不审查原则，不审查原则在法理上受天赋人权学说的影响，认为发明创造是天赋的人权，政府不应当干预。但在专利证书上注明‚政府未作保证‛字样，如事后与他人发生冲突，再通过后续程序来解决是否符合专利性的条件，及其保护范围应当有多大的问题(注2)。在我国，对发明专利，国家也只是尽了最大努力进行担保，仍并不保证授予的每一项专利权均符合专利性的条件。应当让公众明确，根据我国专利法的规定，国家知识产权局授权时的标准和专利权应当具有的标准是两个问题。实用新型和外观设计的授权标准是在不进行新颖性检索和创造性判断的前提下，没有发现驳回理由，就授予专利权。而发明专利申请是在经过新颖性检索和创造性判断的前提下，没有发现驳回理由，授予专利权。虽然均叫专利权，且均称为授予，但在权利的稳定性上是有巨大差别的。即使在无效程序中，也是基于
无效请求人提交的对比文件为无效审查的范围，也不会对专利性进行全面的审查（依职权引入对比文件也不等于周延的审查）。经过一次无效程序被维持有效的专利权，并不意味着在今后就不再会被无效掉了，只能说不会再被原来的理由无效掉了，但不排除被新的理由无效掉的可能。而专利权应当具有的标准，则是人们追求的目标。当然，也有不少‚含金量高‛或者是开拓性的发明创造上在授权时就实现了上述两个标准的统一，但从三种专利总体上讲，这两个标准是不统一的，即授权时有许多尚达不到应当具有标准。这也正是我国第三次修改专利法，在原有实用新型检索报告制度基础之上，增设外观设计评价报告制度的原因，和将实用新型检索报告制度强化为评价报告制度的原因。
注1：参见日本实用新型法第29条之3
注2:参见曾陈明汝著《两岸暨欧美专利法》一书第70页，人民大学出版社出版2007年5月出版
7、专利权是推定有效的财产权
我国专利法没有明确规定专利权是推定有效的财产权，但从专利法条款之间的逻辑关系可以推导出专利权是一种推定有效的财产权。一是从专利法规定的授权条件来看，三种专利均规定‚没有发现驳回理由‛时授予专利权。而三种专利驳回理由的区别仅在于是否经过实质审查。对发明来讲，可以解读为经实质审查没有发现驳回理由的，就授予专利权。对实用新型和外观设计来讲，可以解读为没有经新颖性检索和创造性判断，只经初审没有发现驳回理由的，就授予专利权。为何不说经审查完全符合专利性的条件而授予专利权呢？且为何不仅我国专利法这样表述，各国专利法也同样这样表述呢？原因就在于无论是否经实质审查，专利检索不可能作到绝对的‚周延‛，不仅‚出版公开‛不可能检索周延，而且‚使用公开‛和‚其他方法公开‛更不可能在数据库中检索到。且对创造性的判断亦是一个非常难以十分精确把握的动态性标准。另外，即使完全符合专利性的条件，对权利要求保护范围的概括或限定亦是一件弹性很大的工作。审查员不能保证其概括或限定的保护范围完全符合该发明的实际情况，时常会出现概括或限定过宽的现象，需要授权后的无效或其他修改程序中进一步修正（如日本专利法规定的授权后的订正程序和我国专利权人自己提出的无效程序）。所以，各国专利法只能对此‚留有余地‛，以没有发现驳回理由作为授权的条件。二是从专利法规定的无效程序可以逻辑的推断出专利权是推定有效的财产权。专利法规定对授予的专利权，任何人在发现破坏该专利性的对比文件后，均可以向专利复审委员会提出无效宣告请求，可以将其宣告无效。该规定实际上意味着公众可以在他人专利授权后，仍然启动继续对该专利进行新颖性‚检索‛以及进行‚创造性‛
的判断的程序。如果有破坏专利性的证据，可以随时提出来，再将已经授予的专利权‚从头‛宣告无效。从各国专利法的立法例来看，不管是叫什么，有的叫‚异议‛、有的叫‚撤销‛、有的叫‚无效‛，均有授权后对专利权是否应当授予的再审查制度。三是从有些国家专利法的规定来看，有明文规定专利权是推定有效的权利。如美国专利法第282条规定：‚专利权应为推定有效。专利证书中每一权项（不论其形式上是独立的或非独立的）都应推定为有效，不受其他权项效力的影响；非独立的权项，即使附属于无效的权项仍应推定为有效。主张专利证书无效或者其中有的权项无效，应由主张的一方当事人负举证责任‛。那么，怎样理解‚推定有效‛呢？意思就是授权后‚当作‛有效，如果出现不应当授权的相反证据，并且进入无效程序后，可以将其无效掉。但是，对专利权属于推定有效的财产权的理解，应当限于从整体上考虑，并不意味着每一项授予的专利权均有被无效的可能。那些‚含金量‛高或开创性的发明创造，往往是不可能被全部无效掉的（但仍可能进入无效程序，对其过宽的保护范围作缩小的限定，即部分无效）。专利权从整体上讲，是一种推定有效的财产权。尤其是对那些不进行实质审查的权利，如我国的实用新型和外观设计，更是推定有效的财产权。因此，从推定有效的角度讲，发明专利权有效的概率要远远大于实用新型和外观设计。专利侵权诉讼程序的中止制度，基逻辑基础就在于专利权是推定有效。实用新型、外观设计专利侵权的中止条件，显然要比发明专利侵权诉讼中止的条件来的宽，原因也在于此。专利权是推定有效的权利，这是专利权相对其他知识产权更为突出的特点。商标权虽然也存在被撤销的可能，但商标不存在专利法意义上的世界新颖性标准和检索。版权是自动产生的权利，不存在推定有效的问题。而有形财产更不存在这样的问题，有形财产只要存在一天，就永远不会被认为没有存在过。专利权的该特点，不仅应当向公众进行宣传，避免公众对专利制度的误解。同时，更是作为知识产权工作者首先需要明确的问题。
8、专利权不仅是专有权，更是排他权
通常人们在概括知识产权的特性时，大多概括为知识产权具有无形性、时间性、地域性和专有性（垄断性）这四个特点。但如果从专利权的角度考虑，将‚专有性‛或‚垄断性‛限定为‚排他性‛则更为准确。‚专有性‛意味着权利人可以独占使用自己的权利。但在专利制度中，有时具有某项专利权的人对自己的专利权并没有独占使用的权利。如从属专利的专利权人要想实施自己的专利，必须取得原专利权人的同意。否则，实施自己的专利也构成对原专利权的侵权。所谓从属专利，是指在后专利权包含了在先专利权所有必要技术特征，同时又增添了新的特征，而该新的特征亦具有创造性的贡献。还有，如果在先一项专利技术尚在有效期内，在后申请人利用在先专利作出了具有专利性的新的发明，则在后发明被授予专利权后，在后权利人实施自己的专利仍要经在先权利人的许可。比如
原专利权人的发明是一种可以用阳光进行充电的微型电池，在后专利权人采用该电池技术发明了利用阳光透过表盘给手表中的电池进行充电的技术。在后发明被授予专利权后，在后专利权人要想生产利用阳光充电的手表，就要经在先专利权人同意，否则仍会构成对在先权利人的侵权。我国专利法中规定了从属专利的强制实施许可制度，也是建立在这种逻辑之上的。但反过来讲，虽然在后权利人未经在先权利人同意，自己不能实施自己的专利。但如果任何第三人没有经在后权利人的同意而生产利用阳光进行充电的专利手表，在后权利人仍有权指控其侵权。因此，在理解专利权的‚专有性‛时，表述为‚排他性‛更为准确。如美国在1952年以前的专利法中，将专利权的权利解读为‚专有权‛，但1952年修订的专利法第154条的措辞从‚专有权‛（exclusive right）改为‚排他权‛（right to
exclude），显然是考虑到上述因素才作出的修改（注1）。
注1：参见美国专利法第154条。参见和育东著《美国专利侵权救济》一书第3页，法律出版社2009年7月出版。
9、专利权是狭义的无形财产
无形财产这一概念，在我国尚没有统一和明确的定义。但通常情况下，是在两种情况下使用，一种是在狭义上的使用，一种是在广义上的使用。在狭义上使用时，‚无形财产‛仅指知识产权，即和知识产权的外延应当是相同的。在广义上使用时，知识产权仅是无形财产的一部分。除知识产权以外的广义的无形财产，有学说将其分为两种：一种是‚物权性‛的无形财产，如股票、保险单、提单等，具有排他的对世性，这类财产在法律有规定时，可以当作物权法中的‚物‛来调整。一种是‚债权性‛的无形财产，如债券和债权等，不具有对世性，只具有‚对人性‛，属于债权法调整的对象。说到专利权与无形财产的关系时，也应当考虑这样‚广‛‚狭‛的大前提，即专利权是狭义的无形财产，或者是广义的无形财产中的一部分。另外，我们还要区别‚有体财产‛与‚无体财产‛这两个概念。对‚有体财产‛人们通常情况下不会发生误解，即看得见摸得着的财产就是有体财产。有体财产当然是物权法调整的对象，是没有疑义的。问题是‚无体财产‛，上面提到的‚物权性‛的无形财产，如股权，在法律有规定的情况下，可以作为物权法的调整对象。还有债权性的无形财产，如债权。这些财产也是无体的，是不是也可以算作无体财产呢？回答是否定的，因为。‚有体财产‛与‚无体财产‛均属于用物理手段可以控制的财产，虽然人们看不见摸不着，但仍然可以通过物理手段进行控制。如电力、水力、气体等，我国物权法第五十条规定‚无线电频谱资源属于国家所有‛，而无线电频谱虽然人们看不见摸不着，
但仍然可以用物理手段所控制。因此，这类财产属于无体财产。即‚无形财产‛这一概念和‚无体财产‛这一概念在外延是不重合的。当然，上述划分仅仅是学术上的一种观点。如台湾地区习惯上将‚无形财产‛称为‚无体财产‛，对词汇或概念下定义是人为的事情，其实名称叫什么并不重要，采取哪种定义和学说是次要的，重要的是在逻辑和内涵上对不同性质的权利给予正确的区分。如果从财产的形态上划分，即用物理手段是否可控为标准，财产权的类型可以作如下划分：
明确知识产权属于狭义的无形财产具有重要的意义，可以帮助人们认清知识产权在财产权中的位臵，划清和其他财产权的界限，甚至于还可以帮助人们准确把握物权法意义上的物和知识产权的关系。物权法意义上的物有两种，一种是自然形态下的物，如土地、山林、矿藏等。另一种是人类劳动生产出来的物，如各种商品甚至于是新的物质。而专利制度下的产品专利仅限于第二种意义上的物，即技术方案涵盖的标的物是物理手段可以控制的，而无论该‚物‛是否为有体物。只要符合专利法规定的专利性条件，应当可以作为产品专利的对象。
10、专利权的时间性
一般来讲，时间性是所有知识产权均具有的特性。为何法律一定要给知识产权规定时间期限呢？原因在于知识产权是观念上的权利，没有物理上的存在或耗损，如果不规定期限就等于无限期的保护了。当然，法律规定的期限通常情况下仅限于知识产权中的财产权，人身权通常情况下是没有期限的（版权中的发表权虽然属于人身权，但基于发表权不能脱离财产权，故例外有期限）。在财产权的期限问题上，最为明显的是专利权、商标权和版权。但是三者时间性的长短、及其内涵又不尽相同。根据《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）的规定，发明专利的期限是从申请日起算不低于20年，实用新型和外观设计的期限是不低于10年。商标的期限是不低于7年，可以续展。根据我国商标法的规定，商标权期限是每10年一续展，如果续展就可以无限期的保护。而版权的保护期限通常情况下是自然人死亡后第50年，即假如版权人30岁时创作的作品，活到80岁去世的话，其版权将保护100年。显然，其中专利权的保护期限最短，而商标只要续展可以无限期的保护，原因在于商标的价值是依靠其商誉的‚沉淀和积累‛来实现的，且商标具有非功能性的要求，永久保护并不会造成对产品功能的垄断，也不会损害公众的利益，公众反而可以从良好的品牌所体现的良好商品中受益。商标的10年续展期限，其目的是为了‚节约‛商标标识资源，让那些被放弃的标识在一定条件下重新为后人所用，免得‚标识穷尽‛，以保障商标制度的延续。而版权保护的客体为对‚思想‛或‚创意‛的表达，版权并不垄断‚思想‛或‚创意‛，因此，时间可以长一些。但毕竟‚表达‛或‚形式‛从根本上仍然来自于社会，最后依然要回归社会，不能永远为其后代继承。而专利权保护的是技术方案或对产品形状的具有创意的外观设计，技术方案当然具有功能性，而外观设计专利虽然强调要求有美感，但并不排斥功能性，即大多数外观设计专利权客观上亦保护产品的功能。如果允许权利人垄断时间太长，将会阻碍技术进步。平衡的结果，是发明从申请日起20年，实用新型和外观设计从申请日起10年。因此，虽然专利权、商标权和版权均有时间性，但其保护期限的长短和意义是大不相同的。专利权和商标权期限上的特点，还决定了两者在检索范围上的不同，商标法允许进入公有领域的商标在过了一年后再由其他厂商使用，即对商标的审查不存在专利一样的新颖性检索。对商标的检索，与专利制度中的先申请和重复授权检索相近似。
还需要说明的是，商标法规定的商标期限，并不是从申请日起算，而是从核准注册之日起算。版权法规定的版权的保护期限，亦是从完成作品之日起算。而专利法规定的专利权的期限，是从申请日起算，并不是从授权之日起算。因此，发明专利权的期限事实上分为三段，第一段是从申请日到发明专利申请的公开日，这段期间属于保护的‚真空‛阶段，即如果申请人以出售或其他形式将其申请专利的技术公开，别人在此期间进行仿制，将不构成侵权。但基于专利申请日产生确定现有技术时间点的法律效力，以及产生对抗第三人的法律效力。即在申请日后自己和他人的公开，将不破坏专利申请的新颖性（抵触申请除外）。在申请日后他人提出相同主题的申请，将会因为先申请原则而被驳回。因此，此段时间仍具有对专利申请的‚保护‛作用，只是‚保护‛的含义仅限于具有先申请的法律效力和对抗第三人的法律效力。第二阶段是从发明专利申请的公布日起算，到授权日，属于临时保护期间。在此期间如果有人实施了申请专利的技术，申请人可以要求其支付适当的费用。第三阶段是从发明专利的授权日起算，一直到专利权的终止，这段时间才是专利权真正的保护期间。即只有在此阶段发生的未经许可的实施行为，才构成对专利权的侵权。我国专利法第42条规定：‚发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算‛。其中并没有使用‚保护期限‛一词，亦是考虑到专利权的真正保护期限，或者说狭义的保护期限，应当从授权日起算。对实用新型和外观设计专利来讲，虽然没有早期公开制度，即不象发明一样分为三个阶段。而是只有两个阶段，即申请后到授权为第一阶段，授权到终止为第二阶段。但其法律效力与发明的第一和第三阶段是相同的。为何专利制度对专利权的保护期限规定的如此‚苛刻‚，原因即在于专利保护的内容具有技术性和功能性，如果保护期限过长，将会与专利制度促进技术进步的宗旨背道而驰。当然，有的国家对医药领域的专利权期限可以适当的补偿或延长，如美国和日本，但延长的期限也是有条件的控制在5年之内，而我们国家并没有对医药领域的专利权期限进行延长的制度。
11、专利权的地域性
知识产权均有地域性，但是，每种知识产权的地域性的内涵是不相同的，地域性的‚强度‛也是不相同的。以专利、商标、版权为例，其中版权的地域性最‚弱‛。因为根据《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议），所有缔约方均必须履行巴黎公约和保护文学艺术作品伯尔尼公约的实体内容（注1）。伯尔尼公约规定版权保护不以登记为要件，而是作品一旦完成立即受到保护。该规定意味着，在任何一缔约方完成的作品，同时在所有缔约方受到保护，即在保护的法律效力‚产生‛的问题上，在缔约方之间已经没有地域性了。且TRIPS协议的缔约方不限于国家，还包括独立的关税地区。当然，在版权作品的出口、进口等权利是否用尽等其他问题上，仍然还是有地域性的。再看商标，巴黎公约和《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）均规定了驰名商标的保护在一定条件下可以超越国度之间。如根据巴黎公约的规定，某驰名商标如果没有在缔约国注
册，但缔约国内，在相同或近似的商品类别上，其他人仍不能进行注册。所以，商标的地域性也是有例外的。地域性最强的，就是专利权了。除了一些地区性的专利组织授予的专利权可以在所有缔约国生效外（如欧洲专利），其他国家或地区授予的专利权，只能在自己的法域内发生法律效力，不能得到域外的保护。甚至在同一个国家，也不能自然延及其他法域，如在大陆授予的专利权，并不能自然的延及香港和台湾。当然，如果将专利权的地域性作扩大的解释（将专利独立性原则包括在内），还包含着这样的内容，即一个国家对某项技术授予专利权，其他国家未必就一定也要授予。如美国对植物新品种以专利权来保护，而中国则单独立法来保护，并不以专利权来保护。还意味着，某一国家或地区驳回的申请，在另一个国家或地区并不一定要驳回。因为，国家或地区授予或不授予专利权，均要依自己的法律作出决定。有时尽管一个国家局作为PCT国际申请的受理局、检索单位、初审单位作出审查结果，进入同一个国家的国家阶段后，仍要由国内程序的审查员独立的再进行审查。如中国知识产权局作为PCT的受理局、检索单位、初审单位。且从事国际阶段检索或初审报告的审查员均是最优秀的审查员，但他们在国际阶段作出的结论，并不当然约束国内程序的审查员，尽管国内程序的审查员很可能采纳国际阶段审查员的结论，但仍需要国内阶段审查员独立作出的决定。当然，专利独立原则还包括专利权侵权认定、侵权赔偿、专利权的无效等问题上，均是以本国或本法域法为准。需要提到的是，专利独立原则是巴黎公约中规定的一项原则，基于世贸组织成员均要按TRIPS协议第2条的规定，执行巴黎公约的实质性规定，因此，专利独立原则应当是世贸成员之间所应当遵守的原则，但与非世贸成员之间，当然更要适用专利独立原则。
注1：参见TRIPS协议第2条
12、专利权的可复制性
怎么理解可复制性？一个水杯可不可以复制？按一个水杯的样子又做了一个相同样子的水杯，是不是对这个水杯的复制？回答是否定的，因为原来的水杯还是原来的水杯，‚复制‛的水杯是另一个水杯，不是原来的水杯。因此，从知识产权可复制性的角度讲，有形财产是无法‚复制‛的。虽然人们对有形财产有时也使用‚复制‛一词，但其含义已经不是知识产权意义上的‚复制‛了。那么，从知识产权的角度讲，对水杯的‚复制‛，复制的到底是什么？应当是水杯的形状设计，如果这种形状设计属于外观设计专利，则是对水杯这一外观设计方案的重复再现。基于发明和实用新型专利保护的客体是抽象的技术方案，而外观设计专利保护客体亦是某一类产品的外观设计方案，包括相近似和不同比例的外观设计，亦具有一定的概括性。因此，专利权的可复制性，就体现在其技术方案，或
设计方案的重复再现上。经过许可的重复再现，就是合法的复制。未经许可的重复再现，就是非法的复制，就构成专利侵权。知识产权均有可复制性，专利权的可复制性与其他知识产权的可复制性是否有区别的呢？应当认为，每种特定的知识产权的可复制特点是不完全相同的。如果将版权和商标也放进来分析，可复制性可以分为‚狭义‛的复制和‚广义‛的复制。一本中文小说被某一出版社以中文的形式再行出版，就属于狭义的复制。但一本中文小说被翻译成英文出版，或者被改编成电视连续剧搬上银幕，也是一种‚复制‛，但属于广义的复制。如果未经许可，就侵犯了中文小说作者的著作权。专利权的复制是否存在上述‚广义‛的复制形式呢？显然不存在，针对专利权的‚复制‛只能是狭义的复制。另外，除了上述在‚复制‛的构成上有广义与狭义之分，在复制的形式上专利亦比较单一，仅限于对技术方案或设计方案的重复再现一种形式。就发明或实用新型专利的侵权判断来讲，在于是否落入权利要求的范围。而版权则还存在以某种有形物进行‚固定‛的问题，如以印刷、照相、录音、录像、电视、复印等传统方式进行复制，还有以现代数字化技术的复制，具有高速、简便、高质量、低成本的特点，专利权的可复制性通常不存在这些特点。知识产权的可复制性还有一个共同的特点，即复制行为均表现在具体的产品或具体的行为。只不过表现在专利领域时，其中对发明和实用新型专利的复制，逻辑上体现为‚抽象‛――‚具体‛的过程。因为判断是否构成复制，与判断是否构成专利侵权的标准是相同的，即判断具体的产品或行为是否落入了抽象的权利要求所保护的技术方案。而版权、商标的复制，进行判断时，在逻辑上则不是‚抽象‛—‚具体‛之间的判断关系，而是具体的侵权产品和相对具体的商标或版权作品之间的比对。而外观设计专利的复制，也和版权、商标的复制相似，不是以抽象的技术方案为基础。而是以相对具体的图片或照片为基础，看复制的产品与照片或图片上的产品外观设计是否相同或相近似。相同或相近似的，就构成复制。不相同或不相近似，就不构成复制。当然，外观设计专利的复制与商标、版权的复制亦有不同，即外观设计专利的可复制性，只表现在产品的复制上，而不包括单纯的图案或美术设计的复制。总之，对发明专利、实用新型和外观设计专利的复制行为如果用英文来表述，应当对应于英文的‚reproduce‛这一单词。而对版权的复制行为，应当对应于英文的‚copy‛这一单词。这两个单词均有‚复制‛的意思，但区别则在于前者的复制包括功能性，而后的复制不包括功能性。
13、专利权使用价值让渡的多元性
从政治经济学的角度讲，任何商品均有使用价值和交换价值双重属性，有形财产作为商品当然具有这样的属性。但知识产权，或者说专利权是否具有这样的属性呢？回答亦是肯定的。普通商品的使用价值人们好理解，如笔记本电脑可以用来上网，这就是它的使用价值。电脑要‚升级‛，将旧笔记本处理卖掉，买新
笔记本电脑，体现了笔记本电脑的交换价值。概括说，上网是实现笔记本电脑的‚使用价值‛，出售旧笔记本是实现它的交换价值。那么专利权这两个价值如何体现？专利权交换价值的实现就是将专利所有权出售，就是转让专利权。专利权的使用价值的实现就是专利技术的实施和实施许可，包括独占、独家（排他）和普通实施许可。但为何说专利权使用价值的让渡具有‚多元性‛呢？原因就在于专利权属于无形财产，保护客体是无形的技术方案。由于不具有物理上的空间占位和耗损，所以，一项专利权可以同时或先后签订一个以上的普通专利实施许可合同。而有形财产则不具有这样的特性。比如人们买了新房，将旧房出租，就是让渡该旧房的使用价值。在一个房客住一间房的情况下，一间房只能出租给一个房客，不能同时出租给几个房客。因此，有形财产就不具有专利权使用价值让渡的多元性的特点。专利权使用价值让渡的多元性，其本质上取决于专利权的可复制性、或者说重复再现性。技术方案可以重复再现，当这种‚再现‛性出现在合法的专利实施许可活动中，就体现了使用价值让渡及让渡的多元性。当然，专利权使用价值让渡形式并非限于上述三种专利实施许可方式。根据国家合同法的规定，只要是内容合法的合同，均受法律保护。如以专利技术进行出资组成不具有法人地位的联营企业，也是专利权使用价值让渡的一个合法形式。其实在使用价值让渡问题上，不仅仅专利权的使用价值让渡具有多元性，所有知识产权使用价值的让渡均具有多元性。原因仍是知识产权是无物理意义存在的观念上的财产权，它的使用价值的让渡也不具有有形财产使用权让渡的特点。因此，不特定多的人均可以同时行使受让的使用权，这一特点也恰恰说明了知识产权为何容易受到损害，需要特别的保护。知识产权让渡使用权的过程没有物理上的财产交付和占有过程，使知识产权所有权人不能从物理意义上控制这种让渡。他人未经许可的复制时，权利人甚至并不知晓他人在复制。因此，知识产权的可复制性，和使用价值让渡的多元性特点，决定了知识产权比有形财产更容易受到损害，应当采取更为严格的手段进行保护。
14、专利权保护范围的模糊性
就有形财产来讲，其保护范围通常情况下是非常清楚的，不存在‚模糊‛的情况。如一张桌子，一个面、四个腿，非常清楚。碰到它就是碰到，没有碰到就是没有碰到，不会有争议。从总体上讲，知识产权作为无形财产，保护范围的界定相对于有形财产来讲，均存在‚模糊‛的特点。但其中专利权保护范围的确定则更为‚模糊‛。这也体现在专利侵权的认定相对于其他知识产权侵权的认定来讲，更为困难。在三种专利权中，发明和实用新型占主体地位，发明和实用新型保护的客体是抽象和上位的技术方案。技术方案是需要以文字来表述的，而版权、商标权的保护范围大多是以直观的形式来表现。如商标是以形状、图案、文字或三者结合的视觉要素来体现其保护范围，是直观的。版权保护范围的确定相对于
商标来讲，更为复杂一些，但也均是可以直接感知的。如一幅油画，是通过视觉来感知的。一部小说，虽然需要人们通过文字了解其小说的思想内容，但版权恰恰不保护思想内容，小说保护的是对思想内容的表达，这种表达仍然是人们可以直观把握的。而发明或实用新型所要保护的则与版权相反，是文字所表达的内容，而且是专业技术内容，是具有新颖性和创造性的技术方案。这种内容并不是一个能读懂小说的人就一定能读懂的，是一个本专业中的‚平均‛的技术人员才能看懂的内容。而‚看懂‛技术内容和保护范围的确定还不是一回事，权利要求的字面描述并不等于该专利的保护范围，必要时还要以说明书、附图来解释权利要求。而解释权利要求的方法在学术上又存在过‚周边限定说‛、‚中心限定说‛、‚折衷说‛等学说。在判断专利侵权时，还有可能引入‚等同原则‛、‚禁止反悔原则‛等方法。所以，专利权相对于有形财产、甚至于相对其他知识产权，其保护范围更为难以确定，更为‚模糊‛。这也体现在各国对受理专利侵权案件法院的等级设臵相对较高，通常情况下要高于处理商标侵权、版权侵权的法院。外观设计专利权的保护范围相对于发明与实用新型来讲，应当说容易确定一些。但外观设计专利保护范围的判断相对于版权或商标来讲，并不能说容易，甚至于在有些方面更为困难。外观设计虽然是保护产品具有美感的外观，但外观设计并不排斥产品的功能，而商标是要排斥功能的。故外观设计在范围‚跨度‛上总体要大于商标（尽管有些商标标识，外观设计是不能保护的）。而版权中的视觉作品只保护作品的独创性，对作品并不要求具有‚新颖性‛。而外观设计本质上是要求具有‚新颖性‛的，即在优先权日以前与专利外观设计相同或相近似的产品的外观设计，均破坏外观设计的专利性。因此，在外观设计专利侵权程序中还可能伴随无效程序，而这在版权的侵权程序中是不会发生的。因此，保护范围的‚模糊‛或者说复杂性是专利权保护的一个特点。
15、专利权的可恢复性
财产权丧失后（不是丢失）再予以恢复的情况，在有形财产来看是很难作到的。就象花瓶摔碎了再拼起来一样，即使‚恢复‛了，也不是原来的花瓶了。但专利权却存在权利丧失后的再恢复问题。该问题源于巴黎公约的规定，巴黎公约第5条规定‚本联盟各国对因未缴费而终止的专利有权规定予以恢复‛。巴黎公约为何要制订该恢复条款呢？原因在于人们作出一项发明创造不容易，但是获得一项发明专利的程序却非常复杂，而各国专利法又规定了手续不合格的后果时常是权利的丧失，即时有发生申请人在手续上稍有疏漏而造成权利丧失的情况。为了实现保护发明创造的宗旨，巴黎公约根据专利权的特点，规定了权利丧失后，各缔约国可以规定恢复的条件，予以恢复专利权。如果从巴黎公约上述字面规定来看，恢复的权利仅限于发明专利权，因为巴黎公约所述的专利仅限于发明，不包括实用新型和外观设计。而且，恢复的阶段也仅限于授予专利权以后，并不包
括申请阶段的申请权。但是，各国对巴黎公约该条规定均是从立法本意上来理解。各国规定恢复大多不限于发明专利，也不限于授权阶段，甚至对可恢复的‚权利‛作广义的理解，即包括‚程序‛。我国专利法实施细则第6条规定了权利的恢复制度，包括了三种专利的恢复，也包括申请阶段，恢复的客体亦不限于已经丧失的‚权利‛，还包括‚程序‛的恢复，比如申请人在填写请求书要求在先申请优先权时将在先申请的申请号写错。知识产权局发出优先权请求视为未提出通知书，拒绝了申请人的优先权请求。申请人依据细则第6条提出恢复优先权请求，这时，恢复的客体并不是已经获得、但后来丧失的‚权利‛。恢复的客体应当是‚程序‛，即再给申请人一次提出优先权请求的机会（程序上的权利，广义的权利）。对有形财产来讲，虽然也存在‚恢复原状‛的情况，但有形财产的‚恢复原状‛是指一种责任形式，其前提是财产被损坏，并不是财产完全毁灭，且经修理而‚恢复原状‛的财产，与原财产不会完全相同。就象摔裂的碗将其锯起来，已经不是真正的原状了。专利权由于没有物理上的存在，权利的丧失不存在物理上的毁灭，恢复亦不存在物理上的修复，仅仅是‚观念上‛的权利的恢复。因此，专利权恢复前后的权利‚一模一样‛。那么版权是否也具有这样的特征呢？回答是否定的，因为版权产生本身不以政府授予或登记为要件，因此，版权不存在因手续上的原因而丧失的可能，既然不存在‚丧失‛，亦不会存在‚恢复‛。商标权是否存在权利恢复问题呢？基于商标还分为注册与非注册两种，因此，其中的非注册商标基于不是政府登记的，与版权一样不存在权利丧失和恢复的问题。而注册商标又基于其商标标识进入公有领域后可以重新使用，如十年届满没有续展该商标权终止，相应的商标标识亦进入公有领域。如果是专利，包括外观设计专利，已经进入公有领域的技术方案或产品外观，将因为新颖性不能被再授予专利权。但商标权期限的意义在于节约商标标识，因期限届满商标标识进入公有领域后，过一年还可以重新被使用，甚至被登记为注册商标。因此，在恢复权利问题上与专利权相比，商标远没有这样的实际需要。所以，专利权的可恢复性是专利制度本身的一个特点。权利恢复制度在我国有十分现实的意义，我国国土面积广大，交通和通讯亦不十分发达，由个人提出的非职务发明亦占相当数量，企业对专利制度的理解和熟悉也与发达国家有较大的差距。因此，造成权利丧失的情况较多，权利恢复制度对我国专利申请人具有十分重要的意义。
16、专利权保护范围的公示性
普通财产，也存在公示的问题。但普通财产权无论是动产的公示还是不动产的公示，均是通过物权法意义上的公示方式来让公众知晓谁是动产或不动产的权利人。如根据我国物权法的规定，就动产来讲，公示的方式是占有。即占有某项财产的人推定为该项财产的所有权人。如张三拿着一台相机在照相，推定张三是该相机的所有权人，张三持有该相机本身就是该‚动产‛的公示。就不动产来讲，
公示的方式是登记。如房屋所有权人以在房产管理机关的登记为准。但上述公示的内容均是权利所有人，而非其财产保护范围。原因是物权法所调整的‚物‛，均是物理意义上的存在，其保护范围以其物理存在为准。如一座房屋的保护范围，不以产权证上的记载为准，尽管房屋产权证上也有著如面积、位臵等记载，但判断是否破坏了该房屋，仍要以事实上是否实际损害了该房屋的物理存在为准。但专利权的公示，则不限于公示谁是权利人，尽管对专利权人的公示亦是公告的一项重要内容。在专利公报上进行授权公告是专利权公示的法定形式，授权公告内容除公示权利人以外，如果是发明和实用新型，还包括登载有说明书、权利要求书、附图、摘要等内容。其中保护范围要以权利要求文字记载的实质内容为准，说明书和附图可以解释权利要求书。如果权利要求和说明书及附图不以专利公报的形式让公众知悉，专利权的保护范围就无法确定，专利权的保护就不能实现。当然，外观设计专利权的保护范围不同于发明和实用新型，保护范围是以专利公报中照片或图片中产品的外观设计为准，但仍要以专利公报公示的范围来确定其保护范围。就专利权、商标权和版权三种知识产权来讲，保护范围的公示性，以专利为最强。商标虽然也存在注册商标的公示程序，但商标的标识相对于发明、实用新型的保护范围来讲，要简单的多。而相对外观设计的保护范围来讲，也相对简单许多。因为外观设计必须是产品的外观设计，而商标通常只是相对简捷的标识。其区别性、显著性要求决定了其不能过于复杂。况且，商标还包括未注册商标，未注册商标的保护范围以其实际使用的商标为准，不存在政府进行公告或公示的程序。再看版权，版权基于不需要登记或注册而自然产生，因此，版权的保护范围也不需要由政府进行公示。因为，版权保护的对象是对创意或者思想的表达，而表达必须以作品来体现，作品是版权的载体，而作品是人们可以通过视觉和听觉直接感知的。即版权的保护范围是人们可以直接把握，而不需要政府进行公示。如果拿专利文件来比喻，公告的专利文件包括权利要求书、说明书、附图及摘要。而专利权的保护客体是技术方案，即‚思想‛中的一部分，或者说是‚创意‛。大多人们用英文‚idea‛来表示版权所不保护的、或者说专利所保护的内容。而版权保护的客体是对创意‚idea‛的表达，即‚expression‛，专利文件一旦发布，亦产生版权，即如果何人以营利为目的复制某一特定专利文件，在有专利代理人的情况下，应当认为其侵犯了专利代理人的版权，因为是专利代理人将发明人的‚创意‛用自己的理解和语言表达了出来。如整本的复制专利公报，则会侵犯专利文献出版社的版权（汇编权）。由此看来，就专利文献中某一说明书、权利要求书的版权来讲，并不是政府专门公告产生的。因此，版权的产生，并非由公告引起。而专利权对保护范围的公告有重要的意义，可以使公众知悉该专利权的保护范围，而避开不去侵犯它，这也是专利制度得以正常运行的一项最为基本的条件。
17、申请专利的主体
我国专利法对申请专利主体的表述是‚个人‛和‚单位‛，个人当然理解起来没有问题，但‚单位‛怎么理解？是仅限于法人单位？还是包括非法人单位。对专利法中的‚单位‛，2001年版审查指南规定的最为明确，即解释为法人单位，不包括非法人单位。2006年版审查指南对‚单位‛有一些模糊的表述，主要原因是为了在初审中节约程序，而不刻意的对主体资格进行审查，将该问题留待后续程序中来解决。但是，仍应当理解为，专利法中所述的‚单位‛原则上指法人单位。非法人单位只有特定的情况下，才可以成为专利申请或专利权的主体。如以专利权作为注册资本而成立公司时，公司登记成为法人之前必须要将专利权作为出资财产转移到拟成立的公司的名下，此时公司虽然没有成为真正的法人，但往往可以自己的名称从事公司的成立活动，此时该未登记为法人的公司，就属于特殊情况下的非法人单位可以作为专利权主体的情况。为何专利申请权或专利权的主体不能是一般的非法人单位呢？有如下几个原因：
1、专利权属于财产所有权，根据我国民法通则的规定，只有四种主体可以作为所有权的主体，一是国家，二是集体，三是自然人，四是法人，即所有权的主体不包括非法人单位。根据我国物权法的规定，也是承认上述四种主体为所有权的主体。
2、如果开放到‚民事活动的主体‛，即包括非法人单位，将造成主体的混乱。如合伙企业和私人企业不是法人这是大家公认的。但是，如果开放非法人单位可以作为专利权人，在专利局登记的是合伙企业或私人企业，但起诉他人侵权时，法院根据最高法院的司法解释可能会要求合伙人或私人企业主起诉，而合伙人或私人企业主又不是在专利局登记的专利权人，结果会造成专利权人想起诉而没有合格的主体的情况。
3、和国际条约相一致。无论是巴黎公约还是与贸易有关的知识产权协议（TRIPS），均规定缔约方的‚国民‛有权申请专利。而对‚国民‛的解释，这两个条约均是指法人和自然人（注1）。
4、与国外立法例相一致，从国外立法例来看，在专利法中明确规定申请专利的主体的，亦大多限于自然人和法人，特殊情况下的非法人。如欧洲专利公约第58条规定‚任何自然人或法人，以及按照准据法相当于法人的任何团体，都可提出欧洲专利申请‛。将申请专利的主体限制在自然人、法人及相当于法人的团体。日本专利法中亦默认申请专利的主体为自然人和法人（注2）。在我国，虽然民法通则规定了国家或集体是所有权的主体，但通常情况下，国家或集体作为民事主体直接参予民事活动的情况并不多见。所以，我国专利法并没有规定‚国有专利权‛。有些国家，如日本专利制度中有‚国有专利‛，在日本，国有专利是不缴年费的（注3）。知识产权中的商标权也不存在‚国有商标‛的问题。但根据我国版权法的规定，存在国有版权。因为版权法规定，无人继承的版权，归
国家所有。但由于版权并不是行政授权产生的权利，维持版权不需要续展、缴费等手续。所以，设臵‚国有版权‛是可操作的。在主体问题上，我国专利权、商标权和版权三种最主要的知识产权的范围并不完全一致，从法条的规定上来看，专利权的主体最窄，商标权的主体次之，而版权的主体最宽。学术界对这种现象亦有提出商标和版权在主体问题上向专利靠拢的观点，从几次修改商标法和版权法的内容来看，商标和版权的主体亦有逐渐缩小的趋势。但无论如何，目前三种知识产权的主体范围不一致，这是一个客观事实。
当然，在学术上亦有学者认为申请专利的主体应当扩展到民事活动的主体，即不限于所有权的主体。但笔者认为，从法理原则上和实践上考虑，还是将单位原则上限于法人更为适当。
需要明确的是，在涉及主体问题上，有‚三种‛主体，一是所有权的主体，根据我国民法通则和物权法的规定，是最为窄的。二是民事活动的主体，根据我国民法通则及其他民法规范来看，应当是最宽的，包括不具有法人地位的合伙企业、私人企业、联营企业，均可以作为民事活动的主体，即以自己的名义签订合同，进行各种民事活动。区别在于合伙人、私人企业主、或设立联营企业的投资人要承担无限连带责任。三是诉讼主体，是介于上述两种主体之间，诉讼主体更多考虑的是承担责任的能力。比如某一展览会的酬备委员会，如果自己有帐户，帐户中有足够的资金，就可以作为被告人。如果什么均没有，就有一个‚牌子‛，那就要以设立它的单位作为被告人。
另外，我国专利法第18条还规定了外国申请人的主体范围，表述的方式是‚外国人、外国企业或者外国其他组织‛，从字面规定上看，并没有排除非法人单位、也没有限定一定是法人单位，但在解释上仍可以将外国企业或外国其他组织原则上限定为法人单位。正因为专利法中有这样的规定，有文章认为专利法承认了外国非法人单位可以作为专利申请人，并且以此为根据，主张中国单位也应当享有该‚国民待遇‛，笔者认为此种认识不妥。一来毕竟专利法并未明确承认外国的非法人单位可以作为申请人，二来专利法中规定的‚外国企业或者外国其他组织‛毕竟仍可以对其作‚限缩性‛的解释，即解释为限于法人单位。三来外国人向我国申请专利，均要适用巴黎公约及TRIPS协议的规定。而如上所述，巴黎公约或TRIPS协定均将‚国民‛解读为自然人和法人。因此，尽管从我国专利法字面规定上看并未排除非法人单位，但在理论上仍应当理解为原则上外国企业和其他组织限于法人单位。我国专利法对外国申请人的表述是历史上形成的，即在1985年第一部专利法生效时就是如此表述。而当时，对主体问题的研究和认识还未达到今天的水平。而基于实践中向我国申请专利的外国单位均是按巴黎公约或TRIPS协议的规定进行的，事实上均是法人单位。所以，该表述一直延用至今也没有修改的必要。即外国申请人限于法人单位还是包括非法人单位并不是一个实践中需要解决的问题，而仅仅是一个理论问题。但在理论认识上，
笔者认为仍应当坚持原则上限于法人单位。
注1：见TRIPS协议第1部分第1条第3项。参见汤宗舜著《专利法教程》第三版265页， 法律出版社2003年出版。
注2：参见日本专利法第25条、第6条
注3：参见日本专利法第107条
18、申请专利主体中的自然人
我国专利法规定‚个人‛可以作为专利申请人和专利权人，个人就是自然人。基于与‚法人‛对称的为‚自然人‛，故本文采‚自然人‛的说法。是不是所有自然人均有申请专利的权利呢？被剥夺政治权利的人，是否也有申请专利、或者获得专利的权利？应当认为专利权是一项民事财产权，在我国刑法中，只有剥夺政治权利的处罚，不存在剥夺民事权利的处罚。所以，人身自由受限制、甚至是被剥夺政治权利的人，也有权申请专利和获得专利这一财产权。那么，申请专利是否有年龄的限制？应当说也没有，只是未成年人往往缺乏科学技术知识，不容易作出发明创造，但不容易不等于不可能。在个别的情况下，未成年人也可能作出发明创造，如果作出发明创造，当然可以申请专利，并且可以作为专利申请人或专利权人。但根据我国民法通则的规定，十周岁以上，十六或十八周岁以下的为限制行为能力的未成年人。如果一个十五周岁的少年完成一项发明创造，他是否可以申请专利？是否可以作为专利权人？回答亦是肯定的，因为民法通则规定的行为能力，是民事法律行为的能力，即如果从事民事法律行为，如订立合同，或者购买大件物品，如彩电、冰箱，十五岁的少年由于行为能力受限制，从事这样的行为是无效的。但完成发明创造并不是法律行为，而是一种事实，是一种‚事实行为‛，事实行为是不受行为能力的限制的。我们国家是鼓励青少年进行发明创造的。但是，如果一个十五岁的少年作出一项发明创造，是否自己可以直接向知识产权局提出专利申请呢？回答是否定的，因为申请专利是一种和‚公权力‛打‚交道‛的行为，严格来讲，是一种‚公法‛上的行为，根据民法通则，民事法律行为尚且需要完全的行为能力，‚公法‛上进行申请专利的行为，更需要具有完全的行为能力。所以，该少年自己不能向知识产权局提出专利申请，但该少年的法定代理人，即其父母可以作为法定代理人向知识产权局提出专利申请，但是申请人应当是该少年。如果其法定代理人不懂专利申请事务，还可以委托专利代理机构来申请专利。在知识产权局制订的专利申请表格中，并没有一项法定代理人栏目，原因在于此种情况发生的太少。是出于节约有限的‚表格栏目资源‛的需要，让有限的栏目用在经常发生的事项上。但是，如果真发生法定代理人以少年的名义提出专利申请的情况，知识产权局是会受理的。法定代理人和委托代
理人不同，根据专利代理条例的规定，如果委托代理人，必须委托专利代理人。而法定代理人并不是委托的代理人，所以，不存在必须委托专利代理人（机构）的情况。日本专利法第16条，就承认了未成年人作为主体的地位，并规定了法定代理人在程序上的权利。还有，合伙企业、私人企业不能以自己的名义申请专利，因为它们不具有法人地位。那么，这些企业以什么名义申请专利呢？应当以合伙人的名义，或者私人企业主的名义申请专利，这样发生专利侵权纠纷后，就可以财产所有人的名义指控他人侵权。当然，根据最高法院的司法解释，经核准登记起字号的合伙企业可以企业的名义提出其他诉讼（未起字号的要以合伙人的名义起诉），但仍然肯定了合伙人是专利权人时，只有该合伙人可以提起专利侵权诉讼。
申请人是自然人的情况下（居住在大陆内地的自然人），除了主体问题以外，在程序上还有如下特点：
1、当是自然人时，可以委托专利代理机构，也可以不委托，由当事人自己选择。
2、两个以上自然人共同提出专利申请，在没有专利代理人的情况下，当事人可以指定共有人之一为代表人，专利局将向代表人发送有关通知，代表人可以办理除直接涉及共有权利以外的事务。但如果共有人没有指定代表人，则根据审查指南的规定，推定第一属名人为代表人。
3、自然人与单位共同申请专利时，在没有专利代理人的情况下，当事人可以指定其中一个共有人作为代表人。如果指定是自然人，则专利局将向该自然人发送有关通知。如果指定单位为代表人，专利局则向单位指定的联系人发送有关通知。原因是单位必须要有一个联系人作为收件人，而自然人通常自己就是收件人。如果没有指定代表人，专利局则推定第一属名人为代表人，如果第一属名人是自然人，则向该自然人发送相关通知。如果第一属名人是单位，则向单位的联系人发送相关通知。
4、根据审查指南的规定，申请人为个人且需由他人代收专利局所发信函的，也可以填写联系人。
总之，专利法中的个人，应当解读为自然人，而且该自然人作为专利权人不受行为能力的限制。在合伙时，只能是合伙人个人作为专利权人。在私人企业时，也只有私人企业主个人可以作为专利权人。国内自然人申请专利，是否委托专利代理机构，是申请人自己决定。当是两个以上自然人共同申请专利时，应当指定代表人。没有指定时，以第一属名人为代表人。当是自然人与法人共同申请时，亦应当指定代表人。没有指定时，以第一属名人为代表人。当然，本讲所述的自然人，是指中国大陆的个人或自然人。不包括港、澳、台自然人，和外国自然人主体地位问题。
19、港、澳、台同胞提出专利申请的程序要求
港、澳、台同胞同是中国人，在主体资格上与内地自然人、法人一样，均享有向国家知识产权局提出专利申请的同等权利。但毕竟由于历史原因，内地与港、澳、台由于处于不同的‚法域‛，还存在‚境内‛与‚境外‛的区别。所以，在专利申请程序上亦有不同，或者说在程序上有特殊的要求。基于港、澳、台属于独立的关税地区，根据TRIPS协议的规定，香港同胞向大陆提出专利申请，可以享受在香港提出的短期专利和外观设计的优先权（注1）。同样，根据TRIPS协议的规定，台湾同胞向大陆申请专利也可以优受台湾申请的优先权，只是两岸就该具体问题在操作上达成协议晚一些（注2）。基于港、澳、台与内地仍存在‚境内‛与‚境外‛的区别，而各国专利局接收和发送信件，通常只限于境内。故港、澳、台申请人不能自己直接从港、澳、台地区寄交专利申请或相关材料，国家知识产权局也不直接向港、澳、台地区发送相关通知。为了解决各国专利局与外国申请人之间信件的收、寄问题，巴黎公约第2条规定各缔约国可以自行规定‚指定送达地址或委派代理人‛的程序。港、澳、台与大陆不适用巴黎公约的规定，但仍然存在境内与境外的区别。为解决该问题，审查指南明确规定港、澳、台申请人如果委托代理人，必须委托在国家知识产权局注册的专利代理机构，不能委托其他代理人。但有的国家对境外申请人的规定与我国并不一样，如日本专利法第8条规定境外申请人（包括外国人和在境外的日本人）可以委托境内‚专利管理人‛来接收和发送信件，而专利管理人可以不是专利代理人，但必须在日本有‚住所或寄居地‛，但不得以收取报酬为目的从事专利代理业务（注3）。我国不允许境外申请人、包括港、澳、台申请人委托非专利代理机构和非专利代理人。主要是考虑到通常情况下境外申请人不熟悉专利申请制度，通常需要委托专职的代理人，即在国家知识产权局注册的专利代理机构。为了保证境外申请人专利代理的质量，我国没有开放其他在大陆有住所的人作为接收信件的代理人的制度。
在委托专利代理机构的问题上，我国经历了两个阶段，一是在1985年专利制度刚建立到第三次修改专利法，为了保证外国及港、澳、台专利代理的质量，规定外国人和港、澳、台法人申请专利必须委托指定的涉外专利代理机构。即在这一时期我国存在两种代理机构，一种是有涉外代理权的代理机构，一种是没有涉外代理权的代理机构，这样作是基于特定历史时期的需要。第三次修改专利法取消了这种‚区别待遇‛，所有专利代理机构均处在同一起跑线上竞争，这是正确的。因为现在专利代理机构的人员素质较专利制度初期发生了巨大变化，应当给外国申请人和港、澳、台申请人以更多的选择。除了在专利代理机构上不再有区别以外，港、澳、台同胞申请专利在程序上仍有下述特点：
1、在内地没有经常居所的港、澳、台自然人申请专利，必须委托专利代理机构。但在内地有经常居所的港、澳、台自然人，申请专利可以不委托专利代理机构。即在此种情况下，港、澳、台同胞完全和大陆自然人一样，可以选择委托或者不委托专利代理机构。但如何理解‚有经常居所‚？对此，审查指南在关于
外国申请人一节中有规定，即外国申请人应当提交‚公安部门出具的可以在中国居住一年以上的证明文件‛，对港、澳、台同胞也应当采取该标准。需要注意的是，专利法意义上的‚经常居所‚与民法意义上的‚经常居住地‛其含义是不同的。民法意义上的‚经常居住地‛，根据最高法院对民法通则的司法解释，是指‚公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方‛，两者的区别在于是否‚连续‛。民法意义上的‚经常居住地‛主要是为了大陆居民适用诉讼法、民法、公司法等涉及管辖、登记事项的需要。而专利法意义上的‚经常居所‛，是来源于巴黎公约的规定，主要是为了确定境外居民申请专利的权利。因此，其标准并不相同。另外，从‚特别法‛与‚普通法‛之间的法律适用关系来看，如果对某一概念特别法有规定，且该规定与普通法不一致时，应当优先适用特别法。故从特别法优先适用的角度来讲，基于审查指南是对专利法的细化，属于专利法的一部分，相对于最高法院对民法通则的司法解释来讲，属于‚特别法‛应当优先适用。当港、澳、台申请人为自然人时，如果在大陆有‚经常居所‛可以不委托专利代理机构，这一规定是2010年修改审查指南的新内容，以前的审查指南中并没有这样的规定。但在以前的实践中，港、澳、台自然人在大陆有‚经常居所‛的情况下，国家知识产权局也是允许直接提出专利申请，即不必须委托专利代理机构。因为根据巴黎公约的规定外国人在我国有经常居所均可以不委托专利代理机构，港、澳、台自然人就更应当可以了。当然，港、澳、台自然人在大陆如果没有经常居所，申请专利必须委托专利代理机构。
2、在内地没有营业所的港、澳、台法人申请专利，必须委托专利代理机构。但在内地有营业所的港、澳、台法人，申请专利可以不委托专利代理机构。即在此种情况下，港、澳、台法人完全和大陆法人一样，可以选择委托或者不委托专利代理机构。但如何理解‚营业所‚？对此，审查指南在关于外国申请人一节中有原则性规定，即外国申请人应当提交‚当地工商行政管理部门出具的证明文件‛，但并未明确‚营业所‛的标准。对该问题，笔者认为应当参照巴黎公约的规定。巴黎公约第3条规定如果外国申请人是法人的情况下，但在申请国有‚真实和有效的工商业营业所的‛，可以享有本国人的待遇，即不委托专利代理人。巴黎公约意义上的真实有效的营业所主要的形式是外国公司在申请国设立的分公司，而不包括办事处。因为分公司可以进行真实有效的经营活动，符合巴黎公约的定义。而外国公司在申请国设立的办事处不能从事经营性活动，不符合巴黎公约的定义。对港、澳、台法人在内地的营业所显然不能直接适用巴黎公约的规定，但可以参照巴黎公约的规定，即限于港、澳、台法人在大陆有分公司或类似的真实有效的经营场所，才可以不委托专利代理机构。原因是既然港、澳、台法人在大陆有营业所，自然该营业所可以代表港、澳、台法人接收专利局的相关通知，不存在专利局向境外发送法律文书的问题了。但是，港、澳、台法人在大陆如果仅设立有子公司，是否符合上述标准？笔者认为子公司属于大陆法人，是独立的经济主体，已经不属于港、澳、台法人的一部分了。所以，如果港、澳、台法人仅在大陆有子公司，则仍然要委托专利代理机构。从接收信件的角度讲，子
公司收到给母公司的信件，不能认为送达到了母公司。且子、母公司之间通常是建立在控股关系之上的，而控股关系是动态的，两个公司之间今天具有母、子公司关系，可能明天就不存在这种关系了。当港、澳、台申请人为法人时，如果在大陆有‚营业所‛可以不委托专利代理机构，这一规定也是2010年修改审查指南的新内容，以前的审查指南中并没有这样的规定。尽管实践中港、澳、台法人申请专利无论在大陆是否有营业所，通常是要委托专利代理机构的。
3、自然人与法人共同申请，按第一属名人来确定是否应当委托专利代理机构。如果按2006年版审查指南的规定，港、澳、台法人和自然人共同提出专利申请的，按法人申请专利来对待，即看法人是否有营业所来确定是否应当委托专利代理机构，但2010年修改的审查指南取消了这一规定。因此，应当理解为，在这种情况下，按第一属名人来处理。如果第一属名人是自然人且在大陆有经常居所，属于境内送达，就不必须委托专利代理机构。如果第一属名人虽然是法人，但在大陆有营业所，也属于境内送达，也不必须委托专利代理机构。但如果相反，则要委托专利代理机构。
4、与内地共同申请。港、澳、台自然人或法人与内地的自然人或法人共同提出专利申请，以第一属名人为准。即如果第一属名人是大陆自然人或法人，则该申请不必须委托专利代理机构。如果第一属名人是港、澳、台自然人或法人，则要具体分析，看第一属名人在大陆是否有经常居所或者营业所，如果结论是肯定的，则不必须委托专利代理机构。如果没有经常居所或营业所，则必须委托专利代理机构。
另外，还有华侨申请专利的问题。华侨是侨居国外、即生活在国外具有中国国籍的中国人。基于是中国人，无论其居住在外国多长时间，无论居住国是否巴黎公约成员国，其在主体资格上均当然有权提出专利申请。但基于其居住在外国，无法在国内接收专利局所发通知，故在程序上仍应当委托专利代理机构来申请专利和办理有关事务。当然，如果华侨提交专利申请时，以中国亲属的地址为自己的地址，专利局并不知道其生活在国外，则以国内居民来对待。但是，如果国内亲属未尽到收件人的责任，则由申请人自己承担后果。 华侨也可能在国内有‚居所‛，如华侨回国投资建厂、建立公司，亦可能在中国公司担任职务，且在国内有能够居住一年的住所。在这种情况下，该华侨提出专利申请，当然可以不委托专利代理机构，而以其在国内的居所为通讯地址，原因是对外国人均适用的规定更可以适用于华侨。还有一个概念，即‚海外华人‛。‚海外华人‛通常理解是已经加入外国国籍，但是有中国血统的人。对这样的人应当适用外国人的规定，即不能因为其具有中国血统而认为在主体资格上当然有权提出专利申请。
注1：参见国家知识产权局第10号局长令（1999年12月）《关于在香港特别行政区知识产权署提出的首次申请的优称权的规定》
注2：参见国家知识产权局第58号局长令（2010年11月）《关于台湾同胞专利
申请的若干规定》
注3：参见《专利法概论》332页。吉藤幸朔著，宋永林、魏启学译。专利文献出版社1990年出版
20、外国自然人提出专利申请的资格和程序要求
外国自然人向中国提出专利申请有两种情况，根据巴黎公约、TRIPS协议、以及我国专利法、实施细则及审查指南的规定，对该两种情况在资格上和程序上均有不同的要求。
1、在中国有经常居所
巴黎公约第3条规定：‚本联盟以外各国的国民，在本联盟一个国家的领土内设有住所或有真实和有效的工商业营业所的，应享有与本联盟国家国民的同样的待遇‛。根据巴黎公约及我国专利法第18条的规定，如果外国自然人在中国有‚经常居所‛，则具有向中国提出专利申请的主体资格，即我国不再审查申请人的国籍国是否属于巴黎公约成员国或者是否为世贸成员。巴黎公约为何如此规定呢？因为某一外国自然人长期在一缔约国生活和工作，不仅服从、遵守该国的法律，而且通常为该缔约国作出自己的贡献，应当享有该国自然人所享有的待遇。需要注意的是，专利法意义上的‚经常居所‚与我国民法意义上的‚经常居住地‛其含义是不同的。民法意义上的‚经常居住地‛，根据最高法院对民法通则的司法解释，是指‚公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方‛，两者的区别在于是否‚连续‛。 而专利法意义上的‚经常居所‛，是来源于巴黎公约的规定，是针对外国自然人是否可以享有居住国获得工业产权的权利。因此，两者的标准是不相同正常的。对专利法第18条规定的‚经常居所‛，审查指南进行了细化的解释，解释为‚提交公安部门出具的可在中国居住一年以上的证明文件‛（注1）。该规定亦是符合巴黎公约立法本意的，因为外国自然人来中国工作，不一定要举家均搬迁到中国，大多是家属或亲人仍住在外国，或者是该外国自然人时常回国探亲，或者是家属来中国探亲。因此，如果规定一定要‚连续‛居住一年以上，是不合理的。需要注意的是，外国自然人如果在中国有经常居所，不仅在主体资格上有申请专利的权利，而且在程序上，可以自己直接提出专利申请，而不必委托专利代理机构。而其接收中国专利局文件的通讯地址，可以是其经常居住地。尽管在中国有经常居所的外国自然人申请专利时，基于其往往不熟悉中国专利申请程序和其他专利制度，通常情况下仍然委托专利代理机构。但法律上，其可以自己直接提出专利申请。
2、在中国没有经常住所
如果外国自然人在中国没有经常住所，其有没有向中国申请专利的主体资格，根据国际条约和专利法的规定，要按如下情况处理：
（1）首先看该自然人国籍所在国是否与我国参加了共同的国际条约或组织，
和其所属国或地区是否为世贸成员或巴黎公约成员国。通常是先审查是否为世贸成员，因为，根据‚与贸易有关的知识产权协议‛（TRIPS协议）的规定，所有世贸成员均要接受巴黎公约中的实质性的条款，这样审查更为简便。需要注意的是，巴黎公约的主体是国家，而世贸成员的主体还包括非国家的独立的关税地区。
（2）外国自然人的所属国如果不是世贸成员或巴黎公约成员国怎么办，就要审查其所属国是否与中国签订有双边条约，相互承认可以在对方国家或地区获得工业产权。如果有这样的协议，则这样的自然人有资格向中国申请专利。
（3）外国自然人所属国仍不符合上述条件怎么办，就要看该自然人是否在世贸成员或巴黎公约成员国有‚经常居所‛，如果有‚经常居所‛，仍有资格向我国申请专利。
（4）如果上述条件均没有满足，要看该自然人所属国有关专利的法律规定中是否有互惠条款。即‚你给我国国民保护，我就给你国国民保护‛的条款，如果有这样的互惠条款，则该外国自然人有资格向中国申请专利；
（5）如果连互惠条款均没有，则根据审查指南的规定，要求申请人提交所属国承认中国国民享有专利权的证明文件。需要注意的是，2001年版审查指南在此问题上与现行审查指南规定是有区别的，按2001版年审查指南，如果没有满足上述条件，但是‚在实践中未排除我国申请人向该国家申请专利的权利的，审查员应当依互惠原则处理‛，即如果没有该国拒绝我国国民申请专利的先例，推定该国对我国适用互惠原则（注2），而现行审查指南取消了这一句。
规定申请人所属国的条件，主要在于政治上体现国家主权，其政治意义大于实践意义。因为从我国专利制度实施以来，尚未听说过我国最终拒绝某外国国民向我国申请专利的情况（要求提供相关证明的情况亦有发生），‚冷战‛结束后，也没有听说哪一个国家最终拒绝某外国人申请专利的情况。从外国立法例来看，在该问题上亦分为两种立法例。一种是象我国一样，在专利法中将该问题作为国家主权问题对待。还有一种立法例，大多是‚老牌‛市场经济国家，如美国、德国、俄国和英国等，并不将该问题作为主权问题（注3），即在专利法中没有这样资格的限制性条款。主要原因是，在早期工业化时代，相互申请专利的大多是工业发达的国家，可以忽略该问题。但‚后起‛的工业发达国家，如日本，在专利法仍有类似于我国的规定（注4）。
外国自然人如果通过了主体资格上的审查，享有向中国申请专利的权利，在程序上，也与中国自然人有区别。如果其在中国没有经常居所，其必须委托我国专利代理机构进行代理，这是审查指南规定的程序上的要求。
注1：参见2006年审查指南第1部分第1章第4.1.3.2节
注2：参见2001年审查指南第1部分第1章第4.1.3.2节
注3：参见汤宗舜著《专利法教程》（第三版）第68页，法律出版社2002年8月出版
注4：参见日本专利法第25条
21、外国法人提出专利申请的资格和程序要求
外国法人向中国提出专利申请也有两种情况，根据巴黎公约、TRIPS协议、以及我国专利法、实施细则及审查指南的规定，对该两种情况在资格上和程序上均有不同的要求：
1、在中国有经营场所
巴黎公约第3条规定：‚本联盟以外各国的国民，在本联盟一个国家的领土内设有住所或有真实和有效的工商业营业所的，应享有与本联盟国家国民的同样的待遇‛。根据巴黎公约及我国专利法第18条的规定，如果外国法人在中国有‚经营场所‛，则具有向中国提出专利申请的主体资格，即我国不再审查该法人的国籍国是否属于巴黎公约成员国或者是否为世贸成员。但是，如何理解巴黎公约所述的‚真实有效的工商营业所‛呢？最典型的就是分公司了，因为分公司并不具有独立的法人地位，且是本公司的一个部门，同时，又设在缔约国内，并且可以代表本公司从事相关的业务活动，如代表本公司与其他公司签订合同等经济活动。因此，其完全可以代表本公司处理有关专利的事务，如接收专利局发出的通知，代表本公司向专利局提交有关专利文件等。除了分公司以外，还有一些企业形态可以认为是巴黎公约所述的‚真实有效的工商营业所‛。如外国公司在中国开设的不具有法人地位的工厂，该工厂由于不具有法人地位，所以仍应当认为是外国本公司在中国设立的一个部门。该工厂在中国不仅进行工业生产活动，而且还要进行生产出的商品的销售活动，而该生产和销售活动，均是以外国本公司的名义进行的。因此，该工厂显然可以代表外国本公司接收中国专利局的文件，以及代表本公司向中国专利局提交文件。需要注意的是，外国母公司在中国设立的子公司，并不属于巴黎公约所述的真实有效的工商营业所。原因是子公司在中国是独立的中国法人，已经不属于外国母公司的一部分，或者说已经不属于外国母公司的一个部门了。子公司既然是独立的中国法人，其生产和经营活动均是以自己的名义进行的，并非以外国母公司的名义进行的，因此，其不能代表外国母公司接收专利局的文件，也不能代表母公司向专利局提交文件，尽管该子公司在经济上为外国母公司所控制。
需要说明的是，根据巴黎公约和我国专利法的规定，如果外国法人在中国有真实有效的工商营业所，则不仅在实体上当然具有向我国申请专利的资格，且在程序上可以直接向我国提出专利申请，而不必须委托专利代理机构进行代理。当
然，这仅仅是法律上的规定。在实际生活中，在中国有营业所的外国法人向我国提出专利申请，往往要委托中国的专利代理机构来进行的，因为，申请专利是一项法律性、技术性要求很高的活动，且要熟悉中国的专利法律制度。显然，中国的专利代理人更能胜任这一工作。
2、在中国没有真实有效的工商营业所
如果外国法人在中国没有真实有效的工商营业所，根据国际条约和专利法的规定，要按如下情况处理：
（1）首先看该法人国籍所属国是否与我国参加了共同的国际条约或组织，和其所属国或地区是否为世贸成员或巴黎公约成员国。法人国籍的判断比较复杂，各国法规定的标准不尽一致，有规定登记地的，有规定住所地的，也有规定资本控制地的，还有采取复合标准的。我国对外国法人国籍的确定，采取注册登记地标准。最高法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》第184条第1款规定：‚外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定‛。对于中国法人国籍的确定，则采取住所地和注册登记地说相结合的复合标准。
（2）外国法人国籍国如果不是世贸成员和巴黎公约成员国怎么办，就要审查其国籍国是否与中国签订有双边条约，相互承认可以在对方国家或地区获得工业产权。如果有这样的协议，则这样的法人有资格向中国申请专利。
（3）如果上述条件均没有满足，要看该法人国籍国法律规定中是否有互惠条款。即‚你给我国国民保护，我就给你国国民保护‛的条款，如果有这样的互惠条款，则该外国法人有资格向中国申请专利；
（4）如果连互惠条款均没有，则根据审查指南的规定，要求该外国法人提交国籍国承认中国国民、包括中国法人享有专利权的证明文件。
外国法人如果通过了主体资格上的审查，享有向中国申请专利的权利，在程序上，也与中国法人有区别。即如果其在中国没有真实有效的工商营业所时，必须委托我国专利代理机构进行代理。
如果中国人与外国人共同提出一项专利申请，根据审查指南的规定，在资格的审查上，中国人（自然人和法人）要按中国的标准进行审查，外国人（包括法人）的资格问题要按外国人的标准进行审查。如果资格审查均通过了，再看谁是第一属名人，如果第一属名人为外国人，则委托手续适用外国人的标准。如果第一属名人是中国人，则可以委托代理机构，也可以不委托。
22、无国籍和双重国籍人提出专利申请的资格和程序要求
我国专利法没有对无国籍和双重国籍人提出专利申请的资格作出规定，即对该问题既没有肯定的规定，也没有否定的规定。经了解，实际生活中亦极少出现这种情况。故该问题仅是一个逻辑上、理论上的周延问题，或者说并不是一个实际面临的问题，但毕竟是需要回答的一个问题。本文主张无国籍或双重国籍人在一定条件下，应当具有向我国提出专利申请的权利。理由如下：
1、从法理上讲，无国籍或双重国籍的人，也应当享有民事权利能力。如果我们一律不允许无国籍或双重国籍人提出专利申请，将剥夺了此类人在我国获得专利财产权的民事权利能力，显然是与法理相悖的。
2、国籍并不是判断国民待遇的唯一因素。比如外国人女子甲与外国人男子乙均长期居住在中国，女子甲获得一项专利权。但甲国法律规定本国女子与外国人结婚将丧失本国国籍，而乙国法律规定女子嫁给本国男子并不当然取得男子国籍。于是甲乙在中国结婚后，女子乙便丧失了本国国籍，但又未取得男方国籍，成为无国籍人，但我们显然不能在乙结婚后就取消其专利权人资格。巴黎公约第3条规定，‚非本同盟成员国的国民，在本同盟一个成员国的领土内有住所或有真实、有效的工商企业的，都应享有与本同盟成员国国民同样的待遇‛。无国籍或双重国籍人显然属于‚非本同盟成员国的国民‛（按我国国籍法的规定，不存在具有中国国籍，同时还具有他国国籍的可能），因此，无国籍或双重国籍人如果在中国有‚经常居所‛，应当享有向中国申请专利的权利。上述男女结婚后女子成为无国籍人，按巴黎公约的规定，在取得专利权的问题上，应当享有中国人的‚国民待遇‛。
3、我国版权法明确承认无国籍人。我国版权法第2条明确承认了无国籍人获得版权的权利，即只要无国籍人的作品首先在中国发表，或者其‚经常居住地‛在世贸成员，当然包括‚经常居住地‛在中国，均有权享有著作权。
4、北京市高级法院规定中亦承认了无国籍人。北京市高级法院于2004年发布有《关于涉外知识产权民事案件法律适用若干问题的解答》，其中第1条规定‚外国人，是指具有他国国籍的自然人、法人及无国籍的自然人‛。
5、那么，如果是双重国籍该如何处理呢，笔者认为首先应当看其住所地，如果住所地或者经常住所地在世贸成员，显然具有当然的向我国申请专利的权利。如果其住所或经常居住地不在世贸成员，而其国籍之一为世贸成员，且该国承认双重国籍的情况下，笔者认为也应当承认其享有向我国申请专利的权利。如美国和英国均是承认双重国籍的，如果某外国人住在美国和英国以外的非世贸成员、非巴黎公约成员国，该人又具有美国和另一个国家的双重国籍，该人以美国人的身份向我国提出专利申请，即使我国已经知道其还具有另一国的国籍，也应当允许其向我国提出专利申请。我国国籍法是不承认双重国国籍的，但前提是其中有一个是中国国籍。在此种情况下，如某中国公民在外国获得了外国国籍，将自动丧失中国国籍。但我国不承认中国人享有双重国籍，并不意味着我国不保护外国具有双重国籍人的民事权益。
6、对无国籍或双重国籍人的民事权利能力、待遇等，在法律技术上是可以进行‚识别‛的。尽管我国尚没有统一的国际私法典，分散在单行法中的调整国际私法冲突的规范亦不全面，但这并不意味我国没有办法调整这种关系。如果真出现居住在外国的无国籍人向我国提出专利申请的问题，相信还是有办法对其待
遇进行‚识别‛的。因此，对专利法中所述的外国人，应当作广义的理解，应当包括无国籍或双重国籍人。即对无国籍或双重国籍人提出专利申请资格的审查，应当参照外国人的标准来对待。区别仅在于不仅要考虑国籍，还要考虑住所或经常居所等其他因素来识别和确认。
23、专利法中规定的四种共有关系
我国专利法中一直没有关于共有的规定，第三次修改专利法，追加规定了共有关系。修订后的专利法第15条规定：‚专利申请权或者专利权的共有人对权利的行使有约定的，从其约定。没有约定的，共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利；许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配‛。‚除前款规定的情形外，行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意‛。专利法作上述修订显然这是十分必要的，因为专利权和有形财产一样，也存在共有问题。但专利权的共有与有形财产的共有又不能完全适用相同的规则，因此，需要对涉及专利权或专利申请权的共有关系作出专门的规定。归纳上述规定，应当认为共有关系有如下内容：
1、共有人对共有关系有约定的，从其约定，即约定优先。这与有形财产的共有关系是相同的，有形财产的共有也首先是从约定。当然，‚从约定‛并非是绝对的，即不能违反强行性规范。如专利法第十条规定，转让专利权应当签订书面合同，到知识产权局进行登记后生效。对该程序就不能‚约定优先‛，无论共有人之间怎样约定，转让权利时，均要所有共有人共同行使权利即共同签章才有效。其实许多有形财产也是一样，所谓‚约定优先‛，我们应当理解为在法律许可的范围内进行的约定。如甲乙共有人约定由甲方实施，而乙方不实施，但甲方向乙方支付相应的对价。如果有上述约定，则在实施的问题上，上述约定优先。
2、共有人没有约定时，共有人之一可以自行实施该专利技术。该规定也是合理的，如果由于共有人之间有矛盾，造成专利技术无法实施，显然是与专利制度的宗旨相违背。但如何理解自己实施，专利法没有规定，也不可能规定的那样细。如果专利权人自己有工厂，是典型的自己实施。如果专利权人没有工厂，但以委托人的名义，委托其他工厂代为生产其委托的专利产品，算不算专利法中规定的‚单独实施‛。笔者认为应当算，因为受委托人生产的专利产品仍然是以委托人的名义进行销售的，应当认为是共有人自己的实施。
3、共有人没有约定时，共有人之一可以与他人签订普通实施许合同。如何理解‚普通专利实施许可合同‛，虽然我国专利法和专利法实施细则均没有对专利实施许可合同的类型进行分类和定义。但根据司法和学术界的共识，可以认为我国的专利实施许可合同分为三类，一是独占实施许可，即只有独占实施权人自己可以实施，专利权人均不能实施的许可合同。二是独家（排他）实施许合同，即只有实施权人和专利权人两家可以实施，三是不受限制的普通实施许可合同。专利法第15条所述的普通实施许可显然是指第三种情况，因为如果包含前两种情况之一，就会损害其他共有人的权益。顺便提及的是，有些国家专利法不允许
共有人之一许可他人实施，如日本专利法73条和英国专利法36条均规定了许可他人实施要所有共有人同意。但基于我国专利法规定了在许可他人实施的情况下，其他共有人有权获得许可费，公平的解决了共有人之一许可他人实施的问题。我国如此规定的原因，笔者认为主要在于促进专利技术的实施，即促进将专利技术由潜在的生产力转换成现实的生产力。
4、共有人之一许可他人实施而取得的许可费，或者是收益，‚应当在共有人之间分配‛，显然这样规定亦是合理的。因为虽然其他共有人没有实施，但仍然是权利人，应当有从实施的共有人处获得利益的权利。但这种分配是‚一刀切‛的平均分配还是在共有人之间进行合理的分配，笔者认为应当属于后者。专利技术的实施并从中取得收益是一件复杂的事情，涉及到实施专利所投入的资金，承担的风险。获取利润的原因也是复杂的，既有‚创新‛的成份，也有营销的成份（包括广告推销）。所以，将专利法规定的‚应当在共有人之间分配‛理解为合理分配更为适当。
5、专利法第15条除列举了上述四种情况以外，还规定了‚兜底‛条款，以规范没有列举到的情况，即在出现没有列举到的情况，‚行使‛共有权利，‚要经全体共有人同意‛。
专利法第15条的‚兜底‛条款是否涵盖了所有未列举到的情况？是否涵盖了所有程序、包括诉讼程序中对共有权利的‚行使‛？笔者认为并未涵盖。应当认为该条款也是相对的，比如专利法只规定了许可他人实施取得的使用费要在共有人之间分配（合理分配），未对共有人自己实施所得收益其他共有人是否有权获得分配作出规定。显然‚兜底‛条款不应当包括此种情况，否则将会出现明显不合理现象。如共有人之一是自然人，另一方为公司法人。假定自然人没有实施能力，双方又达不成协议，是否该自然人就不应当从另一方实施获益中取得合理的分配？对此，法国知识产权法典L613-29条第1项有明确规定：‚任一共有人可为自身的利益使用发明，但须公平补偿没有亲自使用或发放使用许可的其他共有人。友好协商不成的，补偿额由大审法院确定‛。因此，如果发生这样的情况，我国应当由实施一方向未实施方进行补偿，建议象这样的内容下次修改专利法时追加规定上。因为，既然规定了共有人许可他人取得费用要合理分配，按逻辑也应当将共有人自己实施是否需要补偿他人规定上。显然，不补偿是不合理的。
另外，还存在‚特别法‛与‚普通法‛之间的适用关系问题。通常来讲，专利法相对于其他法律规范，属于‚特别法‛，即‚特别法‛有规定的从‚特别法‛的规定，‚特别法‛没有规定的从‚一般法‛的规定。专利法第15条列举的四种情况当然属于‚特别法‛的规定，要优先适用，但专利法第15条‚兜底‛条款是否属于特别法？也要优先适用？当出现其他法律有具体规定时，是适用其他法律还是适用‚兜底‛条款？这是一个不能回避的问题。笔者认为专利法第15条列举的前4种具体情况，相对于其他法律属于特别法，但专利法第15条的‚兜底‛条款基于是上位概括性的规定，如果其他法律有更具体的下位规定的情况下，应当适用其他法律的具体规定。如专利法没有规定专利权共有人作为债权人或作
为债务人，当发生共同债权或债务时的份额分担问题。而物权法有明确的规定，是否应当适用物权法的规定？物权法第102条规定，发生共同债权时，该债权的份额首先由共有人进行协商，在协商不成时，如果共有人之间是按份共有时，债权也按份共有。如果没有按份共有的约定时，按共同共有‚享有债权、承担债务‛。比如某专利侵权人的赔偿费是50万元，每个共有专利权人均是债权人，如果共有专利权人之间不能达成协议，共有人之间又没有按份共有的约定，怎么办？如果参照物权法的规定，则可以按共同共有来对待，即每一个专利权人应当获得的赔偿的份额原则上是相同的（发生纠纷法院可以具体分配）。但如果按‚兜底‛条款则只能由共有人来协商，如果协商不能，问题就无法解决了。显然，在这种情况下，要适用物权法的规定，而该物权法的规定，相对于专利法第15条列举的前4种情况，属于普通法或一般法，但相对于专利法第15条的‚兜底‛条款来讲，基于是下位的更具体的规定，应当又属于特别法的条款。再举例，专利法显然不可能规定诉讼中的权利问题，如民事诉讼中专利权共有人推选的代表人有何种权利？对此，民事诉讼法第54条有明确规定（即代表人的行为对共有人有效，但处分性行为除外）。这时，显然就要适用民事诉讼法的规定，而不能适用专利法第15条‚兜底‛条款。那么，专利法第15条的‚兜底‛条款‚兜‛的是什么‚底‛呢？应当认为，该‚兜底‛条款主要是指专利权共有时的实施许可问题，当然也可以理解适用于专利申请或专利审查程序，即在专利局的程序中，行使共有权利，应当经共有人同意。在专利局的程序中，行使共有权利应当经其他共有人同意。包括撤回专利申请，提出复审请求、以专利权出质等。其中所述的处分，应当理解为可能对共有权利产生不利影响的处分，如果是对共有权利有好处的‚处分‛，则有时不在此限。如恢复程序，依据专利局操作规程的规定，恢复程序可以是共有人之一签章即可。原因是恢复权利不会损害其他共有人的权益，且恢复期间是两个月，如果要求全体共有人签章，需要当事人补正，但补正回来后往往将超过两个月的时间。还有对实用新型和外观设计专利权的评价报告的请求，也可以是专利权人之一，而不必共同行使该权利。但无论如何，在审查程序中，涉及到共有权利的处分时，原则上均要共有人共同处分。包括专利权的质押登记，共有人之一没有权利对专利权进行出质，如日本专利法第73条规定，‚未经其他共有人同意，各共有人不能转让自己的份额，或者将其份额作为标的设定质权‛。但如果经其他共有人同意，共有人之一能否以自己的份额设定质权？应当说，根据我国专利法的规定，是不允许的。只有以全部专利权作为质押的客体，而不能以专利权中的某一份额进行质押。应当认为，专利法第15条中的‚兜底‛条款，主要是指专利局的程序中对权利的处分，且不能违反强行性规范。笔者个人的意见是专利法第15条中的‚兜底‛条款其实可以不写，写了以后反而容易使人产生误解，以为该条款将所有涉及到专利权共有法律关系均穷尽的规定了，其实远未穷尽。
24、权利人可以约定按份共有
社会生活是复杂的，专利法第15条只列举了四种共有关系，并没有穷尽列举所有共有关系，专利法亦没有必要穷尽列举所有共有关系。除专利法列举的以外，共有人之间可以约定按份共有。专利法没有区分民法上的‚共同共有‛和‚按份共有‛，但实际生活中需要回答该问题。民法通则第78条规定‚财产可以由两个以上的公民、法人共有。共有分为按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务。共同共有人对共有财产享有权利，承担义务‛。应当认为，民法通则中所述的财产，既包括有形财产，也包括无形财产。即专利申请权或专利权的共有，也可以按民法通则的规定，由当事人约定按份共有。但是，专利申请共有人或专利权共有人之间的约定，属于当事人之间的私下的约定，在当事人之间具有法律约束力，在知识产权局的登记中不区分这样的共有。即对该种形式的共有知识产权局并不进行登记或公示，共有人之间私下合同中约定的共有，基于没有公示，不能以此对抗公众。即在公众的眼中，专利权的共有是不分份额的共有。虽然对公众不区分这样的共有，这种约定对当事人仍具有约束力，包括按约定行使获得侵权赔偿的权利。另外，还有一种按份共有的特殊形式，即共有人之间可以按权利要求共有。通常情况下不会出现这样的情况，但也不排除当事人对发明创造的贡献不同，因此要求对不同的权利要求约定各自享有权利的可能。在现实生活中，亦出现过法院判决不同的权利要求归属于不同共有人的情况。因此，从法理上来讲，可以约定按权利要求来共有。当然，此种共有和按份共有一样，在国家知识产权局的登记中不会显示，即不会获得国家知识产权局的认可。但这并不防碍共有人之间对此进行约定，并在获得赔偿的问题上，按权利要求来计算各自获得的赔偿额。当然，在法院判决权利要求归不同的权利人时，如果是授权以后，知识产权局亦不存在对该专利进行分案登记的程序。如果是授权前，当事人可以通过分案程序来实现法院的判决。按权利要求的共有，实质是仍是按份共有的一种特殊形式。
按份共有的对称是共同共有，所谓共同共有，是指共有人之间未确定份额的共有。物权法第103条规定：‚共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有‛。笔者认为，在专利权的共有问题上，该条款亦可以参照使用。即如果专利共有人有按份共有的约定，从该约定。如果没有约定，也没有明确是共同共有，则应当视为按份共有。这样操作不仅合理，而且也可以作到在适用法律上，有形财产和无形财产的尽可能的统一和一致。
25、共有人具有优先购买权和退出共有
专利申请权或专利权的共有人，如果想出售自己的份额，是否可以出售，其他共有人是否有优先购买的权利。对此，专利法并没有明确规定。第三次修改专利法第15条也未就此问题作出规定。但是，该问题应当是实践中时有发生而不能回避的。笔者认为，对该问题应当按民法通则的规定来处理。民法通则第78
条规定：‚财产可以由两个以上的公民、法人共有。共有分为按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务。共同共有人对共有财产享有权利，承担义务。按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利‛。民法通则调整的财产关系应当包括知识产权，上述规定在民法通则‚财产所有权和与财产所有权有关的财产权‛一节中，而并未规定在‚知识产权‛一节中，但均是规定在同一章，即‚民事权利‛一章。因此，笔者认为，民法通则第78条的规定，应当可以适用于知识产权中的专利权的共有关系。即专利申请权或专利权的共有，如果是按份共有的情况下，共有人之一有权出售自己的份额。而其他共有人，在同等条件下，有优先购买的权利。将该规定适用于专利权的共有亦是可行与合理的。专利法与民法通则的之间的关系应当是特别法与一般法的关系，如果专利法中有具体的规定时，要优先适用专利法的规定，但如果专利法中没有规定，民法通则中有规定时，应当可以适用民法通则中的规定。前提是民法通则中的规定可以适用于专利制度，且适用于专利制度时并未有不合理的情况。不可想象，专利申请权或者专利权的共有人如果想转让自己的份额，哪里有不能转让之道理？而如果转让，其他共有人具有优先的购买权，也是非常合理的。民法通则规定共有人有优先购买权，亦是考虑到‚物尽其用‛目的，因为共有人往往相对于其他人更为熟悉共有财产，共有财产份额由其他共有人购买，可以更好的发挥该财产的作用。再看我国合同法第340条规定：‚合作开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。当事人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方享有以同等条件优先受让的权利‛。该条款给出了两个信息，一是在专利申请权共有情况下，不排除共有人之一可以出让自己的份额。二是共有人在出让自己的份额时，其他共有人在同等条件下具有优先购买的权利。尽管该条款适用的条件是合作开发法律关系。但毕竟第一次明确规定了作为专利申请的共有人，仍有权利出让自己的共有份额。应当认为，合同法中的该条款是对民法通则上述条款的细化。
问题还应当进一步引伸，假如在同等条件下其他共有人不买怎么办？比如甲、乙、丙三人共有一项专利权，甲想将自己的份额卖给丁。此时，根据上述规则，则应当就相同价款，首先征求乙和丙的意见，如果乙或丙同意在相同的价位上购买甲的份额，问题将解决了。如果乙和丙不买怎么办？如果乙和丙同意甲将自己的份额卖给丁问题也解决了，但如果乙和丙自己不买，也不同意甲卖给丁，是否甲就不能卖了？笔者认为，此时民法通则的规定仍应当适用，即‚共有人之一有权出售自己的份额‛，如果乙和丙不同意，甲可以就此事起诉到法院，由法官进行裁决。法官在诉讼中会考虑乙和丙的理由是否正当，如果乙和丙的理由正当。则法官可以判决不允许甲将自己的份额卖给丁，如果认为乙和丙的理由不正当。且丁成为该专利权的共有人之后，并不会影响该专利技术的实施，也不会损害乙和丙和利益，此时，法官可以判决允许甲转让自己的份额。笔者认为，只有这样处理和认识问题才符合法理原则，也才会更好的发挥专利制度的作用。而如
果固守所有事情均要共有人达成一致才可以进行，则是过于机械的理解专利法的条文了。况且，无论是有形财产还是无形财产，共有人之间均可能发生这样或那样的纠纷和矛盾，只要是法律上的纠纷和矛盾，则均可以通过民事诉讼来解决，夫妻俩过不好日子均可以离婚，共有人之一当然可以退出共有，只是应当首先考虑其他共有人的利益。诚然，在专利局的程序中，办理变更手续必须所有共有人的同意。但这并不意味着共有人不能通过转让自己的份额而退出共有，只是如果所有共有人不能达成一致，在专利局的程序中不能转让。但并不排除当事人可以通过诉讼程序，通过法院的调解或判决来变更和退出共有关系。法国知识产权法典第L613—29条的规定：‚各共有人都可随时出让自己应有的分额。自通报出让方案起三个月内，共有人有先买权。如就价格问题达不成协议时，则由大审法庭确定。各方自法院判决或上诉裁决之日起一个月内，可以放弃共有产权方面的出售或购买，但不能影响由此造成的损害赔偿：诉讼费用由放弃者一方担负‛。即从国外专利法的立法例来讲，亦是承认共有人的先买权及退出共有的权利的。
共有人除以转让自己的份额的形式退出共有以外，还可以放弃自己的份额的形式退出共有，尽管这样的情况少有发生，但在专利局的程序中亦有发生。通常，专利局的审查员会要求共有人书面表示将自己的份额转让给其他共有人。但也发生过共有人不愿意作这样的书面表述，但又坚持放弃自己的份额。如果发生这样的情况，应当允许。因为共有人有权处分自己的财产，难道财产所有人连放弃自己财产权的权利均没有么？但是，共有人放弃自己的份额，无论该共有人是否通知其他共有人，专利局均会通知其他共有人。该放弃的份额应当由其他共有人所‚吸收‛，而不能进入公有领域。因此，在实践中，如果共有人坚持放弃自己的份额，专利局将通知其他共有人，将该放弃的共有人在登记的名册中予以删除。这样处理，既符合法理原则，也维护其他共有人的利益。对于共有人放弃自己份额的情况，法国知识产权法典第L613—31条有明确规定：‚专利申请或专利共有人可通知其他共有人，将其份额放弃给他们。自该放弃在全国专利注册薄上登记之日起，或在关于未公布的专利申请的情况下，自通知国家工业产权局之日起，该共有人对其他共有人不再承担任何义务，其他共有人按共有比例分享放弃的份额‛。即在法国，是允许共有人之一单方面放弃自己的权利，而不必须一定要‚转让‛，因为转让是双方法律行为，如果‚走‛转让这条路，还要有其他共有人签章才生效。如果其他共有人不签章怎么办？将使问题复杂化。
26、共有人之一可以提出行政复议和行政诉讼
提出专利行政复议时，共有人之一应当可以提出。专利复议程序是依据国家行政复议法制订的程序，并不是依据专利法或细则制订的程序。因此，在适用法律的规则上，不存在‚特别法‛优先于‚普通法‛的问题。国家知识产权局制订的复议规程相对于国家的复议法，不属于‚特别法‛。国家知识产权局制订的复议规程，只是国家复议法的下位规章，不得与国家的复议法相抵触或冲突。 因此，从专利局第一部复议规程开始，并没有限制提出复议申请的一定为所有共有
人，只是在共有人之一提出复议申请时，要通知其他共有人，如果其他共有人不参加复议，要将其他不参加复议的共有人列为第三人。但在2002年生效的国家知识产权局复议规程第8条中，规定了‚对涉及共有权利的具体行政行为不服申请复议的，应当由共有人共同提出复议申请‛。当时的‚立法本意‛是尽量与复审程序相一致，复审程序是所有共有人提出，复议程序也应当所有共有人提出。但细细分析起来，该规定未必妥当。复审程序是专利法中特别规定的程序（相对于国家的复议法属于‚特别法‛），复审仅限于对驳回决定进行再次审查，基本上不涉及行政责任问题。而复议程序是对可以避免的工作失误的审查，如果构成违法，不仅要承担恢复权利的行政责任，严重的情况下，还可能承担行政赔偿责任。因此，根据国家复议法的规定，提出复议的主体，不能限于全体共有人。而根据最高法院对行政诉讼法的司法解释：‚行政机关的同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对具体行政行为不服提起诉讼，人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼‛。因此，无论是根据国家复议法、赔偿法、行政诉讼法的规定，均允许共有人之一提起复议、诉讼请求。因此，专利复议亦应当允许共有人之一提起复议。2012年国家知识产权局修订复议规程时，取消了必须共同提出复议的规定，又再次允许共有人之一提出复议申请，该新修订的复议规程，于2012年9月1日生效。因此，如果共有人之一提出复议申请，根据现行的行政复议规程，国家知识产权局应当通知其他共有人作为复议申请人共同参加复议。如果其他共有人不同意参加复议的，追加为第三人。同样道理，如果专利申请权或专利权共有人之一直接向法院针对国家知识产权局提出行政诉讼，法院应当受理，并追加其他共有人为行政诉讼第三人。
共有人之一可以提出行政复议或者行政诉讼，原因在于为相对人提供全面的救济。如果规定仅限于所有共有人才可以提出行政复议或者行政诉讼，就会造成只要有共有人之一不同意，行政复议或行政诉讼程序就不能启动，意味着要求提出行政复议或行政诉讼的共有人的诉讼权利不能得到落实和保证，意味着其被公权力损害的实体权益无法获得行政的或司法的救济。显然，这是不符合行政复议法和行政诉讼法的立法本意和宗旨的。如专利局将共有人的一项专利权错误的终止了，而其中有一个共有人并不想要该专利权，而其他共有人仍然想保留住该专利权，如果不允许其他共有人提出专利行政复议，显然会损害其他共有人的合法权益。而如果受理了该专利复议申请，对不想要该专利权的共有人并没有损害。如果在恢复该专利权以后，该共有人确实不想要该专利权，其可以放弃的形式退出共有。因此，在专利行政复议程序中，如果共有人提出复议申请，而亦有共有人不愿意提出复议申请，专利局应当将不愿意作复议申请人的共有人追加为行政复议的第三人，这样作，才可以更好的实现专利行政复议的目的和宗旨。
至于复审程序必须由所有共有人提出，主要原因在于复审程序是审查程序的
