2024年2月18日发(作者：)
2012万国专题讲座——行政法
专题二十七 行政法基本原则
考点导读
【高频考点】
1．比例原则
2．程序参与原则
3．信赖保护原则
【命题特点】
行政法的六个基本原则，都是依法行政原则的具体体现。而依法行政原则，是法治原则在行政管理领域的体现。故行政法基本原则与社会主义法治理念存在天然的、紧密的关系。故既可以通过选择题形式加以考查，也可在论述题中进行考查。
案例索引
某镇是一个以造酒闻名的古镇，近年来，又发展起了一批生产白酒的企业。为了打造“中国第一酒镇”的品牌，促进旅游业和造酒业的发展，该镇政府决定，把环茅南路建成“白酒品牌展示一条街”，并要求街上所有商铺都必须卖当地产的白酒，不卖酒的商铺则要立即搬走。4月26日，镇政府派出工作人员到各家商铺了解情况。而商户们没想到，5月1日镇政府就正式下发了搬迁通知，要求。5月3日完成搬迁。许多商户没有按时搬迁。于是，镇政府派出了由城管、公安、工商等部门组成的联合执法队，每天在街上巡查，阻止这些店铺正常营业。执法队甚至动手搬走店铺里的货物。许多商铺都被搬走了数量不等的货物。商户们只好都关起大门，等到中午和晚上执法队下班以后，才敢偷偷开门营业。
记者：政府在进行这样一个建设和搬迁的计划之前，有没有先征求群众的意见？然后制定一个合理的补偿安置方案呢？
副镇长袁某：补偿安置方案肯定是不可能，刚才我都说了，如果每一家提出来30万、50万怎么办？政府哪里有资金来买这个单？
记者：政府搞这样一个统一的规划建设，但是损失要让这些商户们承担，这样一个安排合理吗？
袁某：（对商户）肯定暂时有一定的影响，相当于渡过难关嘛，我相信一年以后，这一块的问题不大。
记者：被城管和公安扣留的商品是这些商户的合法财产，咱们这样做依据是什么呢？
袁某：每一个经营户他们有自主权，但是也要符合我们地方的规划，规划出来以后，我建议你搬到那里去，这个并不违法。政府现在是依法行政。
记者：这样强行搬走公民的个人合法财产是依法行政吗？
袁某：就是暂扣，这个措施就是希望对方配合我们的工作，不要因为个人利益影响整体利益。
记者：那些商户的个人利益谁来保障呢？
袁某：应该说一项行政行为实际上维护的是绝大部分人的利益，个别人肯定有影响，今后政府会想办法，帮群众渡过难关。
问题：请对该事件中的镇政府的做法谈谈你的意见。
①答题要求：1．观点明确，逻辑严谨，说理充分，层次清晰，文字通畅；2．字数不少于500字。
①【案例索引】镇政府的做法不合适。理由如下：其一，镇政府的做法违反合法行政原则。根据合法行政原则，没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响相对人合法权益或者增加相对人义务的决定。镇政府责令商户搬迁，并扣押商户合法财产，没有法律、法规、规章的明确依据。其二，镇政府的做法违反程序正当原则。根据程序正当原则，社会涉及面广、与人民群众利益密切相关的决策事项，应当向社会公布，或者通过举行座谈会、听证会、论证会等形式广泛听取意见。4月26日，镇政府派出工作人员到各家商铺了解情况。而5月1日镇政府就正式下发了搬迁通知，显然没有将听取意见落到实处。其三，镇政府的做法违反便民原则。根据便民原则，行政机关实施行政管理，应当提供优质服务，方便公民、法人和其他组织。镇政府要求3日内完成搬迁，完全不考虑搬迁可能性，违反便民原则。其四，镇政府的做法违反诚实守信原则。根据诚实守信原则，非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定；因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。镇政府责令搬迁，对商户的损失不给予任何弥补，违反诚实守信原则。
最后，根据权责统一原则，行政机关违法或者不当行使职权，应当依法承担法律责任，实现权力和责任的统一。镇政府应当对其违法行使职权造成商户的损失，承担相应的责任。
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知识点及实例
一、合法行政原则
这包括以下原则：
1．法保留，强调“无法不为”，即没有法律、法规、规章的规定，不得作出“侵益行政决定”（即影响相对人合法权益或增加相对人义务的行政决定）；
2．法优先，强调“有法必依”，即实施行政管理，应依照法律、法规、规章进行。
【提醒注意】
合法行政是行政法的首要原则，其他原则可以理解为这一原则的延伸。实行合法行政原则是行政活动区别于民事活动的主要标志。
二、合理行政原则
这包括以下原则：
1．实体公正，即行政机关应公道正派，维护正义和中立，不偏私；
2．实体公平，即行政机关应平等对待相对人，不歧视；
3．考虑相关因素，即行政机关应只考虑与法律、法规授予其特定职权之目的相关的各种因素，不得考虑与授权目的不相关的因素。
4．比例原则，这又包括以下子原则：
(1)适当性，即手段须能达成目的或至少有助于目的达成；
(2)必要性，即在有多种同样可达成目的之手段可供选择时，应选择侵害相对人权益最小的手段；
(3)衡量性，即手段不能给相对人权益带来超过目的之价值的侵害。
【提醒注意】
合理行政原则的主要含义是行政决定应当具有理性，属于实质行政法治的范畴，尤其适用于裁量行政行为。
【例27.1】下列选项中的条文分别授予有关行政机关特定行政职权。合理行政原则适用于下列哪些选①项所规定职权的行使？
A．因税务机关的责任，致使纳税人、扣缴义务人未缴或者少缴税款的，税务机关在三年内可以要求纳税人、扣缴义务人补缴税款
B．强买强卖商品，强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款
C．律师因故意犯罪受到刑事处罚的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书
D．非法印制、伪造、变造房屋权属证书或者登记证明，或者使用非法印制、伪造、变造的房屋权属证书或者登记证明的，由房屋登记机构予以收缴
三、程序正当原则
这包括以下原则：
1．程序公正，要求行政机关工作人员履行职责，与相对人存在利害关系时，应当回避。
2．程序公开，要求行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的外，应当公开。
3．程序参与，要求行政机关作出对相对人不利的行政决定的：①在决定之前应当告知相对人，并给予其陈述和申辩的机会，其中重大事项，相对人依法要求听证的，应组织听证；②在决定中应说明理由；③在决定后应告知相对人享有复议申请或起诉的权利。
②【例27.2】根据行政法基本原则，下列哪项说法正确？
A．行政机关作出对相对人不利的行政决定之后，应当给予相对人陈述和申辩的机会
B．行政机关作出行政决定后，应当告知相对人只享有申请行政复议的权利
C．对重大事项，相对人依法要求听证的，行政机关应当组织听证
D．行政机关行使自由裁量权，不必说明理由
①② 【答案】C、D。选项A、B规定的是自由裁量的行政职权。选项C、D规定的是羁束的行政职权。
【答案】C。听取陈述申辩应在决定之前，故A项错误。
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四、高效便民原则
这包括以下原则：
1．高效，要求行政机关实施行政管理，应当遵守法定时限，积极履行法定职责，提高办事效率。
2．便民，要求行政机关实施行政管理，应当提供优质服务，方便相对人。
①【例27.3】下列哪些选项的法律条文主要体现的是高效便民原则？
A．申请人申请行政复议，可以书面申请，也可以口头申请；口头申请的，行政复议机关应当当场记录申请人的基本情况、行政复议请求、申请行政复议的主要事实、理由和时间
B．行政许可的实施和结果，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外，应当公开
C．行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序
D．行政机关及其工作人员不得利用行政强制权为单位或者个人谋取利益
五、诚实守信原则
这包括以下原则：
1．诚信公开，要求行政机关公布的政府信息应全面、准确、真实。
2．信赖保护
(1)这要求非因法定事由并经法定程序，行政机关不得更改已生效的行政决定；因法定事由需更改的，应依法定权限和程序进行，并弥补相对人的损失。
(2)相对人的信赖利益值得保护，须符合下列条件：①有已生效的行政决定作为信赖基础。作为信赖基础的行政决定，应是授益型行政决定。②有信赖的事实，即相对人因信赖该决定而采取行动。③相对人对行政决定可能更改是善意且无过错的。
【提醒注意】
若有下列情形之一的，相对人对行政决定可能更改是恶意或有过失的：①以不正当手段使行政机关作出行政决定的；②对重要事项提供不正确资料或进行不完整的陈述，使行政机关依据该资料或陈述作出行政决定的；③明知行政决定可能更改或因重大过失而不知道的。
(3)若符合上述条件，则行政决定不得被更改，以保护相对人的信赖利益。但若不更改会给国家利益、公共利益造成重大损害的，应予更改，但应弥补相对人损失。
②【例27.4】下列何种情况下应适用信赖保护原则？
A．因城市规划修改，市国土资源局收回甲公司6个月前通过拍卖获取的土地使用权
B．因事实认定错误，县质监局撤销对某企业罚款3万元的决定
C．为保护环境，县政府决定“关停并转”17家蓄电池生产企业
D．基于政策考虑，市政府决定关闭证照齐全的38家“小煤窑”
六、权责统一原则
这包括以下原则：
1．行政效能，要求行政机关依法履行经济、社会和文化事务管理职责，要由法律、法规赋予其相应的执法手段，实现职责与职权的统一。
2．行政责任，要求行政机关违法或者不当行使职权，应当依法承担法律责任，实现权力和责任的统一。
③【例27.5】关于行政法基本原则，下列哪一说法是正确的？
A．“采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。”这体现了合法行政原则
B．“制定规章，在赋予有关行政机关必要的职权的同时，应当规定其行使职权的条件、程序和应承担的责任。”这体现了合理行政原则
C．“有关人民政府及其部门采取的应对突发事件的措施，应当与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应；有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益
①② 【答案】A。B项体现的是程序正当原则，C选项体现的是合法行政原则t D选项体现的是合理行政原则（实体公正原则）。
【答案】A、C、D。罚款决定是侵益行政决定，撤销该决定，不适用信赖保护原则。故排除选项C。
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【答案】D。A项体现的应当是合理行政原则（比例原则）；B体现的应当是权责统一原则；C项体现的是合理行政原则（比例原则）。
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的措施。”这体现了程序正当原则
D．“行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。”这是诚实守信原则的要求之一
专题二十八 实施行政管理的组织
考点导读
【高频考点】
1．国务院部门的设臵决定权
2. 地方政府部门的设臵决定权
3. 行政机关内设机构的设臵决定权
【命题特点】
直接考查有关行政机构设臵的法条，故应准确记忆，不要混淆。
知识点及实例
一、行政机关
行政机关，是指由国家依法设立，行使或协助行使行政职权，并具有法人资格的组织，包括①各级政府；②县级以上各级政府的部门；③地方政府的派出机关。以下分析政府部门：
（一）国务院部门
国务院部门，根据职能分为：
1. 国务院办公厅（协助国务院领导处理国务院日常工作），依国务院组织法设立；
2. 国务院组织部门（包括国务院各部、委员会、中国人民银行和审计署，分别履行国务院基本的行政管理职能），其设置（包括设立、撤销或者合并），由国务院机构编制管理机关提出方案，经国务院常务会议讨论通过后，由国务院总理提请全国人大或其常委会决定；
①【例28.1】下列有关国务院部门的说法哪项正确？
A．国务院可以不设立办公厅
B．国务院有权决定将铁道部并入交通运输部
C．全国人大有权根据中央军事委员会的提请撤销国防部
D．全国人大常委会根据国务院总理提请，有权决定将教育部与科学技术部合并为科技教育部
3．国务院直属机构（包括国家各总局、各总署以及国家知识产权局、国家旅游局、国家林业局、国家宗教事务局、国家统计局、国务院机关事务管理局、国家预防腐败局、国务院参事室，主管国务院的某项专门业务）；
4．国务院办事机构（包括国务院侨办、国务院港澳办、国务院法制机构、国务院研究室，协助国务院总理办理专门事项）；
5．国务院部委管理的国家局（主管特定业务，比如国家发改委管理的国家粮食局、国家能源局等）。
【提醒注意】
国务院直属机构、国务院办事机构和“国务院部委管理的国家局”的设臵，均由国务院机构编制管理机关提出方案，报国务院决定。
②【例28.2】下列哪些事项，可以由国务院决定？
A．将原中国民用航空总局调整为交通运输部管理的中国民用航空局
B．将国家环境保护总局调整为环境保护部
C．撤销国家预防腐败局，其职能划归监察部
D．将原国家知识产权局、国家新闻出版总署和国家工商总局下属的商标局撤销，组建新的国家知识产权局
（二）县级以上地方政府的部门
1．县级以上地方各级政府的部门，根据职能分为：组成部门、直属机构、部门管理的机构等。上下级政府设立的部门，业务未必“一一对口”。
① 【答案】D。办公厅，国务院必须依照国务院组织法设立，故A项错误。铁道部与交通运输部属于组成部门，其合并须由全国人大或其常委会决定，B项错误；国防部属于国务院组成部门，其撤销，须由国务院总理提请，故C项错误。
② 【答案】A、C、D。“调整为环境保护部”，即国务院新设一个部，须经全国人大或其常委会决定，故排除B项。
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2．县级以上地方各级政府部门的设置或变更规格、名称，由本级政府提出方案，经上一级政府机构编制管理机关审核后，报上一级政府批准；其中，设立、撤销或者合并，还应报本级人大常委会备案。
3．县级以上地方各级政府的部门原则上实行双重管理（即既受本级政府管理，也受上一级主管部门管理）；例外为：①中央垂直管理（即仅受上一级主管部门管理，如国税、海关、金融、外汇管理）和②省以下垂直管理（即省级实行双重管理，地、县级实行垂直管理，如国安、地税、工商、质检）。
①【例28.3】下列有关地方政府部门的说法正确的有：
A．南京市人民政府将市人事局与劳保局合并，须经省机构编制管理委员会审核
B．南京市人民政府将市人事局与劳保局合并，须报南京市人大常委会备案
C．北京海关不仅受海关总署领导，还受北京市人民政府领导
D．北京市工商行政管理局海淀分局，还受北京市海淀区人民政府领导
二、行政机关的内设机构、派出机构、议事协调机构
（一）内设机构
1．行政机关在职能分解的基础上设立内设机构。国务院部门设立司、处两级内设机构；其中，国务院部门管理的国家局，也可只设立处级内设机构。
2．国务院部门的司级内设机构的增设、撤销或者合并，经国务院机构编制管理机关审核方案，报国务院批准；国务院部门的处级内设机构的设置，由本部门自己决定，仅需按年度报国务院机构编制管理机关备案。
3．县级以上地方各级政府部门的内设机构的设置或者变更规格、名称，由该部门报本级政府机构编制管理机关审批。
②【例28.4】下列关于内设机构的说法哪个选项正确？
A．国家人力资源和社会保障部可只设处级内设机构
B．国家财政部设立社会保障司，须经国务院批准
C．国家民政部民间组织管理局增设民办非企业单位管理处，须经国务院批准
D．某市司法局拟设立社区矫正科，须经该市人民政府批准
（二）派出机构
派出机构，是指由行政机关在一定区域内设立，代表该机关管理该区域内特定事务的机构，如公安派出所、工商所、税务所以及“管委会”（如开发区管理委员会）。
（三）议事协调机构
1．议事协调机构，比如禁毒委员会、学位委员会，负责组织协调跨部门工作；
2．县级以上各级政府，均可根据本级政府机构编制管理机关提出的方案，决定设立；
3．一般不单独设立办事机构，具体工作由有关部门承担；
4．不单独确定编制，所需要的编制由承担具体工作的部门解决。
【例28.5】国家能源委员会，属于国务院议事协调机构。下列关于国家能源委员会的说法哪个选项正③确？
A．国家能源委员会主管能源业务，行使行政管理职能
B．设立国家能源委员会必须由全国人大或其常委会决定
C．国家能源委员会由主任委员、副主任委员若干人和委员若干人组成，具有单独编制
D．在特殊或者紧急的情况下，经国务院同意，国家能源委员会可以规定临时性的行政管理措施
三、行政主体
（一）行政主体概述
① 【答案】A、B。海关实行中央垂直管理，不受当地地方政府领导，故C项错误，工商行政管理机关在县级实行垂直管理，海淀工商分局不受海淀区人民政府领导，故D项错误。
② 【答案】B。国务院组成部门须设司、处两级内设机构，故A项错误，国务院部门增设处级内设机构，不需要国务院批准，本部门决定即可，故C项错误，地方政府部门的内设机构，不需要本级政府批准，本级政府机构编制管理机关审批即可，故D项错误。
③ 【答案】D。《国务院行政机构设置和编制管理条例》第6条第7款规定：“„„在特殊或者紧急的情况下，经国务院同意，国务院议事机构可以规定临时性的行政管理措施。”
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行政主体，是指具有行政职权，以自己名义行使该职权，并对该职权行为独立承担法律责任的组织。具有行政主体资格的组织包括：①行政机关；②被授权的行政机构；③法律、法规授权的组织。
（二）行政机关
行政机关并不是在任何案件中都是行政主体。行政机关只有以自己名义针对行政管理相对人行使行政职权时，才是行政主体。在具体案件中，行政机关也可能是行政管理相对人，也可能是民事主体、犯罪主体。
（三）被授权的行政机构
行政机关设立的内设机构、派出机构、议事协调机构，不具有行政主体资格，除非获得法律、法规授权。若它们未获得法律、法规授权，则它们实施行政管理所导致的法律责任由其设立机关承担；若它们获得法律、法规授权，则它们在法定授权范围内以自己名义实施行政管理所导致的法律责任由其自己承担。
【提醒注意】
《税收征收管理法》第74条授予税务所2000元以下罚款的行政处罚权；《治安管理处罚法》第91条授予公安派出所警告、500元以下罚款的行政处罚权；国务院《反倾销条例》、《反补贴条例》授予国务院关税税则委员会作出征收反倾销税、反补贴税决定等职权。
（四）法律、法规授权的组织
法律、法规授权的组织，是指根据法律、法规的规定，以自己的名义实施行政管理，并对该管理活动独立承担法律责任的事业单位、社会团体、国有企业等具有管理公共事务职能的组织。法律、法规授权的组织实施行政管理，适用有关行政机关的规定。
【提醒注意】
实施行政管理的组织，除行政机关、行政机关设立的机构以及法律、法规授权的组织外，还包括受委托组织（即受行政机关委托实施行政管理的组织）。受委托组织在实施受委托的行政管理事项时，类似于民事代理人，不具有行政主体资格：①受委托组织在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政管理；②委托行政机关对受委托组织实施行政管理的后果承担法律责任。
【例28.6】《注册会计师法》第9条第1款规定：“参加注册会计师全国统一考试成绩合格，并从事审①计业务工作二年以上的，可以向省、自治区、直辖市注册会计师协会申请注册。”下列哪些说法正确？
A．注册会计师协会是社会团体
B. 注册会计师协会是具有管理公共事务的职能的组织
C. 省、自治区、直辖市注册会计师协会在办理会计师注册时，是法律授权的组织
D. 省、自治区、直辖市注册会计师协会办理会计师注册，属于行使行政职权的行为
专题二十九 行政机关公务员
考点导读
【高频考点】
1. 处分种类
2. 处分合并
3．任职回避
4. 公务员申诉
【命题特点】
此类题目的选项一般严格对照相关法条设置，有“生搬硬造”之嫌，但考查角度一般比较细致，故考生必须准确熟悉相关法条。
案例索引
【案例索引一】
2005年8月7日13时13分，广东省梅州市兴宁市大兴煤矿发生特别重大透水事故，造成121人死亡，直接经济损失4725万元。对此，有关机关对有关责任人员进行了处理。其中，给予兴宁市市长曾某撤职②处分。请回答以下问题：
①② 【答案】A、B、C、D
【案例索引一】1．梅州市人民政府；2．兴宁市人大罢免曾某市长职务，或兴宁市人大或其常委会决议接受曾某的辞去市6
1．对曾某的处分决定机关是谁？
2．对曾某作出撤职处分决定之前，应当履行何种程序？
3．若曾某受到处分6月后，又因其他违纪行为受到记过处分，应如何处理？
4．哪个机关有权决定解除对曾某的处分？
【案例索引二】
①华某在某市教育局担任执法检查科科长。请回答以下问题：
1．华某岳母可否担任该局计划财务科科长？
2．若华某因受贿罪嫌疑被立案侦查的，华某可否辞去公职?
3．华某在执法检查中被他人殴打致残，该局可否辞退他？
4．华某可否担任某文化传播公司董事？
知识点及实例
一、惩戒（处分）
（一）处分种类
1．处分是追究公务员个人违法违纪责任的一种方式，但非唯一方式（判处刑罚、罢免、免职、责令辞去领导职务也是追责方式，且这些方式的运用不影响给予处分）。
2．对公务员的处分种类仅限于：①警告；②记过；③记大过；④降级；⑤撤职；⑥开除（《公务员法》第56条，以下未注明条文出处的，均为该法条文）。通报批评、降职、辞退等均非处分。
是否影响其现已经有的待遇
受处分期间待遇
受处分期间
警告
记过
记大过
降级
撤职
开除
级别降低
撤去现职，同时按照规定降低级别
自处分生效之日起，解除其与单位的人事关系，并终生不得再担任公务员
不影响其现有职务、级别和工资档次
不得晋升职务、级别和工资档次
不得晋升职务和级别
6个月
12个月
18个月
24个月
【例29.1】某市副市长甲某（其职务为副市长、级别为正厅级）被给予降级处分。对此，下列哪些说法是正确的？①
A．甲某仍可继续担任副市长一职
B．甲某的正厅级的级别应降低（例如降为副厅级）
C．甲某的工资档次应相应调低
D．在降级处分生效之日起的两年内，赵某的职务、级别以及工资档次都不能晋升
（二）行政处分的设定（《行政机关公务员处分条例》第2条）
1．行政处分的设定，即设定行政机关公务员处分事项，是指有权机关将行政机关公务员某种行为规定为应受处分的违法违纪行为，并同时规定对其制裁的处分幅度。
2．除法律、法规、规章以及国务院决定外，其它规范性文件一律不得设定行政机关公务员处分事项。
【提醒注意】
除监察部、人保部（即人力资源和社会保障部）外，国务院其他部门制定处①
（三）并处规则（《行政机关公务员处分条例》第10条）
行政机关公务员同时有两种以上需要给予处分的行为的，则存在类似于刑法上数罪并罚的问题。但合并处分规则与数罪并罚规则有所不同。
1．决定前发现数个违法违纪行为
处分决定作出以前发现一公务员同时有数个违法违纪行为的，应当分别确定其处分，并按照以下规则确定应执行的处分及其处分期：
(1)吸收规则：应当给予的处分种类不同的，执行其中最重的处分。处分从轻到重的次序为：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除，其中警告最轻，开除最重。
长职务的申请；3．继续执行30月的处分；4．梅州市人民政府。
① 【案例索引二】1．不可；2．不可；3．不可；4．不可。
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(2)限制加重规则：应当给予开除以外多个相同种类处分的，执行该处分，并在一个处分期以上、多个处分期之和以下，决定处分期；但处分期最长不得超过48个月。
【例29.2】县公安局副局长孙某因违反财经纪律被给予降级处分，同时又因玩忽职守被给予记过处分。①下列说法正确的是：
A．对孙某的处分期应执行24个月
B．对孙某的处分期应执行36个月
C．孙某受处分期间，若表现突出，可被晋升一档工资
D．孙某受处分期间，不得继续担任副局长职务
2．受处分期间受新处分
在受处分期间受到新的处分的，按照以下规则确定应执行的处分及其处分期：
(1)吸收规则：新处分是开除处分的，执行该开除处分，原较轻处分不再执行。
(2)从重且并科规则：新处分是开除以外的处分的，执行新、旧处分中最重的处分，处分期是原处分期尚未执行的期限与新处分期限之和；但处分期最长不得超过48个月。
【提醒注意】
在受处分期间受到新的处分，该“新的处分”既可以针对受处分期间新犯的违法违纪行为，也可以针对在受处分之前就已发生但在受处分期间才发现的违法违纪行为。
【例29.3】县公安局副局长孙某因违反财经纪律被给予撤职处分。撤职处分执行6个月后，孙某又因②玩忽职守被给予记大过处分。下列说法正确的是：
A．应同时降低孙某的级别
B．对孙某的处分期还应执行18个月
C．对孙某的处分期还应执行36个月
D．解除对孙某的处分后，即应恢复其原职务
（四）处分决定机关（《行政机关公务员处分条例》第34-37条）
有权对行政机关公务员给予处分的机关主要分为两大类：一是监察机关；二是任免机关，即有权任命并免除公务员的职务的机关。但是，政府成员的职务，由本级人大或其常委会选举或者决定产生。而人大及其常委会是国家权力机关，而行政处分权属于行政职权，不宜由人大及其常委会直接行使。因此，对政府成员的处分机关分别为：
1．对国务院组成人员给予处分，由国务院决定；
2．对地方各级人民政府领导人员（比如县长、副县长）给予处分，由上一级人民政府决定；
3．对县级以上地方各级人民政府工作部门正职领导人员（比如县文化局局长）给予处分，由本级人民政府决定。
【提醒注意】
县级以上地方各级政府组成部门副职领导人员（比如县文化局副局长），由本级政府任命，故也由本级政府决定处分。
【例29.4】某市监察局经调查，认定该市教育局局长魏某在出国考查期间有严重违纪行为。关于对该③教育局局长的处分，下列哪个说法正确？
A．市教育局有权决定给予魏某处分
B．市政府有权决定给予魏某处分
C．省教育厅有权决定给予魏某处分
D．若需给予魏某撤职或开除的，应当由市人大常委会作出处分决定
（五）处分程序
对行政机关公务员的处分程序，大体分为：1．初步调查；2．立案；3．进一步调查；4．听取陈述和申辩；5．讨论决定和；6．通知六大步骤（《行政机关公务员处分条例》第39条）。
①② 【答案】A
【答案】A、C
③ 【答案】B
8
1．初步调查与立案
(1)不管是“初步调查”，还是“立案”，均须由处分决定机关负责人同意；
(2)公务员因违法违纪被立案调查，不宜继续履行职责的，可以决定暂停其履行职务；
(3)被调查的公务员在违法违纪案件立案调查期间，不得交流、出境、辞去公职或者办理退休手续。
2．讨论决定与通知
(1)无论给予处分，还是免予处分、撤销案件，均须由处分决定机关领导成员集体讨论决定；
(2)应自批准立案之日起6个月内作出决定,案情复杂或遇有其他特殊情形的，办案期限可延长（但最长不超过12月）；
【提醒注意】
办案期限，自“批准立案之日”起算，而非“初步调查之日”。
(3)处分决定应以书面形式通知受处分的公务员本人，并在一定范围内宣布，但处分决定自作出之日起生效。
【提醒注意】
(1)处分决定并非“自通知之日起生效”，而是自“作出之日起生效”。通知之日，不影响处分决定效力，只会影响被处分人申诉期限的起算，因为申诉期限是“自知道之日起算”。
(2)有违法违纪行为应受到处分的公务员，在处分决定机关决定处分前已经退休的，不再给予处分，但依法应给予降级、撤职、开除处分的，应按照规定相应降低或取消其享受的待遇。
①【例29.5】某县审计局副局长审某违反规定超计划生育，若给予其行政处分，下列说法正确的是：
A. 对申某的处分，应当由某县政府决定
B. 对申某处分的办案期限为自初步调查之日起最长不得超过12个月
C. 对甲某处分案件的调查应由两名以上办案人员进行
D. 对甲某处分决定自甲某收到处分决定书之日起生效
（六）处分解除（第59条）
1. 解除条件
符合下列条件，处分须解除：(1)受开除以外处分；(2)受处分期间有悔改表现，且未再发生违法违纪行为；(3)处分期满。
2. 通知及生效
须由处分决定机关解除并以书面形式通知受处分的公务员本人，但解除处分决定，自作出之日起生效。
3. 解除效果
处分解除后，晋升职务、级别和工资档次比再受原处分影响；但解除降级、撤职处分的，不视为恢复原级别、原职务。
【提醒注意】
解除处分与撤销处分存在以下区别：
(1)对象：解除针对的是合法的处分，撤销针对的违法的处分；解除不能针对开除处分，而撤销可以针对开除处分。
(2)理由：解除是因为该处分的法律效果已经丧失，解除是宣告终止该处分的法律效果；而撤销是因为该处分存在特定的违法因素，而需要予以纠正。
(3)效果：解除导致该处分的效果不再继续，但解除前的法律效果不受影响；而撤销是导致该处分的法律效果溯及既往地失去。因此，解除降级、撤职处分的，不视为恢复原级别、原职务；而撤销降级、撤职、开除处分的，应当恢复该公务员的级别、工资档次，按照原职务安排相应的职务，并在适当范围内为其恢复名誉；其工资福利受到损失的，应当予以补偿。
【例29.6】某县政府办公室主任刘某因参与赌博被县政府给予降级处分。对此，下列哪些说法是正确②的？
A．刘某在受处分期间，不得晋升职务、级别，但可以晋升工资档次
①② 【答案】A、C
【答案】B、D
9
B．刘某的处分期满的，应当由县政府解除其处分
C．刘某的处分被解除的，应恢复其原级别
D．刘某的处分被解除后，可以晋升工资档次、级别和职务
二、交流（第63-67条）
1．公务员可以在公务员队伍内部交流，也可以与国有企业事业、单位、人民团体和群众团体中从事公务的人员交流；
2．交流的方式包括调任、转任和挂职锻炼；
3．公务员在挂职锻炼期间，不改变与原机关的人事关系。
三、回避
（一）任职回避（第68条）
1．任职回避，是指特定范围内的亲属不得同时担任特定范围内的职务。
2．任职回避适用于夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系和近姻亲关系。
3．任职回避的职务包括：(1)同一机关担任双方直接隶属于同一领导人员的职务；(2)有直接上下级领导关系的职务（包括上一级正副职与下一级正副职之间的领导关系）；(3)其中一方担任领导职务的机关从事组织（人事）、纪检（监察）、审计、财务工作。
4．因地域或工作性质特殊，需要变通执行任职回避的，由省级以上公务员主管部门规定。
①【例29.7】纪某是某地级市公安局局长，纪某妻子刘某不得担任以下哪些职务？
A．该市监察局局长 B．该市某区公安分局副局长
C．该市某区某街道公安派出所所长 D．该市工商管理局局长
（二）地域回避（第69条）
1．地域回避，是指公务员不得在自己的原籍地担任特定范围内的正职领导职务。
2．地域回避的职务包括：(1)乡级机关主要领导职务（即乡级党委、政府的正职领导职务）；(2)县级机关及其有关部门主要领导职务（即县级党委、政府、法院、检察院及纪检、组织、公安部门的正职领导职务）。
3．法律对地域回避可作例外规定。比如自治县县长由实行区域自治的民族的公民担任；民族乡的乡长由建立民族乡的少数民族公民担任。
②【例29.8】下列哪些属于行政工作人员违反回避制度的情形？
A．某行政人员在原籍乡任乡长
B．某行政人员在原籍县任县长
C．属于少数民族的某行政人员在原籍自治县做县长
D．某行政执法人员参与处理自己原籍家乡发生的行政案件
（三）公务回避（第70条）
公务回避，是指公务员执行公务时存在可能影响公正执行公务情形（比如涉及本人及其亲属利害关系）的，应当回避（即不实际参与该公务的处理）。
（四）离职回避（第102条）
1．离职回避，是指公务员退出公务员队伍后在一定期限内的从业禁止。
2．适用于辞去公职和退休的公务员，不包括被开除、辞退、取消录用的公务员。
3．离职回避期限：原系领导成员（即机关领导人员，不包括担任机关内设机构领导职务的人员），为离职3年内；其他公务员，为离职2年内。
4．离职回避的事项限于：①到与原工作业务直接相关的营利性组织任职；②从事与原工作业务直接相关的营利性活动。
5．违反离职回避规定的处理：由其原所在机关的同级公务员主管部门责令限期改正；逾期不改正的，
① 【答案】A、B。市公安局局长和市监察局局长都属于市政府成员，直接隶属于市长；市公安局局长和区公安分局副局长属于直接上下级领导关系，但市公安局局长与区街道公安派出所所长并非直接上下级领导关系。市工商管理局（省以下垂直领导机关）不是市政府组成部门，其局长不受市长领导，故排除选项D。
② 【答案】A、B
10
由县级以上工商局处理。
【提醒注意】
工商局的处理：①没收该人员从业期间违法所得，②责令接收单位将该人员予以清退，并③根据情节轻重，对接收单位处以该人员违法所得1至5倍罚款。
①【例29.9】下列哪一说法或做法违反公务员法的规定？
A．县卫生局某科长被开除后即到该县某制药厂担任副厂长
B．市国土房管局副局长退休4年后到该市某房地产开发公司担任董事
C．中国人民银行行长退休后即到某商业银行任职
D．教育部高等教育司司长辞职后即到北京大学任教授
四、辞职辞退
辞去公职，是主动退出公务员队伍；被辞退，是被机关较“文雅”地清除出公务员队伍；开除公职，是被机关较“粗暴”地赶出公务员队伍。离开公务员队伍的方式还有取消录用、退休等。
（一）辞去公职（第80-81条）
辞去公职是公务员权利，但该权利受限，即若有下列情形之一的，不得辞去公职：①未满最低服务年限的；②在涉及国家秘密等特殊职位任职或离开上述职位不满脱密期的；③重要公务尚未处理完毕，且须由本人继续处理的；④正在接受审计、纪律审查，或涉嫌犯罪，司法程序尚未终结的；⑤法律、行政法规规定的其他不得辞去公职的情形。
【提醒注意】
其他不得辞去公职的情形．必须由法律、行政法规规定。
（二）辞退
1．应辞退情形（第83条）
机关辞退公务员，限于下列情形：①在年度考核中，连续两年被确定为不称职的；②不胜任现职工作，又不接受其他安排的；③因所在机关调整、撤销、合并或者缩减编制员额需要调整工作，本人拒绝合理安排的；④不履行公务员义务，不遵守公务员纪律，经教育仍无转变，不适合继续在机关工作，又不宜给予开除处分的；⑤旷工或因公外出、请假期满无正当理由逾期不归连续超过15天，或1年内累计超过30天的。
【提醒注意】
公务员法关于辞职情形的规定属于完全列举。
2．不得辞退情形（第84条）
辞退公务员是机关的权力，但该权力受限，即对有下列情形之一的公务员，不得辞退：①因公致残，被确认丧失或者部分丧失工作能力的；②患病或者负伤，在规定的医疗期内的；③女性公务员在孕期、产假、哺乳期内的；④法律、行政法规规定的其他不得辞退的情形。
【提醒注意】
(1)按照管理权限决定。辞退决定应当以书面形式通知被辞退的公务员（第85条第1款）；(2)被辞退的公务员，可以领取辞退费或者根据国家有关规定享受失业保险（第85条第2款）；(3)公务员辞职或者被辞退，离职前应当办理公务交接手续，必要时按照规定接受审计（第86条）。
②【例29.10】下列哪些情形不符合法律有关公务员的规定？
A．李副科长因公致残，丧失劳动能力，故县公安局将其辞退
B．司法部规章规定：曾在监狱工作10年以上的司法行政机关的公务员，不得被辞退
C．县公安局法制科科员李某因2002年和2004年年度考核不称职被辞退
D．王某被人事局辞退后享受失业保险
五、申诉（第90-92条）
（一）可申诉情形
公务员对下列人事处理不服的，可提出申诉：①处分；②辞退或者取消录用；③降职；④定期考核定
①② 【答案】C
【答案】A、B、C
11
为不称职；⑤免职；⑥申请辞职、提前退休未获批准；⑦未按规定确定或者扣减工资、福利、保险待遇；⑧法律、法规规定其他情形。
【提醒注意】
(1)定期考核定位基本称职等得，不可申诉；(2)其他可申诉情形，由法律、法规规定。
（二）申诉步骤
1．公务员对人事处理不服的，可向原处理机关申请复核；对复核结果不服的，再提出申诉；也可以不经原处理机关复核，直接提出申诉。
【提醒注意】
向原处理机关申请复核，不是申诉的必经程序，而是可选程序。
2．公务员的申诉受理机关，可以是与原处理机关同级的公务员主管部门、原处理机关的上一级机关；若人事处理是给予行政机关公务员处分的，还可以是与原处理机关同级的监察机关。
3．向原处理机关申请复核的期限以及直接提出申诉的期限是：自知道人事处理之日起30日内；经复核后提出申诉的期限是：接到复核决定之日起15日内。
4．复核、申诉期间不停止人事处理的执行。
六、职位聘任（第95-100条）
（一）聘任制实行
1．机关根据工作需要，经省级以上公务员主管部门批准，可以对专业性较强的职位和辅助性职位实行聘任制（但上述职位涉及国家秘密的，不得实行聘任制）。
2．聘任制公务员实行协议工资制。
（二）聘任合同
1．机关聘任公务员，应签订书面聘任合同（以确定机关与所聘公务员双方的权利、义务）；
2. 该合同的签订、变更或解除，应当报同级公务员主管部门备案；
3. 该合同的期限为l至5年，并可以约定试用期（为1至6个月）。
（三）人事争议仲裁
聘任制公务员与所在机关之间因履行聘任合同发生争议的，可以向人事争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，可以向法院提起诉讼。
【提醒注意】
(1)其它类型的公务员与所在机关之间发生的争议，不属于人事争议范围；(2)聘任制公务员与所在机关之间发生的除聘任合同争议以外的争议，也不属于人事仲裁范围。
①【例29.11】关于公务员与所在国家机关之间争议的解决途径，下列选项中做法不正确的是：
A．万某，系某市工商局某科科长，因年度考核不称职被降职使用，决定申请人事仲裁
B．齐某，系某市食药局某处科员，因为不服食药局不予批准提前退休的决定，向行政监察机关提出申诉
C. 肖某，系某质检局检疫检验人员，认为质检局未能按照合同约定提高工资，决定向同级公务员主管部门提出申诉
D. 秦某，系某市公安局打字员，因被公安局解聘，决定向公安局申请复核
专题三十 抽象行政行为
考点导读
【高频考点】
1．起草听取意见
2. 行政立法听证
3．审查听取意见
【命题特点】
直接考查有关行政法规及规章制定程序的法条。但此类法条较为零散，把握主要条文即可。
知识点及实例
① 【答案】A、B、C、D
12
一、抽象行政行为概述
抽象行政行为是指行政机关制定、发布行政法规、规章以及具有普遍约束力的决定、命令等行政规则的行为，包括：
1. 国务院制定行政法规；
2. 国务院发布具有普遍约束力的决定、命令，比如《国务院关于进一步推进 相对集中行政处罚权工作的决定》（国发[2002]17号）；
3. 依法具有规则制定权的国务院部门制定部门规章，比如《台湾地区医师在大陆短期行医管理规定》（卫生部令第63号）；
4．国务院部门（包括依法具有规章制定权的国务院部门）发布具有普遍约束力的决定、命令，比如《卫生部关于印发<食品相关产品新品种行政许可管理规定>的通知》（卫监督发[2011] 25号）、国家海洋局《关于印发<无居民海岛使用申请审批试行办法>的通知》；
5．省级及较大的市政府制定地方政府规章；
6．地方各级政府（包括省级及较大的市政府）发布具有普遍约束力的决定、命令；
7．地方政府部门以及其他行政机关发布具有普遍约束力的决定、命令。
【提醒注意】
其中，1、3、5统称为“行政立法”。具有行政立法权的行政机关，既可进行行政立法，也可发布具有普遍约束力的决定、命令；不具有行政立法权的行政机关可发布具有普遍约束力的决定、命令。
二、行政立法程序
【提醒注意】
行政立法程序包括：①立项；②起草；③审查；④决定；⑤公布。
（一）立项
行政立法机关（即国务院及其部门、省级及较大的市政府）于每年年初编制本年度立法工作计划。行政立法机关的法制机构拟订本机关年度立法工作计划，报本机关批准后执行。
（二）起草（形成“送审稿”）
1．起草者
(1)就“组织起草”而言，行政立法可以由制定机关组织起草，也可以由制定机关的法制机构组织起草；
(2)就“具体起草”而言，可由制定机关的一个或数个部门（机构）具体负责起草工作，也可由制定机关的法制机构具体起草；
(3)起草规章，可邀请有关专家、组织参加，也可委托有关专家、组织起草。
2．起草听取意见
(1)行政立法的起草单位应广泛听取有关机关、组织和个人的意见（可采取书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等多种形式）；
(2)起草的规章直接涉及相对人切身利益，有关机关、相对人对其有重大意见分歧的，应当向社会公布，征求社会各界的意见；起草单位也可以举行听证会。
【提醒注意】
若起草法律、法规草案或省级政府规章草案，拟设定行政强制或行政许可的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政强制措施、行政许可的必要性、可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况（《行政强制法》第14条、《行政许可法》第19条）。
3．签署送审稿
行政立法的起草单位报送的送审稿，应当由起草单位主要负责人签署；数个单位共同起草的，应当由该几个部门主要负责人共同签署；若由制定机关的法制机构起草的，直接形成草案和对草案的说明。
①【例30.1】某省人民政府拟制定《某省旅游景区收费管理办法》。下列哪些说法正确？
A．该办法可以由省政府法制办组织起草
B．该办法可以委托省旅游协会起草
① 【答案】A、B、C。选项D“应当”二字错误，“可以”才对。
13
C．该办法若由省旅游局和省文化厅共同起草的，应由这两个部门主要负责人共同签署
D．该办法起草过程中，应当采取听证会的方式听取意见
（三）审查
1．法制机构审查
行政法规送审稿，由国务院法制机构负责审查；规章送审稿由规章制定机关的法制机构负责统一审查。法制机构应认真研究各方面的意见，与起草单位协商后，对送审稿进行修改，形成草案和对草案的说明。
2．审查中听取意见
(1)行政法规送审稿直接涉及相对人切身利益的，国务院法制机构可以举行听证会，听取有关机关、组织和公民的意见。重要的行政法规送审稿，经报国务院同意，向社会公布，征求意见。
(2)规章送审稿直接涉及相对人切身利益，有关机关、相对人对其有重大意见分歧，起草单位在起草过程中未向社会公布，也未举行听证会的，制定机关的法制机构经制定机关批准，可以向社会公布，也可以举行听证会。
【例30.2】某省人民政府拟制定《某省旅游景区收费管理办法》，确定由省旅游局负责起草。下列关①于该《办法》制定程序的说法哪项错误？
A．省旅游局可以邀请有关专家参加起草
B．省旅游局应当向社会公布该办法的草案，征求社会各界的意见
C．省旅游局若举行听证会的，在报送审查时应说明对听证会意见的处理情况及其理由
D．省旅游局未举行听证会的，省政府法制办在审查该办法草案时可径行举行听证会
3．提请审议建议
(1)行政法规草案由国务院法制机构提出提请国务院常务会议审议的建议；对调整范围单一、各方面意见一致或者依据法律制定的配套行政法规草案，可以采取传批方式，由国务院法制机构直接提请国务院审批。
(2)规章草案和说明由制定机关的法制机构主要负责人签署，提出提请制定机关有关会议审议的建议。
（四）决定与公布
1.审议决定
(1)行政法规草案可由国务院常务会议审议，也可由国务院审批；部门规章应当经国务院部门会议（比如部务会议或者委员会会议）审议决定；地方政府规章应当经制定机关的常务会议或全体会议审议决定。
(2)审议草案时，由制定机关的法制机构作说明，也可以由起草单位作说明。
2．签署公布
制定机关的法制机构应当根据有关会议审议意见对草案进行修改，形成草案修改稿，报请制定机关首长签署命令予以公布。
3．施行日
行政立法应自公布之日起30日后施行；但有下列情形，可自公布之日起施行：①涉及国家安全的；②涉及外汇汇率确定的；③涉及货币政策确定；④公布后不立即施行将有碍施行的。
【例30,3】某省人民政府拟制定《某省旅游景区收费管理办法》确定由省旅游局负责起草。下列哪些②说法正确？
A．该办法送审稿，由省政府法制办负责审查
B. 省政府全体会议审议该办法草案时，可以由省政府法制办作说明
C. 省政府全体会议审议该办法草案时，省政府法制办应当根据审议意见修改草案
D. 该办法可以自公布之日起施行
专题三十一 具体行政行为的认定
考点导读
【高频考点】
1. 刑事司法行为
①② 【答案】D
【答案】A、B、C
14
2. 行政备案
3．抽象行政行为
【命题特点】
通过设臵小案例，但将影响具体行政行为认定的各种因素隐藏在案例事实中，需要考生搜索此类信息从而判断相关行为是否属于具体行政行为，从而进一步判断是否属于行政诉讼受案范围。
案例索引
某区社保中心接到周某的投诉，反映该单位某购物中心未为其办理社会保险，并提交了相关投诉材料。区社保中心受理投诉后，向某购物中心下达了《稽核整改意见书》，告知该购物中心经稽核检查其存在未缴纳周某社会保险费的违反《社会保险费征缴暂行条例》的行为，并提出要求该中心依法补缴周某的各项社会保险费的整改意见。同时，《稽核整改意见书》载明如有异议，可在3日内向区社保中心提出书面意见，在规定期限内未提出书面意见视为无异议，应在30日内纠正违规行为，逾期拒不改正的，区社保中心将根据《社会保险费征缴暂行条例》报请劳动保障行政部门依法处理。某区社保中心下达《稽核整改意①见书》，是否属于具体行政行为？
知识点及实例
一、行政性
具体行政行为，作为行政行为的一种，必须是行使行政职权的行为。
【实战贴士】
行政机关，作为国家设立的行使国家行政职权的组织，其作出的行为原则上被推定为行政行为，除非属于例外情形。此类例外情形主要包括四种情形：民事活动、国家行为、刑事司法行为和仲裁行为。
以下行为不是行使行政职权的行为：
1．国家行为（第2条）
国家行为，也称政治行为、统治行为，是指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。
2．刑事司法行为(第1条第2款第(2)项）
公安机关、国家安全机关、海关的职权行为，原则上应当认定为行政行为，例外地认定为刑事司法行为。它们的职权行为被认定为刑事司法行为，必须符合两个条件：一是时间点，必须在刑事立案之后。在刑事立案之前的行为，不能被认定为刑事司法行为。二是，法条依据，必须是《刑事诉讼法》。若所采取的措施在《刑事诉讼法》找不到依据，则不能被认定为刑事司法行为。
【提醒注意】
(1)在审查起诉阶段，受诉法院在公安等机关的被诉行为的性质尚不能确定时，可以先作为行政案件受理；
(2)在诉讼过程中，公安等机关不举证或所举的证据不能证明其实施的行为属于刑事司法行为的，法院应当将其认定为行政行为。
【实战贴士】
以下措施不属于刑事司法行为：(1)海关根据《海关法》第6条第(4)项对走私犯罪嫌疑人的扣留；(2)公安机关根据《人民警察法》第9条对犯罪嫌疑人的继续盘问（即留臵盘问）；(3)公安机关根据《治安管理处罚法》第60条第(4)项对“被依法执行管制、剥夺政治权利或者在缓刑、保外就医等监外执行中的罪犯或者被依法采取刑事强制措施的人”作出的拘留、罚款；(4)公安机关根据《刑法》第17条采取的收容教养。
②【例31.1】对下列哪些行为依法可以提起行政诉讼？
A. 在刑事立案之后，县公安局没收盗窃罪嫌疑人甲用于盗窃的汽车
① 【案例索引】不属于。因为社会保险经办机构的稽核整改行为仅是社会保险稽核程序中的一个环节，最终处理结果尚未完结，因此并没有对当事人的权利义务产生实体影响，不具有法效性。若某购物中心逾期拒不改正，区劳动局根据区社保中心报请作出处理的，该处理决定才属于具体行政行为。
② 【答案】A、B、C
15
B．由于乙殴打丙致重伤，但乙不满十四周岁，县公安局将乙收容教养
C．由于刘某指控王某犯强奸罪，公安派出所民警杨某对王某采取继续盘问措施
D．在刑事诉讼中，县公安局没收被取保候审人陈某缴纳的保证金
3．仲裁行为
劳动争议仲裁、人事争议仲裁、农村土地承包仲裁以及商事仲裁，均不属于行使行政职权的行为。
二、法效性
具体行政行为是具有法律效果的行为，即能够对相对人的权利义务产生实际影响的行为。行政调解、行政指导、重复处理、行政备案等对相对人权利义务不产生实际影响的行政行为，都不属于具体行政行为。
【提醒注意】
具体行政行为的法律效果，可以是设定、变更或消灭权利义务，也可以是对权利和义务进行拘束力的确认。
（一）行政调解(第1条第2款第(3)项）
行政调解，是指由行政机关主持，以自愿合法为原则，通过说服的方法，促使与行政管理活动密切相关的民事争议的当事人友好协商、互谅互让，达成调解协议，从而解决民事争议的活动。行政调解没有强制性，对当事人没有法律约束力，因此不属于具体行政行为。
【提醒注意】
(1)行政机关借调解之名，违背当事人的意志作出的强制性决定，以及行政机关为了实施调解或在调解过程中实施的行政强制措施，属于具体行政行为。
(2)法效性将“行政调解”与“行政裁决”区分开来。所谓行政裁决，是指行政机关根据法律授权，对特定民事纠纷作出的具有法律约束力的处理决定。行政调解与行政裁决均是行政机关解决民事纠纷的活动，但在行政裁决中，行政机关的处理决定是具有法律效力的。故行政裁决属于具体行政行为。
【例31.2】甲、乙两人互殴，公安机关依据《治安管理处罚法》进行调解处理。双方就医疗费赔付达①成调解协议。事后，甲履行了协议而乙没有履行。甲依法可以选择的救济途径是：
A．提起民事诉讼要求乙赔偿损失
B．提起行政诉讼要求撤销该调解协议
C．要求公安机关强制执行该调解协议
D．提起行政附带民事诉讼要求撤销调解协议并判决乙赔偿损失
（二）行政指导(第1条第2款第(4)项）
行政指导，是指行政机关以倡导、示范、建议、咨询等方式，引导相对人自愿配合而达到行政管理目的的活动。其特点是自愿性，相对人是否遵从行政指导，完全取决于自己的意愿。因此，行政指导也不具有法效性。不属于具体行政行为。
【提醒注意】
行政机关在实施行政指导时，通过利益引诱、反复说服教育甚至威胁等方式强迫行政相对人服从的，这种行政指导实际上属于具体行政行为。
②【例31.3】下列选项中哪些是不能提起行政诉讼的行为？
A．某市交通管理局发布了排气量l升以下的汽车不予上牌照的规定，并据此对吴某汽车不予上牌照的行为
B．某省政府发布通告劝导农民种植高产农作物的行为
C．某市政府为疏通交通，发布公告倡议市民乘坐公共交通工具的行为
D. 某县政府在县内各村张贴宣传画，倡导农民自主创业
【实战贴士】
(1)劳动行政部门作出责令用人单位支付劳动者工资报酬、经济补偿和赔偿金的《劳动监察指令书》，本质上属于行政指导，不具有法效性，故不属于具体行政行为。
(2)劳动行政部门作出责令用人单位支付劳动者工资报酬、经济补偿和赔偿金的《行政处理决定书》，
①② 【答案】A
【答案】B、C、D
16
具有法效性，故属于具体行政行为（最高人民法院《关于如何处理<劳动监察指令书>问题批复》）。
【例31.4】某市劳动局在劳动监察中发现某建筑企业任意延长劳动时间，无故拖欠30名民工工资。2003年3月4日，市劳动局作出《劳动监察限期改正指令书》，要求该建筑企业自行改正；由于该企业在指定的期限内没有改正。该市劳动局于3月25日作出处理决定：责令该建筑企业在15日内支付拖欠的工①资，并对其罚款1万元。对此，下列说法正确的是：
A．当事人对《劳动监察限期改正指令书》可依法申请行政复议，但不可提起行政诉讼
B．当事人对《劳动监察限期改正指令书》不可依法申请行政复议，但可提起行政诉讼
C．当事人对3月25日的处理决定可依法申请行政复议或提起行政诉讼
D．建筑企业拖欠民工工资属于劳动争议，应经过劳动仲裁后提起民事诉讼，不可由劳动局直接处理
（三）重复处理(第1条第2款第(5)项）
重复处理，是指行政机关根据相对人的申请，对原生效行政行为作出的没有任何改变的二次决定。重复处理因不产生新的法律效果，故不属于具体行政行为。
【实战贴士】
构成重复处理必须同时具备两个条件：一是对同一案件，行政机关完整处理过至少两次（至于进行两次处理的行政机关，是同一机关，还是不同机关，不影响重复处理的认定）；二是，后一次处理没有改变前一次处理，即前后两次处理没有实质变化。若后一次处理有实质变化的，则后一次处理属于新的具体行政行为。
【例31.5】1999年6月13日，县工商局对个体工商户张某作出罚款1000元的处罚决定。到1999年10月，张某没有依法提起诉讼和申请复议，也没有根据县工商局的要求将罚款缴付到县工商银行。1999年1 1月13日，县工商局对张某强制执行，将其价值1500元的电视机冲抵罚款。张某认为县工商局的罚款数额过大，而且电视机的价值明显超过罚款数额，遂要求市工商局处理。1999年12月23日，市工商局作出维持县工商局罚款的处理决定，但对县工商局多收500元的行为，未作出处理。下面哪些说法是正确②的？
A．张某对市工商局维持县工商局罚款的决定，可以提起诉讼
B．张某对市工商局维持县工商局罚款的决定，不可以提起诉讼
C．张某对市工商局未对县工商局多收500元进行处理，可以提起诉讼
D．张某对市工商局未对县工商局多收500元进行处理，不可以提起诉讼
（四）行政备案
行政备案，是指行政机关为收集与行政管理相关的信息，加强行政监督检查，要求相对人报送与行政管理有关的材料，并对报送的材料进行收集、整理、存档备查的行为。相对人不报送材料的，不影响其从事相关行为。因此，行政备案对相对人的权利或者义务并不产生任何影响，故也不属于具体行政行为。
【例31.6】某甲与万科签订房屋预售合同，并到区国土房管局办理登记备案。该登记备案是否属于③具体行政行为？
（五）行政程序行为
所谓行政程序行为，是指行政机关在尚未作出最终性的行政处理决定前，为推动程序进行所作出的各种过程性行为。
行政程序行为是否具有法效性，可分成三种情形：
1．完全没效果
如果行政程序行为对相对人的权利义务尚未产生影响，则因欠缺法效性而不属于具体行政行为。当然，
①② 【答案】C
【答案】B、C。市工商局维持县工商局罚款的处理决定，属于重复处理行为，是不可诉的。县工商局采取的行政强制执行，属于新的具体行政行为，是可诉的。对此部分，张某要求市工商局处理，实际上是申请行政复议，而市工商局未作出复议决定，根据《行政诉讼法解释》第22条的规定，可以提起诉讼。
③ 【答案】不属于。《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。„法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”据此，批准、登记等手续影响合同效力，必须满足两个条件：一是该手续必须由法律或者行政法规规定；二是该法律、行政法规明文规定办理手续后合同生效。《房地产管理法》第45条第2款规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”该条并没有明确规定登记备案后生效，故该预售合同仍是成立时生效，也就是说，该登记备案属于行政备案，对预售合同的效力不产生任何影响。
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相对人不理会此种程序行为的，可能导致行政机关在认定事实时对其进行不利的证据评价，从而对其作出不利的最终处理决定。
【实战贴士】
(1)医疗事故技术鉴定、交通事故认定、劳动能力鉴定以及火灾直接财产损失核定，属于此类程序行为；(2)工伤认定，具有法律效果，属于具体行政行为。
2．产生临时效果
如果程序行为对相对人的权利义务产生一定程度的影响，且此种影响是临时的，并且其效力受制于最终处理结果的，则该行为仍被视为不具法律效果，不属于具体行政行为。
【实战贴士】
《反补贴条例》第29条规定的临时反补贴措施以及《反倾销条例》第28条规定的临时反倾销措施，属于此类程序行为。
3．具有最终性效果
如果程序行为对相对人的权利义务产生影响，且这种影响不受制于最终处理决定，或者该程序行为具有事实上的最终性的，则该行为具有法律效果。
【实战贴士】
相对人仅就行政许可过程中的告知补正申请材料、听证等通知行为提起行政诉讼的，人民法院不予受理，但导致许可程序对该相对人事实上终止的除外。行政许可过程中的通知行为，原则上不具有法律效果，不构成具体行政行为。但若该通知导致许可程序对相对人终止，则意味着该相对人不可能取得行政许可，或者不可能阻止他人获得行政许可，故该通知行为已经实际影响其权益，构成具体行政行为。
【例31.7】某市有一个待开采的煤矿。市地质矿产局发布以拍卖方式许可开采该煤矿的公告。甲、乙、丙、丁四企业向某市地质矿产局提交参与拍卖的材料。但该市地质矿产局只允许乙、丙、丁三家参与①竞拍，不允许甲企业参与竞买。甲企业对不允许其参加竞买的通知不服，可否提起行政诉讼？
三、表意性
（一）表意性概述
具体行政行为，是行政机关的表意行为。具体行政行为作为表意行为，应当存在行政机关的意思表示，且该法律效果根据行政机关的意思表示的内容确定。
【提醒注意】
按行为有无效果意思可分为表意行为和非表意行为（即事实行为）。表意行为与事实行为的主要区别在于：(1)表意行为以意思表示为必备要素，而事实行为完全不以意思表示为其必备要素；(2)表意行为依据行为人的意思表示的内容而发生效力，事实行为依法律规定直接产生法律后果。
（二）行政事实行为
行政事实行为，是指行政机关所实施的不具有设立、变更或消灭法律关系的意图，但依照法律的规定能引起法律后果的行为，比如警察违法使用武器致人伤亡，引起国家赔偿责任（法律效果），但该法律效果纯粹由法律强制规定，与违法使用武器人意思无任何关联，故该行为属于行政事实行为。
【实战贴士】
对行政事实行为不可提起行政诉讼，但可依法提起行政赔偿诉讼。
四、个别性
（一）“人”与“事”的区分
“个别性”将“具体行政行为”与“抽象行政行为”区分开来。不管是具体行政行为，还是抽象行政行为，都既针对人，也针对事。
1．人可以分成特定人和不特定人。行政行为针对的人特定，是指：该行政行为针对的人可以被指名道姓，或者其范围可以被确定且将来不可增减；行政行为针对的人不特定，是指：该行政行为针对的人不可以被指名道姓，且其范围不可以被确定（因为将来可增减）。
2．“事”可以分成具体事项（即一次发生的事项）和普遍事项（即可反复发生的事项）。
① 【答案】可以，因为“不允许甲企业参与竞买”导致该采矿许可程序对甲企业事实上终止，该程序行为对甲企业具有事实上的最终性，并实质影响了甲企业权益。
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（二）具体行政行为与抽象行政行为的区分
具体行政行为具有“个别性”，即该行为针对的人是特定的，或者针对的事项是一次发生的；抽象行政行为具有规范性，即针对的人是不特定的，且针对的事项是可以反复发生的（第3条）。区别列表如下：
针对的人
针对的事
定性
特定人
不特定人
具体事项
普遍事项
具体事项
普遍事项
仅可构成抽象行政行为
①均可构成具体行政行为
【例31.8】根据《行政复议法》，对下列哪些行为不服依法可申请行政复议？
A．某县政府作出的3个月内拆除该县鼓楼南路左右建筑的决定
B．某县只有3家啤酒批发商店，该县政府作出的本地的啤酒批发商不得经营外地啤酒的决定
C．国务院有关部门根据《反倾销条例》作出的征收反倾销税决定
D．国务院有关部门根据《国务院保障措施条例》采取的保障措施
五、外部性
作为外部行政行为，具体行政行为影响的是单位或者个人作为一般的社会组织或成员享有的权益。
【实战贴士】
区分内部行政行为与外部行政行为的关键，是看该行政行为影响的权益属性。若行政行为影响到的是单位或者个人基于“国家权力行使者”身份而享有的特殊权益，则该行为属于内部行政行为（第4条）；反之，都属于外部行政行为。
【例31.9】公务员张某经常参与赌博。一日，张某因参与赌博被公安机关当场抓获，并被处以15日的拘留和1000元的罚款。张某所在单位收到公安机关对张某的裁决通知后，经研究作出了对张某予以开②除的处分决定。张某不服，分别以公安机关和所在单位为被申请人申请行政复议。下列说法正确的是：
A．张某可以公安局为被申请人申请复议
B．张某可以所在单位为被申请人中请复议
C．行政处分和行政处罚都属于复议受案范围
D．行政处分不属于复议范围
③【例31.10】下列哪些情形，依法可以提起行政诉讼？
A．某市市长张某对公安局不对其签发普通护照的决定不服
B．某市市长张某对外交部门不对其签发公务护照的决定不服
C．某市人民政府对省审计厅有关其财政收支的审计决定不服
D．某市城市商业银行对市审计局有关其财务收支的审计决定不服
① 【答案】A、B、C。选项A，县政府的决定针对的对象是特定的——鼓楼南路左右建筑的所有者或者使用者，因此属于具体行政行为。
选项B，县政府的决定貌似抽象行政行为，但由于其针对的现有对象是确定的，因此也属于具体行政行为。
选项C，征收反倾销税决定，针对的是特定人，因为反倾销税应当根据不同出口经营者的补贴金额，分别确定，针对的事项是可以反复发生的，因为在征收期限内，只要将相关产品出口到我国，海关就应征收反倾销税。也就是说，征收反倾销税决定是针对特定对象作出的可反复适用的决定，仍属于具体行政行为。
选项D，保障措施，针对的是不特定人，因为保障措施针对正在进口的产品实施，不区分产品来源国（地区），针对的事项是可以反复发生的，因为在保障措施的实施期限内，只要将相关产品出口到我国，海关就应实施该保障措施。也就是说，保障措施是针对不特定对象作出的可反复适用的措施，属于抽象行政行为。
② 【答案】A、D。开除的行政处分仅影响张某作为公务员享有的权益，故属于内部行政行为，不可争讼。15日的拘留和1000元的罚款影响张某作为一般公民所享有的人身自由和财产权，故属于具体行政行为，可提起争讼。
③ 【答案】A、D。根据《护照法》第5条、第8条，公民因非公务原因出国的，申请普通护照，因公务原因出国的，申请外交护照或公务护照。因此，不签发外交护照或公务护照，是影响从事公务人员作为“公权力行使者”而享有的权益，故属于内部行政行为，依法不可诉，而不签发普通护照，是影响普通公民享有的权益，故属于具体行政行为，依法可诉。
根据《审计法》第2条的规定，审计机关既可以监督行政机关的财政收支，也可以监督国有的金融机构和企业事业组织的财务收支。行政机关之所以可以动用国家财政收入，是因为其代表国家管理国家行政事务，也就是说行政机关享有财政收入是其作为国家机构体系内部的行政组织而享有的权益，故审计机关作出的有关财政收支的审计决定，属于内部行政行为，依法不可行政争讼。一般的社会组织也有财务收支，故审计机关作出的有关财务收支的审计决定，属于具体行政行为，依法可以行政争讼。
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六、单方性
具体行政行为是行政机关对相对人权利义务所作的安排，是行政机关以命令形式单方面设定的，不需要相对人的同意。
【提醒注意】
单方性将具体行政行为与行政合同区分开来。所谓行政合同，是指行政主体为实现一定的行政目标，在法律并不禁止的范围内与行政相对人就有关公益的事项经协商一致达成的协议。因行政合同而发生的纠纷，也可申请行政复议或提起行政诉讼。
七、具体行政行为的成立与效力内容
（一）成立要件
具体行政行为的成立，指具体行政行为在法律上存在。具体行政行为成立至少须符合下列条件：①在主体上，由行政机关实施，且具体实施人员有行为能力；②在内容上，作出具有效果的意思表示；③在程序上，已送达相对人。
（二）效力内容
1．拘束力，指具体行政行为一经生效，相对人和作出该行政行为的行政机关均须遵守（即均应根据该行为内容行使权利或权力，并履行相应的义务或职责，不得随意更改），其他机关和其他社会成员均须尊重的效力（即均应尊重该行政行为的效果，其他机关不得以同一事实和理由再处理该案件）。
2．确定力，是指具体行政行为不再争议、不得再更改的效力。一般而言，具体行政行为作出后都会存在可更改期（主要指申请行政复议和提起行政诉讼的期限）。当可更改期届满而相对人未请求更改时，该具体行政行为即取得确定力。
3．执行力，是指采取国家强制力迫使相对人履行或以其他方式实现具体行政行为所确定义务的效力。当相对人不主动履行义务，具体行政行为的执行力就可以发挥作用，即有权机关可根据法律依职权或依申请采取强制执行措施。
①【例31.11】关于具体行政行为的效力，下列哪些说法是正确的？
A．责令某人拆除违章建筑的决定，即使未送达，也具有拘束力
B．李某从某省司法厅获取律师执业证书，则法院也应承认李某是律师，这是因为省司法厅颁证行为具有拘束力
C．法律规定最终裁决的行政复议决定，一旦作出并送达，即具有确定力
D．准予某人从事特定活动的行政许可决定，一旦作出并送达，即具有执行力
八、具体行政行为的无效、撤销与废止
（一）无效
1．具体行政行为无效，是指自始、当然、绝对地没有效力；相对人不享有它确定的权益，也不承担它确定的义务。但具体行政行为无效给相对人造成损失的，应当依法给予行政赔偿。
2．具体行政行为若具有重大明显违法因素，即该违法因素达到一个有正常理智的普通人的常识性理解都可明显看出的程度，则该具体行政行为无效。
【例31.12】某县政府以某甲到京上访为由对其决定罚款l万元，并通知银行划拨其存款以抵缴该罚②款。下列哪些说法是正确的？
A．县政府的罚款决定明显缺乏法律依据
B．某甲有权拒绝该罚款
C．县政府的罚款决定经有权机关确认才归于无效
D．县政府划拨存款给某甲造成损失，应当承担行政赔偿责任
（二）撤销
1．有下列情形之一的，具体行政行为可被撤销：①违法，但尚未构成重大明显违法；②明显不当，
① 【答案】B、C。未送达的行政决定，是不成立，当然无效力，故选项A错误。准予行政许可决定，授予当事人权利，为设定义务，不具有执行力，故选项D错误。
② 【答案】A、B、D。具体行政行为无效，无效，是自始、当然的无效。即使未经有权机关确认，也是无效的。故选项C错误。
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即内容明显不合理。
【提醒注意】
具体行政行为具有：①超越职权；②主要事实不清、证据不足；③适用依据错误；④违反法定程序，或者⑤滥用职权（即严重不合理地行使自由裁量权）等情形的，构成违法。若此种违法仅是一般程度的，该具体行政行为的效力是可撤销；若此种违法达到重大明显程度，其效力是无效。
2．在程序上，可撤销的具体行政行为须由有权机关经法定程序作出撤销决定，才能否定其法律效力，相对人、其他机关和其他社会成员均无权擅自否定其效力。
3．在实体上，被撤销的具体行政行为一般溯及至它成立之日起即失效；但考虑公共利益需要、相对人是否存在过错等因素，也可自撤销决定作出之日起向将来失效。无论如何，在撤销决定作出之前，该具体行政行为具有拘束力等效力。
4．在后果上，被撤销的具体行政行为给相对人造成损害的，行政机关应依法给予行政赔偿。
【例31.13】某县工商局以某企业销售的食品不符合安全标准为由予以扣押。该企业不服向市工商局①申请复议，该市工商局以证据不足为由撤销该扣押。下列哪些说法是正确的？
A．被撤销前，县工商局的扣押决定具有拘束力
B．被撤销后，县工商局的扣押决定自市工商局撤销决定送达之日起失效
C．县工商局应当对该企业承担行政赔偿责任
D．市工商局的撤销决定，也属于具体行政行为
（三）废止（撤回）
1．已生效的具体行政行为有下列情形之一的，为公共利益需要，有权机关可以废止（撤回）：①所依据的法律、法规、规章修改或废止的；②所依据的客观情况发生重大变化的；③其他导致其没有必要或者不能够继续保持效力的情形。
2．被废止的具体行政行为，自废止之日起向将来失效，但废止之前的效力原则上不受影响（即具体行政行为废止之前给予相对人的利益不再收回；相对人也不能对已履行的义务要求补偿）。
3．废止具体行政行为给相对人造成损害的，行政机关应依法给予行政补偿。
【例31.14】某企业获得规划许可证、土地使用权证、施工许可证等证件后施工。施工不久，该企业②收到市规划局关于撤回该规划许可证的决定。下列哪些说法是正确的？
A．市规划局撤回决定必须是为公共利益，否则违法
B．该规划许可证自该企业收到撤回决定之日起失效
C．该企业遭受的经济损失，市规划局应当给予行政赔偿
D．市规划局的撤回决定，也属于具体行政行为
专题三十二 行政处罚
考点导读
【高频考点】
1. 设定行政处罚的文件及其设定条件、权限
2. 通知程序
3. 当场收缴罚款
4. 行政拘留暂缓执行
【命题特点】
常结合行政诉讼综合考查，尤其是通知程序。也常与行政许可的某些类似考点进行混淆性考查。
案例索引
【案例索引一】某县人民政府史无前例地针对人力三轮车的管理颁布了《某县人力三轮车管理规定》。该文件明确了人力三轮车的运营时间、运营路线，还规定人力三轮车在该市繁华街道运营必须事先获得该县运输管理局的许可，并赋予该县各乡、镇人民政府对违反该文件的行为给予罚款、没收人力三轮车等程度不同的处罚。该县有2/3的以拉人方三轮车为生的人，根据该文件，无法上路或者上路时间太短、上路
①② 【答案】A.C、D。被撤销的行政决定自始无效，故选项B错误。
【答案】A、B、D
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路段太少而导致收入不能满足温饱问题。于是，约40名人力三轮车夫，联合起来，希望能够取消新颁布①的该丈件的效力。请回答以下问题：
1. 该文件属于何种行政行为？
2. 该文件所规定的处罚，是否合法？
3．该文件赋予乡、镇人民政府处罚权，是否合适？
【案例索引二】2006年5月份，某市一路发农业机械经销公司从省农甩机械生产公司进了17辆农用三轮车，并且约定由农用机械公司负责将这17辆农用三轮车运到一路发公司，为了运输方便，农用机械生产公司将农用三轮车分成两块运至该市后，由其本厂技术员将这17辆车组装起来。一路发公司在销售期间，市质监局检查了该公司所经销的车，2006年7月16日，市质监局对该公司经理李某作出质监处罚决定，认定一路发公司经理擅自组装销售农用机械生产公司的农用三轮车，决定没收这1 7辆农用三轮车，对李某罚款3万元。市质监局拒绝听取李某的辩解，并否认李某要求听证的权利。据此，市质监局对李某②的处罚存在哪些问题？其效力如何？
知识点及实例
一、行政处罚概念与种类
（一）行政处罚的概念
行政处罚，属于具体行政行为，是指行政机关对违反行政管理秩序的人实施的惩罚性措施。
【理论阐释】
作为一种惩罚性措施，行政处罚针对的是行政违法行为，但其目的不在于纠正或制止违法行为，也不是为了实现行政决定确定的义务，也不是为了保证案件正常处理，而是对违法行为人进行惩戒。
（二）行政处罚的种类
行政处罚的种类包括：(1)警告；(2)罚款；(3)没收违法所得、没收非法财物；(4)责令停产停业；(5)暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；(6)行政拘留；(7)其他行政处罚（《行政处罚法》第8条，以下未注明条文出处的，均为该法条文）。其他行政处罚的种类，必须由法律、行政法规首先规定（第8条第7项）。
【提醒注意】
(1)治安管理处罚，属于行政处罚，是指公安机关对违反治安管理秩序的人实施的惩罚性措施。其种类包括警告、罚款、行政拘留、吊销公安机关发放的许可证以及限期出境、驱逐出境（最后两种只能附加适用于外国人）。
(2)《治安管理处罚法》第11条规定的收缴、追缴以及第76条规定的强制性教育措施，不属于行政处罚，但属于具体行政行为。
③【例32.1】下列哪项属于行政处罚？
A．派出所警察收缴在巡逻中发现的李某运输的淫秽DVD
B．某县交警队认定陈某饮酒后驾车，决定暂扣其驾照3个月
C．某县人口与计划生育局对不缴纳社会抚养费的陈某加收滞纳金
D．某企业因造成环境严重污染，且逾期未完成治理任务，某省政府作出的责令该企业关闭的决定
二、行政处罚的设定
（一）设定文件
1．法律、行政法规、地方性法规、部门规章和地方政府规章均可设定行政处罚，即均可在上位法尚未对某一行政管理领域的违法行为规定行政处罚的种类和幅度的情形下，率先规定违法行为范围及对其给予的行政处罚种类和幅度。
① 【案例索引一】1.属于抽象行政行为；2.不合法，县政府文件无权设定行政处罚；3.不合适，因为赋予乡镇人民政府行政处罚管辖权，必须由法律或行政法规规定。
② 【案例索引二】首先，市质监局的罚款决定针对该公司经理李某作出错误。一路发公司经理是在其职责的范围内主持销售农用三轮车的业务，属于公司行为，罚款对象应该是一路发公司。其次，市质监局拒绝听取李某的辩解是违法的，市质监局应当听取当事人的称述和申辩。最后，在本案，一路发公司享有要求听证的权利。市质监局的处罚依法不成立，因为拒绝听取李某的辩解。
③ 【答案】B
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【理论阐释】
行政处罚设定与具体规定不同。行政处罚具体规定，是指在上位法已经对某一行政管理领域的违法行为规定行政处罚的种类和幅度的情形下，在上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作进一步具体化。
2．法律、法规和规章以外的其他规范性文件不得设定行政处罚。
【提醒注意】
(1)因为有权设定行政处罚的规范性文件只能是法律、法规和规章，因此行政机关作出行政处罚决定的法定依据也只能是法律、法规和规章。
(2)行政处罚没有法定依据的，无效（第3条第2款）。因此，行政机关作出的行政处罚决定，若无法律、法规或者规章的依据，则该处罚决定无效。
（二）设定权限
1．法律可以设定各种行政处罚；限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定（第9条）。
2．尚未制定法律的，行政法规对违反行政管理秩序的行为，可以设定除限制人身自由以外的行政处罚（第10条第1款）。
3．尚未制定法律、行政法规的，地方性法规对违反行政管理秩序的行为，可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚（第11条第1款）。
4．尚未制定法律、法规的，部门规章和地方政府规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。部门规章设定的罚款限额由国务院规定；地方政府规章设定的罚款限额由省级人大常委会规定（第12条第2款及第13条第2款）。
①【例32.2】下列关于行政处罚设定与具体规定的说法，哪些选项是正确的？
A．吊销企业营业执照的行政处罚，只能由法律、行政法规设定
B．吊销个体户营业执照的行政处罚，只能由法律、行政法规设定
C．责令停产停业的行政处罚，可由法律、行政法规、地方性法规设定
D．江苏省南京市人民政府的规章设定的罚款限额，由南京市人大常委会规定
三、行政处罚的实施机关
1．行政处罚由行政机关、法律法规授权的组织或者受委托组织实施。
【提醒注意】
(1)授权具有管理公共事务职能的组织实施行政处罚，依据可以是法律、行政法规，也可以是地方性法规；
(2)委托实施行政处罚的依据可以是法律、法规，也可以是规章；(3)行政处罚只能委托给“依法成立的管理公共事务的事业组织”。
2．国务院或者经国务院授权的省级政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使（第16条）。
【提醒注意】
(1)行政处罚的相对集中行使，可以由国务院直接决定，也可以由经国务院授权的省级政府决定。(2)不仅限制人身自由的行政处罚权不得由集中行使行政处罚权的行政机关行使，而且“国务院部门垂直领导的行政机关”行使的行政处罚权也不得（《国务院办公厅关于继续做好相对集中行政处罚权试点工作的通知》）。
四、行政处罚的管辖和适用
（一）行政处罚管辖
1．行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外（第20条）。
【提醒注意】
(1)“违法行为发生地”，确定“地域”；“县级以上地方”确定“级别”。(2)对一般管辖规则作特别规定，必须由法律、行政法规进行，地方性法规、规章等规范性文件均无权。
① 【答案】A、C
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2．对管辖发生争议的，报请共同的上一级行政机关指定管辖（第21条）。
①【例32.3】根据行政处罚法，下列哪一说法是正确的？
A．规章可以授权具有管理公共事务职能的组织实施行政处罚
B．行政机关可以依照规章的规定，委托管理公共事务的事业组织实施行政处罚
C．部门规章可以规定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权
D．地方性法规可以授予乡政府对违法行为的行政处罚管辖权
（二）行政违法行为构成犯罪的处理
1．双追究原则及例外
违反行政管理秩序的行为构成犯罪的，行政处罚责任和刑事责任均应依法追究，但法律规定仅追究刑事责任的除外（比如违反治安管理的行为构成犯罪的，只追究刑事责任，不需要给予治安管理处罚）。
2．移送
(1)违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任（第23条）。
(2)违法行为涉嫌犯罪应当移送司法机关的，行政机关应当将查封、扣押、冻结的财物一并移送，并书面告知当事人（《行政强制法》第21条）。
(3)行政机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚决定，不停止执行。
3．折抵
同一违法行为，法院判处管制、拘役或有期徒刑时，行政机关已经给予行政拘留的，应折抵相应刑期；法院判处罚金时，行政机关已经给予罚款的，应折抵相应罚金（第28条）。
【例32.4】某企业因非法印制发票被税务局销毁非法印制的发票，没收违法所得和作案工具，并处2万元的罚款。后该案移送司法机关追究刑事责任，又被人民法院判处罚金5万元。下列哪些说法是正确的？②
A．该企业还需缴纳3万元 B．该企业还需缴纳5万元
C．没收违法所得的处罚仍保持其效力 D．没收作案工具的处罚仍保持其效力
（三）一事不再罚
1．若相对人的一个行为仅违反一个行政法规范的，则只能根据该规范作出一次处罚（可依法并处多种处罚）；
2．相对人的一个行为，即使违反数个行政法规范，也不得给予两次以上同种类处罚（比如两次罚款、两次拘留等）。
【例32.5】某食品企业生产的食品不符合卫生标准，发生食物中毒事故。2001年2月13日，市卫生局根据《食品卫生法》第39条责令该企业停业，销毁导致食物中毒的食品，没收违法所得、罚款1万元。2001年2月15日，有关机关又根据《食品卫生法》第39条或者《产品质量法》第49条作出下列行为。③其中，作出下列哪些行为违反一事不再罚原则？
A．市卫生局吊销该企业的卫生许可证 B．市工商局吊销该企业的营业执照
C．市质量监督管理局没收违法所得 D．市工商局对该企业罚款5000元
（四）量罚
1．从轻或减轻处罚情节（第25条、第27条第1款）
(1)主动消除或者减轻违法行为危害后果的，但违反治安管理的人主动消除或者减轻违法后果，并取得被侵害人谅解的，减轻或不予处罚；
(2)受他人胁迫有违法行为的，但违反治安管理出于他人胁迫或者诱骗的，减轻或不予处罚；
(3)配合行政机关查处违法行为有立功表现的，但违反治安管理的人有立功表现的，减轻或不予处罚；
(4)已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的。
①② 【答案】B
【答案】A、C、D。行政处罚的罚款应当折抵属于刑罚的罚金，所以A选项正确；依《刑法》第64条的规定，没收的行政处罚仍保持法律效力。
③ 【答案】C、D
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2．减轻或不予处罚（《治安管理处罚法》第19条）
除第1点已涉及的外，违反治安管理的人有下列情形之一的，也减轻或者不予处罚：(1)情节特别轻微的；(2)主动投案，向公安机关如实陈述自己的违法行为的。
3．不予处罚（第27条第2款）
违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。
4．从重处罚（《治安管理处罚法》第20条）
违反治安管理有下列情形之一的，从重处罚：(1)有较严重后果的；(2)教唆，胁迫、诱骗他人违反治安管理的；(3)对报案人、控告人、举报人、证人打击报复的；(4)六个月内曾受过治安管理处罚的。
（五）行政处罚追究期限
1．起算点
一般从违法行为发生之日起算，若违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。
【提醒注意】
所谓“连续状态”是指行为人在一定时间内连续数次实施性质完全相同的违法行为；所谓“继续状态”是指在违法行为实施后，不仅由违法行为造成的不法状态处于持续之中，而且违法行为本身也处于持续之中。
【例32.6】某企业于2009年1月12日非法占有耕地建房存储货物。2011年4月13日该企业拆除该①房屋，恢复耕地原状。问：对该企业的行政处罚的追究时效何日开始计算？
2．期限
一般是2年，但治安管理处罚的是6个月，税收行政处罚的是5年。
3．超期认定
只要行政机关发现违法行为是在期限届满前，即使行政机关在期限届满后才作出行政处罚决定，也不能认定为追究期限超过。若行政机关发现违法行为是在期限届满后，则应认定为追究期限超过。
五、行政处罚的决定
（一）一般规则（告知及听取意见）
1．行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利（第31条）。
2．行政机关必须充分听取当事人的陈述、申辩等意见，不得因当事人申辩而加重处罚（第32条）。
3．行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外（第41条）。
【提醒注意】
不遵守法定程序的行政处罚决定无效（第3条第2款），但属于第41条情形的，不成立。“无效”，是指成立而自始无效力；“不成立”，是指在法律上不存在（因此也是无效力的）。
（二）简易程序
1．依照简易程序决定处罚，即当场决定处罚。适用简易程序的前提是违法事实确凿并有法定依据。
2．可当场作出的处罚限于警告、罚款。
【提醒注意】
当场作出的罚款有数额限制：一般地，对个人限于50元以下、对单位限于1000元以下，但对违反治安管理行为人、道路交通违法行为人当场决定给予罚款的，限于200元以下。
3．简易程序的“简易”之处包括：(1)执法人员可为1人；(2)处罚决定书无须由行政机关加盖印章，仅须由执法人员签名或盖章；(3)处罚决定书当场交付当事人。
【例32.7】2006年5月2日，吴某到某县郊区旅社赌博。该郊区派出所以赌博为由，拟对吴某处以②150元罚款。下列哪些说法是正确的？
①② 【答案】因为该企业的非法占地行为处于继续状态，故对该企业的行政处罚追究时效应当从2011年4月13日起算。
【答案】B、D。执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事人出示执法身份证件，填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。行政处罚决定书应当当场交付当事人。所以A、C两项不正确。
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A．派出所警察可以口头作出处罚决定
B．派出所警察可以当场作出处罚决定
C．派出所警察可以不表明身份
D．派出所警察决定处罚时可以是一人
（三）一般程序
1．处罚决定原则上按照一般程序作出，按照简易程序作出属于例外情形。
2．依照一般程序，不能由执法人员当场决定处罚，而须经行政机关负责人；其中，情节复杂案件、对重大违法行为给予较重处罚案件，行政机关负责人应集体讨论决定。
3．行政处罚决定的一般程序，具有下列特点：(1) 一般需调查、检查（若检查个人住所应出示县级以上公安机关开具的检查证明文件），且执法人员须为2人以上；(2)处罚决定书须盖有行政机关的印章；(3)处罚决定书应在宣告后当场交付；被处罚人不在场的，应当在7日内送达（若为治安管理处罚决定书，应在2日内送达）。
【提醒注意】
(1)决定给予行政拘留处罚的，应及时通知被处罚人家属；(2)不管是适用简易程序还是一般程序，治安管理处罚有被侵害人的，均应将处罚决定书副本抄送被侵害人。
【例32.8】2006年5月2日，吴某到某县郊区旅社赌博。该郊区派出所以赌博为由，拟对吴某处以5①日拘留。下列哪个说法是正确的？
A．派出所可以自己的名义作出该处罚决定
B．派出所可以当场作出该处罚决定
C．公安机关应当将此决定书副本抄送郊区旅社
D．公安机关应当及时通知吴某家人
（四）听证程序
1．听证程序参照的是法院审理案件程序，以保障程序正当原则在重大行政处罚案件中得到遵守。听证程序，并非独立的决定程序，而是附属于一般程序的。
2．行政机关作出责令停产停业、吊销许可证／执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人在行政机关告知后3日内要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。
【提醒注意】
符合下列条件的，行政机关才有义务举行听证：①拟作出责令停产停业、吊销许可证／执照、较大数额罚款等行政处罚决定。在治安管理处罚领域，较大数额罚款是指2000元以上。②当事人依法要求举行听证。
3．听证依照以下程序组织：
(1)当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出；
(2)行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点；
(3)除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行；
(4)听证由行政机关指定的非本案调查人员主持；当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避；
(5)当事人可以亲自参加听证，也可以委托一至二人代理；
(6)举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议；当事人进行申辩和质证；
(7)听证应当制作笔录；笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。
【例32.9】某企业因生产伪劣产品，工商局工作人员陈某经过调查以后发现这一事实，于是提交给工②商局有关负责人，建议对其处以吊销营业执照的处罚。对此，下列哪些说法是正确的？
A．工商局应告知该企业有要求举行听证的权利
B．即使该企业不要求听证，工商局也可以主动举行听证
①② 【答案】D
【答案】A、D
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C．听证应当由陈某主持，因为他了解该企业生产伪劣产品的情况
D．该企业法定代表人可以自己参加听证，也可以委托他人代理参加听证
六、罚收分离规则及其例外
（一）概述
作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离。除依法可当场收缴的罚款外，作出行政处罚决定的行政机关及其执法人员不得自行收缴罚款。
（二）当场收缴罚款的情形
1．当场收缴罚款的一般情形
有下列情形之一的，执法人员可当场收缴罚款：①当场作出20元以下罚款决定的；②在边远、水上、交通不便地区，罚款决定作出后，被处罚人向指定银行缴款确有困难，经被处罚人提出的；③当场作出罚款决定后，不当场收缴事后难以执行的（第47、48条）。
2．当场收缴治安罚款
治安警察除可以按照《行政处罚法》第47条、第48条当场收缴罚款外，若有下列情形之一的，其也可以当场收缴罚款：①被处50元以下罚款，被处罚人无异议的；②被处罚人在当地没有固定住所，不当场收缴事后难以执行的（《治安管理处罚法））第104条）。
3．当场收缴的道路交通罚款
交通警察除可以按照《行政处罚法》第47条、第48条当场收缴罚款外，对行人、乘车人和非机动车驾驶人的罚款，被处罚人无异议的，也可以当场收缴罚款（《道路交通安全法》第108条）。
七、行政拘留的执行
（一）行政拘留的不执行
行为人有下列情形之一，依法应给予行政拘留处罚的，行政拘留决定仍可作出，但不执行：①已满14周岁不满16周岁的；②已满16周岁不满18周岁，初次违反行政管理秩序的（若非“初次违反”，仍应执行）；③70周岁以上的；④怀孕或者哺乳自己不满1周岁婴儿的。
【提醒注意】
上述来成年人、老年人的年龄、怀孕或者哺乳自己不满1周岁婴儿的妇女的情况，以其实施违法行为或正要执行行政拘留时的实际情况确定，即行为人在实施违法行为时具有上述情形之一的，或正要执行行政拘留时符合上述情形之一的，均不再投送拘留所执行行政拘留。
【例32.10】2006年5月，袁某（15岁）在与朋友观看足球比赛时，在赛场内燃放烟花，并向场内投①掷矿泉水瓶，情节严重，依法应处5日以上10日以下拘留。公安机关对袁某应当如何处理？
（二）行政拘留的暂缓执行
1．暂缓执行条件
符合下列条件的，行政拘留处罚决定暂缓执行：①被处罚人不服行政拘留决定，申请行政复议或提起行政诉讼；②被处罚人向公安机关提出暂缓执行申请；③公安机关认为暂缓执行不致发生社会危险；④被处罚人或其近亲属，提出符合条件的担保人或按每日行政拘留200元的标准交纳保证金。
2．担保人条件
行政拘留处罚暂缓执行的担保人应符合下列条件：①与本案无牵连（即不是本案的共同违法行为人，也非本案的被侵害人）；②享有政治权利（即是年满18周岁的、未被剥夺政治权利的中国公民）；③人身自由未受到任何限制；④当地人，即在当地有常住户口和固定住所；⑤有能力履行担保义务。
3．担保人责任
担保人应当保证被处罚人不逃避拘留处罚的执行。担保人不履行担保义务，致使被处罚人逃避拘留处罚执行的，由公安机关对其处3000元以下罚款。
4．保证金的没收与退还
交纳保证金以担保拘留处罚暂缓执行后，被处罚人逃避拘留处罚执行的，保证金予以没收并上缴国库，拘留处罚仍应执行；若有下列情形之一的，保证金应及时退还交纳人：①拘留处罚决定被撤销；②被处罚人未逃避拘留处罚执行，且已开始执行。
① 【答案】依法作出行政拘留处罚决定，但不送达拘留所执行。
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【例32.11】某公安局以任某违反治安管理处罚法为由对任某处以治安拘留10天的处罚，任某提起行政诉讼后，向公安机关提出暂缓执行拘留的申请，并交纳了保证金。公安机关在决定暂缓执行后，任某跑回外地老家躲避。受理该案的法院审理后作出撤销处罚决定的判决，公安机关没有提出上诉o下列说法正①确的有：
A．任某交纳的保证金数额应为2000元
B．由于任某逃避行政拘留的执行，保证金应当予以没收
C.由于任某逃避行政拘留的执行，公安机关可对其给予3000元以下的罚款
D. 公安机关应当退还任某交纳的保证金
专题三十三 行政许可
考点导读
【高频考点】
1．许可设定
2．许可听证
3．许可决定期限
4．许可撤回与撤销
【命题特点】
常将许可听证与处罚听证混同考查。常关注许可决定期限的例外规定。注意许可撤销撤销机关、撤销理由与撤销后果都是出题角度。
案例索引
【案例索引一】 2008年9月初，某镇人民政府每天派人派车赶赴该镇的所有村庄宣传，要求每亩玉米缴费500元，农户在办理“砍伐证”、“准运证”后才能收割，否则将“处2000元以上罚款；情节较重②的，并处10日以上拘留”。镇政府的做法是否合法？为什么？
【案例索引二】 区土地发展中心于2009年4月16日向区房管局提出申请，要求颁发房屋拆迁许可证，并提交了相关材料。国务院《城市房屋拆迁管理条例》第7条第2款规定：“市、县人民政府房屋拆迁管理部门应当自收到申请之日起30日内，对申请事项进行审查；经审查，对符合条件的，颁发房屋拆③迁许可证。”请回答以下问题：
1．若区房管局认为区土地发展中心的申请材料不齐全的，应当如何处理？
2．若区房管局认为区土地发展巾心不符合获得许可的条件的，应当如何处理？
3．若区房管局认为区土地发展中心的许可申请事项依法属于市房管局职责范围的，应当如何处理？
4．区房管局应于几日内作出是否颁发许可证的决定？
知识点及实例
一、行政许可的特征
行政许可，是指行政机关根据相对人的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的具体行政行为。它具有以下特征：
1．发生被动性：行政许可只能依当事人的申请而发生，行政主体不能主动作出；
2．实质审查性：行政许可的实质在于审查申请人是否具备从事特定活动的法定条件；
3．内容授益性：申请人因获许可而可以行使许可的权利并获得相关权益，但并不排除在许可的同时
① 【答案】A、D。在本案，拘留被法院撤销，谈不上拘留执行的问题，自然不存在逃避拘留执行的问题；故B、C两项均不应选。另外，根据《治安管理处罚法》第110条的规定，被决定给予行政拘留处罚的人交纳保证金，暂缓行政拘留后，逃避行政拘留处罚的执行的，保证金予以没收并上缴国库，已经作出的行政拘留决定仍应执行，但是不存在对被决定给予拘留人进行罚款的问题。担保人不履行担保义务，致使被担保人逃避行政拘留处罚的执行的，才由公安机关对其处3000元以下罚款（《治安管理处罚法》第109条第2款），故选项C的说法不正确。
② 【案例索引一】不合法，理由如下：首先，能够设定行政许可的文件限于法律、行政法规、国务院决定、地方性法规和省级政府规章，镇政府的文件无权设定行政许可；其次，对行政许可事项规定收费只能是法律、行政法规，镇政府的文件无权对行政许可事项规定收费；最后，能设定行政处罚的文件限于法律、法规和规章，镇政府的文件无权设定行政处罚。
③ 【案例索引二】1．应当当场或者在五日内一次告知区土地发展中心需要补正的全部内容；2．说明不予许可理由，作出不予许可的书面决定，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利；3．应当即时作出不予受理的决定，并告知区土地发展中心向市房管局申请；4. 30日内。
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附加一定的条件或义务。
【理论阐释】
行政许可不同于行政确认：许可之前，相对人不可从事相应活动，而确认之前，相对人可从事相应活动。
【提醒注意】
有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批（《行政许可法》第3条第2款，以下未注明条文出处的，均为该法条文），不属于行政许可，因为此类审批属于内部行政行为。
①【例33.1】下列哪些属于行政许可？
A. 县工商局颁发企业营业执照
B．县房管局办理房屋抵押登记
C．省司法厅颁发律师执业证书
D. 国家知识产权局授予发明专利的决定
二、行政许可的设定
（一）可设定许可的事项
1．除第12条前5项所列事项可以设定行政许可外，其他事项是否可以设定行政许可，由法律、行政法规规定；
2．第12条所列事项，可以设定行政许可，也可以不设定行政许可，但若设定行政许可，必须属于第12条规定的事项；
3．结合第20条第1款规定，第12条所列事项若通过第13条所列方式能够予以规范的，原则上不设行政许可。
【提醒注意】
可设定许可事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：(1)公民、法人或者其他组织能够自主决定的；(2)市场竞争机制能够有效调节的；(3)行业组织或者中介机构能够自律管理的；(4)行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的（第13条）。
（二）设定文件
1．法律、行政法规、国务院决定、地方性法规和省级政府规章均可设定行政许可，即在没有上位法规定的情形下，为防止相对人的某种活动损害公共利益和社会秩序，而率先规定行政许以进行进行事前管控。
【理论阐释】
(1)设定行政许可，应当规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限（第18条）；(2)行政许可设定与具体规定不同。行政许可具体规定，是指在上位法已经对某一行政管理领域规定行政许可的情形下，对如何实施该行政许可作进一步具体化。
2．上述文件以外的规范性文件不得设定行政许可。其他规范性文件设定行政许可的，有关机关应当责令设定该行政许可的机关改正，或者依法予以撤销（第71条），并应当对直接责任人员给予处分。
【提醒注意】
(1)部门规章、较大的市政府规章，不可设定行政许可，但可具体规定；(2)法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件（第16条第4款）。
②【例33.2】下列哪些国家机关依法可以设定行政许可？
A．中国人民银行 B．江苏省南京市人民代表大会
C．江苏省人民政府 D．江苏省南京市人民政府
（三）设定权限
①② 【答案】A、C
【答案】B、C
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设定行政许可的文件
法律
行政法规
国务院决定
地方性法规
省级政府规章
设定权限之一
可设定经常性许可
仅可设定非经常性许可
可设定经常性许可
仅可设定非经常性许可
设定权限之二
可设定资格资质的许可，可设定组织的设立登记及其前置性许可
不可设定上述许可
【提醒注意】
(1)国务院决定设定的许可实施后，除临时性许可外，应及时提请制定法律，或自行制定行政法规；
(2)因行政管理需要，确需立即实施许可的，省级政府规章可设定临时性许可；该临时性许可实施满1年需要继续实施的，应提请本级人大及其常委会制定地方性法规。
①【例33.3】下列关于行政许可设定的说法哪些正确？
A．设定行政处罚的规范性文件范围与设定行政许可的规范性文件范围一致
B．国务院采用发布决定的方式可以设定临时性行政许可事项
C．省级政府规章只能设定临时性行政许可，且其实施满2年需要继续实施的，应当提请本级人大及其常委会制定地方性法规
D．《行政许可法》第12条所列事项尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理需要确需实施行政许可的，较大的市人民政府可以提请本级人大及其常委会制定地方性法规
（四）许可评价（第20条）
1．许可设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价（即应当定期评价）；认为通过第1 3条所列方式能够解决的，应当及时予以修改或者废止。
2．许可实施机关可以对已设定的行政许可的实施情况及存在的必要性适时进行评价（即可以适时评价），并将意见报告该许可设定机关。
3．公民、法人或者其他组织可以向许可设定机关和实施机关就许可设定和实施提出意见和建议。
（五）许可停止实施（第21条）
省级行政区域停止实施行政许可的条件，包括：
1．实体条件包括：(1)该许可由行政法规设定；(2)属于“有关经济事务的行政许可”，主要指企业或其他组织从事生产经营活动、提供服务以及相关活动的行政许可；(3)该许可在省级行政区域根据其经济和社会发展情况通过第1 3条所列方式能够解决。
2．程序条件：省级政府经国务院批准后决定。
②【例33.4】国务院《旅行社条例》设定了旅行社业务许可。下列哪些说法正确？
A．国务院应当定期对该行政许可进行评价
B．国家旅游局应当定期对该许可的实施情况及存在的必要性进行评价，并将意见报告国务院
C．国家旅游局制定的《旅行社条例实施细则》可以对实施该许可作具体规定
D．辽宁省大连市政府经该省政府批准后可以决定在本市范围内停止实施该许可
三、行政许可的实施机关
1．行政许可由行政机关、法律法规授权的组织或者受委托行政机关实施。
【提醒注意】
(1)授权具有管理公共事务职能的组织实施行政许可，依据可以是法律、行政法规，也可以是地方性法规；(2)委托实施行政许可的依据可以是法律、法规，也可以是规章；(3)行政许可只能委托给其他行政机关。
2．经国务院批准，省级政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权（第25条）。
【提醒注意】
行政许可的相对集中行使，国务院不得直接决定，只能由经国务院批准的省级政府决定。
① 【答案】B、D。部门规章和较大的市地方政府规章可设定行政处罚，但不可设定行政许可；国务院决定可设定行政许可，但不可设定行政处罚，故选项A错误。选项C中的“满2年”应为“满1年”，故错误。
② 【答案】A、C。选项B的定期评价表述错误，应当是适时评价。选项D的决定机关及批准机关均错误。
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3．“一个窗口对外”，即行政许可需要行政机关内设的多个机构办理的，该行政机关应当确定一个机构统一受理行政许可申请，统一送达行政许可决定（第26条第1款）。
4．行政许可依法由地方政府数个部门分别实施的，本级政府可以确定一个部门受理行政许可申请并转告有关部门分别提出意见后统一办理，或者组织有关部门联合办理、集中办理（第26条第2款）。
①【例33.5】关于行政处罚和行政许可行为，下列哪些说法是不正确的？
A．行政处罚和行政许可的设定机关均应定期对其设定的行政处罚和行政许可进行评价
B．法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，可依授权行使行政处罚权和行政许可权
C．国务院可以直接决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权和行政许可权
D．行政机关委托实施行政处罚和行政许可的组织应当是依法成立的管理公共事务的事业组织
四、行政许可的实施程序
（一）申请
1．相对人从事特定活动，依法需要取得行政许可的，应当以书面方式（包括信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等）向行政机关提出申请。
2．申请人可以委托代理人提出行政许可申请；但是，依法应当由申请人到行政机关办公场所提出申请的除外。
3．申请书需要采用格式文本的，行政机关应当向申请人提供格式文本（该文本中不得包含与申请行政许可事项没有直接关系的内容）。行政机关提供格式文本，绝对不得收费。
（二）受理
行政许可申请符合下列条件的，收到申请的行政机关应依法受理：
1．申请事项依法需要取得行政许可（若否，则即时告知申请人不受理）；
2．申请事项依法属于本行政机关职权范围（若否，则即时决定不予受理，并告知申请人向有关行政机关申请）；
3．申请材料齐全、符合法定形式（若申请材料存在可以当场更正的错误的，应当允许申请人当场更正；若申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在5日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理）。
【提醒注意】
行政机关受理或者不予受理行政许可申请，应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证。
【例33.6】2004年8月21日，刘某向乡政府提出建房申请，同年8月27日，乡政府通知刘某因为②申请材料不齐全，告知不予受理。对此，下列哪些说法是正确的？
A．刘某的申请材料不齐全的，乡政府应当当场或者在5日内告知刘某补正
B．乡政府告知刘某补正的，可以分多次告知需要补正的内容
C．乡政府决定不予受理是错误
D．乡政府依法已经受理了刘某的申请
（三）审查
1．许可审查
行政机关为决定是否准予许可，应当对申请人提交的申请材料进行审查；根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派2名以上工作人员进行核查。
2．听取意见
行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩；行政机关应当听取申请人、利害关系人的陈述、申辩
① 【答案】A、C、D。根据《行政许可法》第20条第1款的规定，行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价。但《行政处罚法》却没有类似规定，因此选项A不正确。
② 【答案】A、C、D。依照《行政许可法》第32条第1款第(4)项的规定，如果申请材料不齐全或者不符合法定形式的，行政机关应当一次告知申请人需要补正的全部内容而不能分多次告知，因此选项B不应选。根据《行政许可法》第32条第1款第(4)项的规定，行政机关应当当场或者在5日内告知，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理，因此，乡政府逾期告知不予受理，也是不对的，选项A、C、D应选。
31
等意见。
（四）决定
1．申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式，行政机关能够当场作出决定的，应当当场决定；不能够当场作出决定的，应当在法定期限内按照规定程序作出决定。
【提醒注意】
无论作出准予许可决定还是不予许可决定，均应当以书面形式作出，并同时告知申请人或利害关系人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利；若作出不予许可决定的，还应当说明理由。
2．作出准予许可决定，需要颁发许可证件的，应当自作出决定之日起10个工作日内向申请人颁发加盖本行政机关印章的许可证件；若不需要颁发的，不予颁发。
【提醒注意】
申请人取得的行政许可在全国范围内有效，必须符合下列条件：①该行政许可是法律、行政法规或国务院决定设定的；②该行政许可的适用范围没有地域限制。若有地域限制，只能在特定地域范围内有效，
【例33.7】根据执业医师法，取得医师资格的，可以向所在地县级以上人民政府卫生行政部门申请注册。符合注册条件的，受理申请的卫生行政部门应当自收到申请之日起三十日内准予注册，并发给由国务院卫生行政部门统一印制的医师执业证书。甲向市卫生局申请取得医师资格。市卫生局经审查认为甲符合①条件。下列哪些说法是正确的？
A．市卫生局作出的准予甲医师注册的决定，应当予以公开，公众有权查阅
B．市卫生局发给甲的医师执业证书上应当加盖该市卫生局的印章
C．市卫生局发给甲的医师执业证书上应当加盖国家卫生部的印章
D．市卫生局应当在准予注册之日起十日内发给甲医师执业证书
（五）实施期限
1．“20加10”规则
除可当场作出许可决定外，行政机关应当自受理许可申请之日起20个工作日内作出许可决定。20个工作日内不能作出决定的，经本行政机关负责人批准，可以延长10个工作日，并应当将延长期限的理由告知申请人。但法律、法规另有规定的除外。
【提醒注意】
对“20加10”规则作特别规定，只能由法律、法规进行，规章无权进行。
2．“45加15”规则
行政许可采取统一办理、联合办理、集中办理的，办理的时间不得超过45个工作日；45个工作日内不能办结的，经本级政府负责人批准，可以延长15个工作日，并应当将延长期限的理由告知申请人。
【提醒注意】
“45加15”规则仅适用于统一、联合或集中办理的行政许可。
3．下级初审期限
“下级初审，上级决定”的许可（即依法应当先经下级行政机关审查后报上级行政机关决定的行政许可），下级行政机关应当自其受理许可申请之日起20个工作日内（但法律、法规另有规定的除外）将初步审查意见和全部申请材料直接报送上级行政机关。
【提醒注意】
(1)行政机关实施行政许可的期限以工作日计算，不合法定节假日。(2)作出许可决定，依法需要听证、招标、拍卖、检验、检测、检疫、鉴定和专家评审的，所需时间不计算在许可实施期限内，但行政机关应将所需时间书面告知申请人。
【例33.8】《土地管理法》第62条中规定：农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人②民政府批准。下列哪项说法正确？
A．村民既可以直接向乡（镇）政府申请住宅用地许可，也可以直接向县级政府申请住宅用地许可
B．县级政府在审查批准村民提出的住宅用地许可申请时，可以要求村民再次提交其曾向乡（镇）政
①② 【答案】 A、B、D
【答案】D
32
府提交的全部申请材料
C．村民向乡（镇）政府申请住宅用地许可的，乡（镇）政府认为村民的申请不符合法定条件的，可以直接决定不予许可
D．某省人大常委会制定的《实施土地管理法办法》规定乡镇人民政府的审核期限是1月。该期限的规定是有效的
（六）许可听证
1．依职权举行听证
法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并①举行听证。
2．依申请举行听证
行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知中清人、利害关系人享有要求听证的权利；中请人、利害关系人依法提出听证申请的，行政机关应当组织听证。
【提醒注意】
行政许可听证与行政处罚听证类似，但存在以下区别：
(1)听证范围：许可听证既有依职权（涉及重大公益的许可），也有依申请（涉及重大私益关系的许可）；处罚的听证仅有依申请；
(2)公告：许可依职权听证须公告；依申请听证，必要时公告。处罚听证，不需要公告；
(3)申请听证期限：行政许可的申请人、利害关系人应在被告知听证权利之日起5日内提出；行政处罚决定程序中，相对人要求听证的，应在被告知后3日内提出；
(4)组织时间：相对人申请听证的，行政许可实施机关应在20日内组织听证；《行政处罚法》无类似规定；
(5)笔录效果：行政机关应根据听证笔录作出行政许可决定；《行政处罚法》无类似规定。
【例33.9】某公司准备在某市郊区建一座化工厂，向某市规划局申请规划许可。该市规划局认为此直①接影响周围居民的权益，故告知周围居民享有听证权。下列哪些说法是正确的？
A．周围居民要求听证应当在被告知后三日内
B．周围居民要求听证的，市规划局应当向社会公告并举行听证
C．周围居民要求听证的，市规划局应当在20日内举行听证
D．市规划局应当根据听证笔录作出是否许可的决定
（七）延续、有数量限制许可、许可收费
1．行政许可延续
被许可人需要延续许可有效期的，应当在该许可有效期届满30日前向许可决定机关提出申请；但法律、法规、规章另有规定的，依照其规定。行政机关应当根据被许可人的申请，在该许可有效期届满前决定是否准予延续；逾期未作决定的，视为准予延续。
2．有数量限制许可
有数量限制的行政许可，数个申请人的申请均符合法定条件、标准的，行政机关应当根据受理行政许可申请的先后顺序作出准予行政许可的决定（即采“受理在先”原则）；但法律、行政法规另有规定的，依照其规定（即若采“申请在先”规则，必须由法律、行政法规明确规定）。
3．行政许可收费
行政机关实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查，不得收取任何费用（即采“不收费”原则）；但法律、行政法规另有规定的，依照其规定（即若收费，必须由法律、行政法规规定）。
②【例33.10】根据行政许可法，下列哪些说法是正确的？
A．某企业的采矿许可证于2012年8月31日到期，则若无特别规定，该企业应最迟于2012年8月1日申请延续
①② 【答案】C、D
【答案】A、D
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B．某企业向某市水利局申请延续取水许可证有效期，若某市水利局在该许可证有效期届满前未作决定的，视为不准予延续
C．甲企业、乙企业均向某省国土资源厅申请开采某煤矿。若两企业的申请均符合法定条件、标准的，某省国土资源厅应当按照申请的先后顺序作出准予行政许可的决定
D．公司领取《营业执照》的，工商行政管理机关可以按照国务院《公司登记管理条例》收取设立登记费
五、行政许可的撤回、撤销与注销
（一）行政许可的撤回（第8条）
1．适用前提
相对人已经取得的行政许可合法，而且必须是为了公共利益的需要。
2．适用情形
(1)行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止；(2)准予行政许可依据的客观情况发生重大变化。
【提醒注意】
撤回许可的原因是因为该许可“事后违法”。
3．法律效果
撤回行政许可对相对人造成财产损失的，作出撤回行政许可决定的行政机关应当依法予以补偿。
（二）行政许可的撤销（第69条）
1．有权撤销的机关
(1)许可决定机关；(2)许可决定机关的上级行政机关；(3)法院。
【提醒注意】
(1)许可决定机关的上级行政机关，可以使上一级机关，也可以是上二级、上三级甚至上四级机关；(2)政府主管部门越权作出许可决定的，上级真正有职权的部门，属于其“上级主管部门”，依法有权撤销；(3)法院撤销许可，必须依照行政诉讼程序。
2．可撤销
(1)可撤销情形
行政机关违法作出许可决定的，该许可可以撤销，也可不撤销。
【提醒注意】
行政机关违法作出许可决定的情形，主要包括：①行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的；②超越法定职权作出准予行政许可决定的；③违反法定程序作出准予行政许可决定的；④对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的。
(2)撤销后处理
撤销对被许可人合法权益造成损害的，依法给予行政赔偿。
3．应撤销
(1)应撤销情形
被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得许可，即被许可人违法获得许可的，该许可应当撤销。
(2)撤销后处理
①被许可人基于许可取得的利益不受保护；②对被许可人进行处罚；③若取得的许可直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全，禁止3年申请该许可。
【提醒注意】
若相对人拟以不正当手段取得许可但未获得，行政许可申请属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，禁止1年申请该许可。
4．不撤销
符合可、应撤销情形，但可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销。
【提醒注意】
(1)许可撤销与撤回不同：①许可撤销是因为许可“原始违法”，而撤回是因为“事后违法”；②许可34
撤销导致当事人合法权益损害的，有关机关应当依法承担行政赔偿责任，而许可撤回导致当事人合法权益损害的，有关机关应当依法承担行政补偿责任。
(2)撤销许可与吊销许可证不同：①撤销许可是因为该许可本身是违法的（即违法因素发生在许可获得过程中），而吊销许可针对的是获得许可后的违法行为；②撤销许可的目的在于纠正违法行为，而吊销许可证的目的在于惩罚，属于行政 处罚；③撤销许可不适用听证程序，而吊销许可证适用听证程序。
【例33.11】刘某为设立“黄桥烧饼”加工企业，提供虚假材料向县卫生局申请卫生许可，县卫生局未经过严格审查，向其颁发卫生许可证。刘某领取该卫生许可证后，向县工商局办理了企业登记。县卫生①局在复查的过程中，发现了刘某通过欺骗手段获得卫生许可的情况，对此，下列哪些说法是正确的？
A．县卫生局依法吊销该卫生许可证
B．县卫生局依法对刘某行政处罚
C．县卫生局依法撤销该卫生许可
D．由于刘某已经进行了企业登记，县卫生局不得撤销该卫生许可
（三）许可注销（第70条）
行政许可的注销，是消灭行政许可法律关系的一种宣告。当行政许可的效力消失时，需要办理注销手续。行政许可注销情形，都是行政许可效力消失的情形。
【提醒注意】
有下列情形之一的，行政许可的效力丧失：①许可有效期届满未延续；②赋予自然人特定资格的许可，该自然人死亡或丧失行为能力的；③组织依法终止的；④许可被撤销、撤回，或许可证件被吊销；⑤因不可抗力导致许可事项无法实施。
【例33.12】刘某参加考试并取得《医师资格证书》。后市卫生局查明刘某在报名时提供的系虚假材料，于是向刘某送达《行政许可证件撤销告知书》。刘某提出听证申请，被拒绝。市卫生局随后撤销了刘某的②《医师资格证书》。下列哪些选项是正确的？
A．市卫生局有权撤销《医师资格证书》
B. 撤销《医师资格证书》的行为应当履行听证程序
C．市政府有权撤销《医师资格证书》
D．市卫生局撤销《医师资格证书》后，应依照法定程序将其注销
【实战贴士】
行政许可的撤回、撤销、注销以及变更本身也属于具体行政行为，依法可以申请行政复议或者提起行政诉讼。
专题三十四 行政强制措施
考点导读
【高频考点】
1. 设定行政强制措施的文件及其设定条件、权限
2. 行政强制措施的实施机关
3．查扣物的保管
【命题特点】
综合考查行政强制措施与行政处罚、行政许可等行为在某些方面的共同点与不同点。行政强制措施作为具体行政行为之一种，可以结合行政复议、行政诉讼一并考查。
案例索引
某县质监局根据群众举报对毛某棉胎店进行现场检查，并对其销售的棉胎82件、棉花32包就地查封，并现场抽取“一级”、“特级”、“优级”棉胎样品各一件，送交某检验所进行评定检验。该检验所出具毛某棉胎不合格的检验报告后，该县质监局对毛某作出罚款2000元的处罚，并决定解除查封。请回答下列问
① 【答案】B、C。吊销卫生许可证，是合法取得卫生许可证的前提下，由于存在严重违反卫生管理的行为而作出的行政处罚；在本案，卫生许可本身就是违法取得的，因此属于应当撤销，故选项A不应选，选项C应选。根据《行政许可法》第79条的规定，选项B应选。至于选项D，由于刘某是通过欺骗手段获得卫生许可的，刘某基于该卫生许可取得的利益不受保护，因此县卫生局仍得撤销卫生许可，而不管刘某是否将企业设立，故选项D不应选。
② 【答案】A、C、D
35
题：
1．该县质监局进行查封，必须哪类规范性文件授权才行？
2. 检验费用由谁承担？
3．县质监局的解除查封决定，是否意味着县质监局的查封是违法的？
知识点及实例
一、行政强制措施特征与种类
（一）特征
行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据毁损、避免危害发生、控制危险扩大等情形对人身自由实施暂时性限制，或者对财物实施暂时性控制的行为（《行政强制法》第2条第2款，以下未注明条文出处的，均为《行政强制法》法条）。它具有下列特征：
1．性质之行政性，即行政强制措施是行政机关在行政管理过程中采取的。
【提醒注意】
行政强制措施与刑事强制措施（包括拘传、刑事拘留、逮捕）、刑事查封（扣押、冻结）行为的区分点在于：前者是行政机关在行政管理过程中采取的；后两者是有关机关在刑事诉讼过程中采取的。
2．目的非惩罚性，即行政强制措施的目的是“为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等”。
3．手段直接强制性，即直接针对人身自由或财物采取，并以物理性动作实现；
4．存续暂时性，若目的已经达到或者条件已经消失的，即应解除。
【提醒注意】
行政强制措施与行政处罚的区别在于：前者的目的是“为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等”，具有暂时性，不是“结案性处理”；后者的目的是制裁违反行政管理秩序的行为，属于“结案性处理”。
（二）种类
行政强制措施的种类包括：(1)限制人身自由；(2)查封场所、设施或者财物；(3)扣押财物；(4)冻结存款、汇款；(5)其他行政强制措施（第9条）。
【提醒注意】
结合第10条、第11条规定，其他种类的行政强制措施，只能由法律或者行政法规创造出来。
②【例34.1】根据行政强制法，下列哪些属于行政强制措施？
A．某县人民政府认定某企业超标排污，作出责令该企业关闭的决定
B．某县交警队认定陈某饮酒后驾车，决定暂扣其驾照3个月
C．某公安派出所认定黄某有作案嫌疑身份不明，对其继续盘问8小时
D．某县工商局认定丁某销售的产品有严重质量问题，决定对该产品予以查封
二、行政强制措施的设定（第10、11条）
（一）设定文件
只有法律、行政法规、地方性法规有权设定行政强制措施。其他规范性文件均不可设定。
（二）设定权限
1．法律
(1)法律可以设定各种行政强制措施。
(2)限制人身自由、冻结和应当由法律规定的其他行政强制措施，必须由法律设定。
【提醒注意】
“应当由法律规定的其他行政强制措施”，行政强制法未作明确规定，但一般认为，需要进入住宅或者妨碍通信自由的行政强制措施，属于“应当由法律规定的行政强制措施”。
2．行政法规
有下列情形之一的，行政法规才可以设定行政强制措施：
①②① 【案例索引】1.须由法律、行政法规或地方性法规授权才行。2.检验费用由县质监局承担。3.不能。
【答案】C、D。选项A、B属于行政处罚。
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(1)尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的；
(2)法律中未设定行政强制措施的，但法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施的。
【提醒注意】
法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规不得作出扩大规定；法律中未设定行政强制措施的，行政法规不得设定行政强制措施，除非属于上述第(2)种情形。
【例34.2】《森林法》第37条第3款规定：“经省、自治区、直辖市人民政府批准，可以在林区设立木材检查站，负责检查木材运输。对未取得运输证件或者物资主管部门发给的调拨通知书运输木材的，木材检查站有权制止。”国务院《森林法实施条例》第37条规定：“经省、自治区、直辖市人民政府批准在林区设立的木材检查站，负责检查木材运输；无证运输木材的，木材检查站应当予以制止，可以暂扣无证运输的木材，并立即报请县级以上人民政府林业主管部门依法处理。”据此，木材检查站是否有权暂扣无①证运输的木材？
3．地方性法规
地方性法规设定行政强制措施，须同时符合以下条件：
(1)尚未制定法律、行政法规；
【提醒注意】
若已制定法律、行政法规，法律、行政法规对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，地方性法规不得作出扩大规定；若法律、行政法规中未设定行政强制措施的，地方性法规不得设定行政强制措施。
(2)属于地方性事务；
【提醒注意】
若属于“需要由中央统一规定的事项”，地方性法规不得设定行政强制措施。
(3)只能设定查封、扣押的行政强制措施。
②【例34.3】根据行政强制法及相关法律，下列关于行政强制措施设定的说法哪些正确？
A．法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，地方性法规不得作出扩大规定
B．尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定查封、扣押的行政强制措施
C．法律、行政法规中未设定行政强制措施的，但法律、行政法规规定特定事项由地方性法规规定具体管理措施的，地方性法规可以设定行政强制措施
D．尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，若属于地方行政管理事项，省级政府规章也可以设定查封、扣押的行政强制措施
三、行政强制措施实施的一般规定
（一）实施主体
1．行政强制措施只能由行政机关以及法律、行政法规授权的组织实施，且不得委托。
【提醒注意】
(1)只有法律、行政法规才能授予具有管理公共事务职能的组织实施行政强制措施。法律、行政法规授权的具有管理公共事务职能的组织实施行政强制措施，适用有关行政机关的规定。(2)行政处罚权、行政许可权可以委托，但行政强制措施权不得委托。
2．相对集中行使行政强制措施权
(1)相对集中行使行政强制措施权的行政机关，由行政强制法直接授权，不需要由国务院或者省级政府一一授权。
(2)相对集中行使行政强制措施权的行政机关，限于《行政处罚法》第16条规定的“相对集中行使行政处罚权的行政机关”。也就是说，行政强制措施权，随着相对集中的行政处罚权的转移而转移。
(3)相对集中的行政强制措施权仅限于与行政处罚权有关的行政强制措施。
3．行政强制措施的实施人员，必须符合下列条件：
① 【答案】无权，因为《森林法》没有设定此项行政强制措施，国务院《森林法实施条例》关于“可以暂扣无证运输的木材”的规定，属于扩大规定，应是无效的。
② 【答案】A、B
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(1)属于行政机关工作人员。若否，则不得实施行政强制措施。
(2)属于具备资格的行政执法人员。即使属于行政机关工作人员，但不具备执法资格的，也不得实施行政强制措施。
【提醒注意】
行政强制措施须由2名以上行政执法人员实施并出示执法身份证件。
【例34.4】国务院《无照经营查处取缔办法》第9条授予县级以上工商行政管理部门对涉嫌无照经营行为进行查处取缔时，可以扣押与无照经营行为有关的合同、票据、账簿等资料以及专门用于从事无照经①营活动的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物。下列哪一说法正确？
A．工商部门可以将该扣押权委托给其他行政机关实施
B．工商部门可以将该扣押权委托给依法成立的管理公共事务的事业组织实施
C．若对在城市道路、广场等室外公共场所无照经营的行为实施行政处罚的权限划归城管部门行使的，则与此处罚权相关的扣押权也由城管部门行使
D．工商部门可以聘请协管员实施扣押
（二）实施步骤
行政机关实施行政强制措施，遵循的一般程序大体分为下列三个步骤：
1．实施前报批
即实施前（但有例外）须向行政机关负责人报告并经批准。
【提醒注意】
在紧急情况下当场实施行政强制措施的，“在实施后”向行政机关负责人报告并补办批准手续：①若是财产强制措施的，应当在24小时内报告并补办批准手续；②若是人身强制措施的，在返回行政机关后“立即”报告并补办手续。行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的，应当立即解除。
2．通知当事人到场
(1)若是财产强制措施，当事人可到场，也可不到场；若是人身强制措施，当事人不到场的，采取措施强制到场。
(2)若当事人到场的，当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径，并听取当事人的陈述和申辩；若当事人不到场的，邀请见证人到场。
3．采取行政强制措施，并制作现场笔录
(1)若当事人到场的，现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；
(2)若当事人不到场的，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章。
【提醒注意】
(1)行政执法人员的签章是“必须”的，而当事人的签章不是“必须”的。(2)当场告知或者实施人身强制措施后，“立即”通知当事人家属实施机关、地点和期限，这仅适用于人身强制措施。
【例34.5】县公安局警察李某、王某在巡逻时发现蔡某使用小面包车运输淫秽的音像制品，拟扣押该②小面包车和淫秽品。下列哪些说法正确？
A．李某、王某可以当场实施扣押
B．李某、王某实施扣押时，应当制作现场笔录
C．李某、王某应当在现场笔录上签名或者盖章
D. 若蔡某不愿在现场笔录上签字或盖章的，李某、玉某可采取措施强迫其签字或盖章
四、实施查封扣押的行政强制措施
（一）查扣对象（第23条）
查扣对象，由相应的法律、行政法规、地方性法规规定。但须遵循“一限于，三不得”规则，即：(1)限于涉案的场所、设施或者财物；(2)不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物；(3)不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品；(4)不得重复查封已被其他国家机关依法查封的场所、，
①② 【答案】C
【答案】A、B、C
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设施或者财物。
（二）查扣程序（第24条）
决定实施查封、扣押的，除应当遵循行政强制措施实施的一般规定外，还应当制作并当场交付查封、扣押决定书和清单。查封、扣押清单1式2份，由当事人和行政机关分别保存。
【提醒注意】
(1)查封、扣押决定书应当载明：①当事人的姓名或者名称、地址，②查扣的理由、依据和期限，③查扣物的名称、数量等，④救济途径和期限以及⑤决定机关的名称、印章和日期。(2)不仅须当场交付决定书，还须当场交付清单。
【例34.6】某县食药局认定某药店销售的药品有严重质量问题，拟对该药品予以查封。下列哪些说法①正确？
A.若该药品已被县工商局查封的，该县食药局仍可以予以查封
B．该县食药局采取查封措施，必须具有法律、行政法规或者地方性法规的依据
C．该县食药局可以在实施查封措施之后的三日内才交付查封决定书
D．该县食药局采取实施查封时，应当当场交付清单
（三）查扣期限（第25条）
1．查封、扣押的期限不得超过30日；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过30日。法律、行政法规另有规定的除外。
【提醒注意】
只有法律、行政法规，才有权对查扣期间作特别规定。
2．延长查封、扣押的决定应当及时书面告知当事人，并说明理由。
3．对物品需要进行“四检”（即检测、检验、检疫或者技术鉴定）的，查封、扣押的期间不包括该期间（该期间应当明确，并书面告知当事人）。
【提醒注意】
“四检”的费用由行政机关承担。
【例34.7】国务院《无照经营查处取缔办法》第11条第1款规定：“工商行政管理部门实施查封、扣押的期限不得超过15日；案件情况复杂的，经县级以上工商行政管理部门主要负责人批准，可以延长15日。”2012年1月4日，某工商分局认定李某未取得证照即以宏光书店名义进行图书销售，决定扣押其图②书。关于该工商分局对图书的扣押期限的说法，哪些选项正确？
A．应适用《行政强制法》，因为法律的效力高于行政法规
B．应适用《无照经营查处取缔办法》，因为《行政强制法》允许行政法规作特别规定
C．因为《无照经营查处取缔办法》在行政强制法施行前颁布，其所规定的查扣期限无效
D．该工商分局延长扣押期限的，应当书面告知李某，并说明理由
（四）查扣物保管（第26条）
1．对查扣物，行政机关应当妥善保管，不得使用或损毁；造成损失的，应当承担赔偿责任。
2．对查封物，行政机关可以委托第三人保管，第三人不得损毁或者擅自转移、处置。因第三人的原因造成的损失，行政机关先行赔付后，有权向第三人追偿。
【提醒注意】
(1)对扣押物，行政机关不得委托第三人保管。(2)因第三人的原因造成被查封物损失的，受损失人不得直接要求第三人承担赔偿责任。
3．因查封、扣押发生的保管费用由行政机关承担，当事人不承担。
（五）解除查扣（第28条）
1．查扣目的达到或者条件丧失的，即不再需要采取查扣措施时，解除查扣。
2．解除查扣的后果：立即退还。若查扣物已拍卖的，仅退还拍卖所得款项。若已变卖的，退还变卖所得款项，但若变卖价格明显低于市场价格，给当事人造成损失的，应当给予补偿（注意不是“赔偿”）。
①② 【答案】B、D
【答案】B、D
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【提醒注意】
解除查扣，需由行政机关作出解除决定才解除。
【例34.8】某县质监局在查处千叶公司生产伪劣产品的案件中查封了该企业的相关产品，并委托华诚①仓储公司予以保管。下列说法正确的是：
A．千叶公司被查封的产品，县质监局不应委托他人保管
B．若华诚仓储公司擅自处理该产品的，该公司应当对千叶公司承担赔偿责任
C．若华诚仓储公司擅自处理该产品给千叶公司造成损失的，某县质监局应当 对千叶公司承担赔偿责任
D．华诚仓储公司保管该产品的费用，由千叶公司承担
五、实施冻结的行政强制措施（第29条至第33条）
1．冻结应遵循“一相当，一不得”要求（第29条第2款），即冻结存款、汇款的数额应当与违法行为涉及的金额相当；不得重复冻结已被其他国家机关依法冻结的存款、汇款。
2．冻结时，不通知当事人到场（故也不现场听取当事人陈述和申辩）、不制作现场笔录。但仍应：(1)实施前须向行政机关负责人报告并经批准、(2)由两名以上行政执法人员实施、(3)出示执法身份证件，并(4)向金融机构交付《冻结通知书》、(5)向当事人交付《冻结决定书》。
【提醒注意】
(1)查扣决定书，是实施查扣时当场交付；而冻结决定书，是实施冻结后三日内交付。但查扣决定书与冻结决定书的内容基本相同。
(2)金融机构对收到的《冻结通知书》没有实质审查义务，只尽形式审查义务，即该行政机关是否依法享有冻结权、冻结通知书是否符合法定形式等。
3．冻结程序中，金融机构遵循“两不得”义务，即“不得拖延，不得在冻结前向当事人泄露信息”。
4．冻结期限及其延长规则（第32条），与查扣期限及其延长规则（第25条）相同，只存在一个区别：冻结的特别期限，必须由法律规定；而查扣的特别期限，可以由法律规定，也可以由行政法规规定。
5．解除冻结的情形（第33条），与解除查扣的情形（第28条）相同。
【提醒注意】
查扣期限已经届满的，必须由行政机关作出解除决定，该查扣才解除；冻结期限已经届满的，即使行政机关未作解除决定的，该冻结也自动解除。
【例34.9】某县地税局在催缴税款过程中，拟对万达公司的银行账户予以冻结。下列哪些说法正确？②
A. 采取冻结措施，须经该局局长批准
B．由于《税收征收管理法》对冻结期限未作特别规定，故冻结的期限最长不得超过60日
C．县地税局应当在通知银行冻结前将冻结决定书交付给万达公司
D．冻结万达公司的金额应当相当于其应纳税款
专题三十五 行政机关强制执行
考点导读
【高频考点】
1. 执行前催告
2．执行和解
3. 代履行适用条件
【命题特点】
通过设臵小案例考查行政机关强制执行的具体程序规则。特别注意，行政强制法只是行政强制旁面的一般法，它并不排斥单行法律作具体的、个性化的规定，只要这个具体的、个性化的规定不予行政强制法相抵触，均可继续适用。
案例索引
①② 【答案】C
【答案】A、B、D。冻结决定书实施冻结后三日内交付，而非之前，故选项C错误。
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某县公安局警察李某、王某在巡逻时发现蔡某使用小面包车运输淫秽的音像制品，于是扣押该小面包车和淫秽品。后来，该县公安局对蔡某作出收缴淫秽品以及行政拘留15日、罚款3000元的决定。蔡某收①到决定书之日起15日内未到指定银行缴纳罚款。请回答下列问题：
1.县公安局若对蔡某加处罚款的，每日数额是多少元？
2. 县公安局可否拍卖小面包车以抵缴罚款？若可，还须履行何种程序？还须符合哪些条件？
3．县公安局可否采取变卖小面包车以抵缴罚款？
知识点及实例
一、行政机关强制执行概述
1．行政机关强制执行是指具有强制执行权的行政机关，对不履行行政决定的相对人，强制其履行义务的行为（第2条第3款）。
【提醒注意】
(1)行政机关强制执行的前提是存在生效的行政决定（即具有执行力的具体行政行为）。(2)行政机关强制执行的效果是对相对人人身、财产的限制或剥夺，但这种效果来自于作为执行根据的行政决定，而不是来源于行政强制执行。(3)行政机关强制执行本身，也属于具体行政行为，依法可申请行政复议或提起行政诉讼。
2．行政机关强制执行的方式包括：(1)加处罚款或者滞纳金；(2)划拨存款、汇款；(3)拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物；(4)排除妨碍、恢复原状；(5)代履行等方式（第12条）。
3．哪些行政机关，对哪类行政决定具有行政强制执行权，以及执行的对象、条件、方式和程序，均由法律规定（第13条）。
【提醒注意】
(1)法律以外的规范性不得设定行政强制执行。(2)若法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关只能申请法院强制执行。
【例35.1】《广告法》第48条第3款规定：“当事人逾期不申请复议也不向人民法院起诉，又不履行处罚决定的，作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。”某县工商局以某企业伪造广告审查决定②文件为由决定罚款3万元。下列说法正确的是：
A．该县工商局可扣押该企业物品并予以拍卖，以抵缴罚款
B．该县工商局可通知银行划拨该企业存款，以抵缴罚款
C．若该企业拒不缴纳罚款的，该县工商局只能依法申请法院强制执行
D．若该企业拒不缴纳罚款的，该县工商局可以自己直接强制执行，也可以依法申请法院强制执行
二、行政机关强制执行前程序（第35至第38条）
1．行政机关实施强制执行前，应当送达催告书、听取意见、制作并送达强制执行决定书。
【提醒注意】
催告书应当载明：①履行义务的期限和方式；②涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；③当事人依法享有的陈述权和申辩权。
2．作出强制执行决定
(1)行政机关作出强制执行决定，至少须满足下列3个条件：①经催告；②当事人逾期仍不履行行政决定；③当事人不履行是无正当理由的。
【提醒注意】
存在不经催告的例外情形：一是执行罚（但法律另有特别规定的除外）；二是立即代履行。
(2)若需执行的行政决定是责令拆除违法的建筑物、构筑物、设施等，具有强制拆除权的行政机关作出强制拆除决定，还需符合以下条件：①行政机关以公告方式限期当事人自行拆除，即“违建拆除”应当将“公告”和“催告”结合，即在强制执行前公告，限期当事人自行拆除；当事人逾期不拆除的，在正式强制拆除前，还应当催告；②当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼。
① 【案例索引】1．每日数额为90元，至多加处3000元。2．可。须履行催告程序；须等待蔡某的申请行政复议和起诉的救济期限届满且他未申请救济。3.不可变卖，只可以拍卖方式。
② 【答案】C
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(3)立即决定强制执行的适用情形是：在催告期间，有证据证明当事人有转移或者隐匿财物迹象。
【提醒注意】
(1)强制执行决定书应载明：当事人的姓名或者名称、地址，强制执行的理由、依据、方式和时间，救济途径和期限以及决定机关的名称、印章和日期。
(2)对催告，不可申请行政复议或提起行政诉讼。对行政机关作出的强制执行决定，可申请行政复议或提起行政诉讼。
【例35.2】《城乡规划法》第68条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”某企业未取得建设工程规划许可证即开建厂房。2012年1月7日，某①市规划局责令其在15日内拆除。该企业收到决定书后一直不拆除已建厂房。下列说法正确的是：
A．该企业在15日内不拆除厂房的，该市规划局就可采取措施强制拆除该厂房
B．在该企业的申请行政复议和起诉期限内，市政府不得责成有关部门强制拆除措施
C．市政府责成有关部门强制拆除措施前，还应当通过公告形式催告该企业自行拆除
D．对催告，该企业有权进行陈述申辩
三、中止执行与终结执行
（一）中止执行
有下列情形之一的，中止执行：(1)当事人履行行政决定确有困难或者暂无履行能力的；(2)第三人对执行标的主张权利，确有理由的；(3)执行可能造成难以弥补的损失，且中止执行不损害公共利益的；(4)行政机关认为需要中止执行的其他情形（第39条第1款）。
【提醒注意】
(1)第39条第1款对中止执行情形的规定，是“不完全列举”。“其他情形”，比如强制执行可能导致被执行人过激行为（自杀或暴力对抗），或者发现执行的行政决定可能需要依法变更或撤销。
(2)恢复执行：中止执行，是暂时停止执行，不是永久停止执行。因此，中止执行的情形消失后，行政机关应当恢复执行。
（二）不再执行
须同时具备以下条件：①对没有明显社会危害；②当事人确无能力履行；③中止执行满三年未恢复执行。
（三）终结执行
有下列情形之一的，终结执行：(1)公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承受人的；(2)法人或者其他组织终止，无财产可供执行，又无义务承受人的；(3)执行标的灭失的；(4)据以执行的行政决定被撤销的；(5)行政机关认为需要终结执行的其他情形（第40条）。
【提醒注意】
“中止执行”是执行程序的暂时停止，可能恢复；“终结执行”是执行程序的结束，作为执行根据的行政决定确定的内容没有得到落实，但不再恢复执行；“执行完毕”时，作为执行根据的行政决定确定的内容已经全部落实。
【例35.3】某县地税局责令某企业纳税l万元。该企业负责人王某对税务人员陈某表示，暂无交税能②力。该县地税局派遣稽查人员核实，该企业却无交税能力。下列说法正确的是：
A．该县地税局应当决定中止执行
B．该企业一直无交税能力，若过了三年的，该县地税局应当对该纳税决定不再执行
C．该企业破产时该税款未能获清偿的，该县地税局应当决定终结执行
D．若该纳税决定被申请复议的，即使该企业在复议审理期限恢复交税能力，该县地税局也不可执行
四、执行回转与执行和解
（一）执行回转（第41条）
① 【答案】B、C、D。《城乡规划法》第68条没有赋予规划部门直接强制拆除的权限，且强拆违章建筑须以公告方式催告，并须等待相对人的申请行政复议和起诉的救济权丧失。故选项A错误。
② 【答案】A、B、C。复议不停止执行，故选项D错误。
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1．执行回转可能发生在执行中，也可能发生在执行完毕后。
2．执行回转的原因：据以执行的行政决定被撤销、变更，或者执行错误。
3．执行回转的方式：恢复原状或者退还财物；不能恢复原状或者退还财物的，依法给予行政赔偿。
（二）执行和解（第42条）
1．执行和解的形式是达成执行协议。
2．执行协议不得损害公共利益和他人合法权益。
3．执行协议的内容分为两种：(1)可以约定分阶段履行；(2)当事人采取补救措施的，可以减免加处的罚款或者滞纳金。
4．执行协议的效力：应当履行；不履行执行协议的，恢复强制执行。
【例35.4】某企业欠缴税款100万元。某市国税局海淀分局发现该企业无财产可供执行。经协商，海①淀分局与该企业达成在两年内分六期履行的协议。下列说法正确的是：
A．该协议属于民事合同
B．该协议因损害公共利益而无效
C．该协议对该企业具有约束力
D．海淀分局在任何情形下均可单方解除该协议
五、金钱给付义务的执行
（一）执行罚（第45条）
1．适用执行罚（即加处罚款或者滞纳金）条件是：当事人逾期不履行金钱给付义务。
2．执行罚标准，《行政强制法》未作明确规定，由法律、行政法规等规范性文件具体规定。该标准应当告知当事人，且加处数额不得超出本金。
【提醒注意】
被处罚人到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的3%加处罚款（《行政处罚法》第51条第1项）；纳税人到期不缴纳税款的，扣缴义务人到期不解缴税款的，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金（《税收征收管理法》第32条）；用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，按日加收万分之五的滞纳金（《社会保险法》第86条）。
【例35.5】《水法》第70条规定：“拒不缴纳、拖延缴纳或者拖欠水资源费的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令限期缴纳；逾期不缴纳的，从滞纳之日起按日加收滞纳部分千分之二的滞纳金，并处应缴或者补缴水资源费一倍以上五倍以下的罚款。”某企业应缴水资源费300②万元，但拒不缴纳。某市水利局责令限其30日内缴纳，但仍不缴纳。下列说法正确的是：
A．《水法》第70条关于“处应缴或者补缴水资源费一倍以上五倍以下的罚款”的规定，与《行政强制法》相抵触，故不应适用
B．《水法》第70条所规定的加收滞纳金及并处的罚款，均为执行罚
C. 该市水利局应按日加收滞纳金
D．该市水利局应对该企业处以罚款
（二）直接执行
1. 金钱给付义务，若通过执行罚就能达到履行目的，则不进一步采取直接强制执行。
2. 若实施加处罚款或者滞纳金超过30日，经催告当事人仍不履行的，具有行政强制执行权的行政机关可以强制执行。
【提醒注意】
此类行政机关，可依法采取查封、扣押、冻结措施，并可依法进一步实施拍卖、划拨等直接强制执行措施。划拨的，先由行政机关决定，再书面通知，最后由金融机构立即划拨。拍卖的，由行政机关委托拍卖机构进行，行政机关不得自行拍卖。
(3)通过执行罚未能达到履行目的，但作出金钱给付义务的行政决定的行政机关依法不具有行政强制
① 【答案】C。该协议属于行政合同，对海淀分局和该企业均有约束力，海淀分局无权单方解除除非该企业不履行该协议。该协议内容仅仅是分期履行，谈不上不损害公共利益。
② 【答案】C、D
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执行权的，则只能依法申请法院强制执行。“但是，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，经催告仍不履行的，在实施行政管理过程中已经采取查封、扣押措施的行政机关，可以将查封、扣押的财物依法拍卖抵缴罚款”（第46条第3款）。
【提醒注意】
对上述“但书”，分析如下：
(1)该执行方式只能是拍卖。
(2)该拍卖的对象仅仅是查封、扣押的财物，而且该查封、扣押是实施行政管理过程中就已经采取的。这就意味着，此类行政机关必须依照法律、行政法规或地方性法规规定，具有查封、扣押权。
(3)该执行的金钱给付义务是罚款的行政处罚决定确定的。
(4)采取该拍卖之前，还须满足下列两个条件：一是，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼；二是，经催告仍不履行。
【例35.6】《税收征收管理法》第88条第3款规定：“当事人对税务机关的处罚决定逾期不申请行政复议也不向人民法院起诉、又不履行的，作出处罚决定的税务机关可以采取本法第四十条规定的强制执行措施，或者申请人民法院强制执行。”某县国税局以某企业偷税为由给予3万元罚款。该企业收到罚款决①定书之日起15日内未到指定银行缴纳罚款。下列说法正确的是：
A．县国税局可以对该企业按日加处罚款
B．若县国税局对该企业采取直接强制执行措施，必须等待该企业的申请行政复议和起诉期限届满
C．县国税局对该企业采取直接强制执行措施之前，仍需要催告该企业履行
D．县国税局对该企业采取直接强制执行措施的，必须作出强制执行决定
六、代履行
（一）概述
1．代履行，是指当事人拒绝履行或者无能力履行义务时，行政机关决定由其或者第三人代替当事人履行义务，履行费用由当事人承担。
2．代履行适用于可替代履行义务，即他人履行该义务能达到当事人履行同样的状态。
【提醒注意】
(1)金钱给付、不作为以及具有高度人身依附性的作为义务不可适用代履行。
(2)代履行须遵循“自动履行优先原则”，即当事人履行的，停止代履行。
（二）代履行情形
行政机关作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，可以代履行（第50条）。
【提醒注意】
第50条是普遍授权，不需要其他法律再设定。即只要符合该条情形，行政机关均可以实施代履行，不需要单行法律的个别授权。
（三）代履行实施
1．代履行主体
代履行可以由行政机关实施，也可以由第三人实施。该第三人由行政机关委托，且没有利害关系。
2．代履行程序
分为以下四步：(1)代履行前送达决定书；(2)代履行三日前催告当事人履行；(3)代履行时派员到场监督和(4)代履行完毕后在执行文书上签章。
【提醒注意】
(1)代履行决定书应当载明当事人的姓名或者名称、地址，代履行的理由和依据、方式和时间、标的、费用预算以及代履行人。(2)在执行文书上签章的主体是：行政机关到场监督的工作人员、代履行人以及当事人或者见证人。
3．代履行费用
(1)在代履行决定书中应当载明代履行的费用预算，即代履行费用应当事先基本明确。
① 【答案】A、B、C、D。选项B之所以正确，是因为《税收征收管理法》第88条第3款的规定。
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(2)代履行的费用按照成本合理确定。
(3)代履行费用，由当事人承担，但法律另有规定的除外。
【例35.7】光彩公司围湖造地。某市水利局对该公司作出责令其停止围湖造地、恢复原状。一该公司停止了围湖造地行为，一但不恢复原状。某市水利局决定由宏达公司代为恢复原状。下列说法正确的是：①
A. 由宏达公司代为恢复原状前，市水利局应1当向光彩公司送达决定书
B．宏达公司开始恢复原状前，市水利局仍应提前三日催告光彩公司恢复原状
C．光彩公司与宏达公司之间存在委托与被委托的民事关系
D. 宏达公司代为恢复原状的费用，由市水利局承担
（四)立即代履行
1. 立即代履行适用于“需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物”的作为义务（第52条）。
2．普通代履行需要催告，但立即代履行种没有催告程序。 当事人不在场的；行政机关在实施后立即通知即可。
【提醒注意】
第52条也是普遍授权，不需要其他法律再设定。即只要符合该条情形，行政机关均可以立即实施代履行，不需要单行法律的个别授权。
专题三十六 申请法院强制执行行政决定
考点导读
【高频考点】
1. 申请法院强制执行期限
2. 受理申请强制执行的管辖
3. 法院对强制执存申请的实质审查
【命题特点】
往往通过设臵“小案例”予以考查，四个选项往往涉及非诉行政强制执行制度（即行政机关申请法院强制执行行政决定制度）的不同侧面，甚至有时故意与相关制度混淆，以迷惑考生。特别注意：《行政强制法》关于非诉行政强制执行制度的规定，与《行政诉讼法解释》的某些规定并不一致。这些不一致之处，应以《行政强制法》为准。
案例索引
某村村民宋大与邻居宋二，中间有一条公用通道。2012年1月4日，宋大向县土管局反映宋二建房时侵占了公用通道。县土管局经过实地调查，听取宋大、宋二以及该村村委会主任等人的意见，以违规建房为由，于同年1月17日作出给予宋二2000元罚款的决定。同月18日宋二收到该罚款决定书，但不缴纳②罚款。请回答以下问题：
1．县土管局可否以宋二不缴纳罚款为由加处罚款？
2．宋二拒不缴纳罚款，若县土管局申请法院强制执行的，其申请执行期限如何起算？
3．若县土管局申请法院强制执行的，在申请执行前还须践行何种程序？
知识点及实例
一、申请法院强制执行行政决定的一般条件
（一）行政决定条件
这包括以下两个方面：
(1)依法可以由法院执行。
【提醒注意】
法律规定行政决定由行政机关自行强制执行的，不得申请法院执行，比如行政拘留处罚决定（《治安
①② 【答案】A、B
【案例索引】1．可以。2．申请执行期限是自宋二的申请复议期限和起诉期限均届满之日起3个月内。3．须践行催告程序，即以书面形式催告宋二履行义务；催告书送达10工作日后宋二仍未履行义务的，县土管局才可申请法院强制执行。
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管理处罚法》第103条）、征税决定（《税收征收管理法》第37条、第40条）、责令限期拆除违反城乡规划的建筑物（《城乡规划法》第68条）。
(2)具备法定执行效力，即已经生效并具有可执行内容。
【提醒注意】
所谓“具有可执行内容”，是指该行政决定为当事人设定义务，且该义务依法可以强制执行。
①【例36.1】行政机关对下列哪个已经生效的具体行政行为可以依法申请人民法院强制执行？
A．罚款5000元 B．行政拘留12天
C．对公民甲发放抚恤金l万元 D．对公民乙、丙进行婚姻登记
（二）申请人条件
(1)申请人须是作出该行政决定的行政机关或被授权组织；若该行政决定是行政裁决的，还可以是该行政裁决确定的权利人（《行政诉讼法解释》第94条）。
【例36.2】某化工厂长期向临近的某村的池塘排放工业废水，致使该村的井水无法饮用。张华村委会遂要求甲县环保局处理。甲县环保局不予理睬，张华村委会遂又请求某市环保局（位于该市乙区）处理。2011年12月16日，某市环保局作出责令立即停止排放废水、罚款3万元的决定，并送达该村村委会和化②工厂。若化工厂逾期不申请复议也不起诉，且又不履行的，市环保局决定应当如何强制执行？
A．由市环保局强制执行 B．由市环保局申请法院强制执行
C．由甲县环保局强制执行 D．由甲县环保局申请法院强制执行
(2)若行政机关不具有自行强制执行权的，只要符合受理条件，法院就应当受理其强制执行申请（注意此处的“应当”二字）；但若具有自行强制执行权的，但依法申请法院执行的，即使符合受理条件，法院也可以不受理（《行政诉讼法解释》第87条）。
【例36.3】《海关法》第93条规定：“当事人逾期不履行海关的处罚决定又不申请复议或者向人民法院提起诉讼的，作出处罚决定的海关可以将其保证金抵缴或者将其被扣留的货物、物品、运输工具依法变价抵缴，也可以申请人民法院强制执行。”某海关以某企业有走私嫌疑扣留其手机2万件。后该海关对该③企业作出罚款5万元的决定。但该企业逾期不缴纳罚款。下列说法正确的是：
A．该海关可以依法申请法院强制执行
B．该海关可以依法将其被扣留的手机变价抵缴罚款
C．若该海关申请法院强制执行的，即使符合受理条件，法院也可以不受理
D．该企业逾期不申请复议或者提起行政诉讼的，该海关才可依法将其被扣留的手机变价抵缴罚款
（三）催告条件
申请法院强制执行前，应当催告被申请人履行义务。
【提醒注意】
若需执行的行政决定是责令拆除违法的建筑物、构筑物、设施等，行政机关申请法院强制执行前，还须以公告方式限期当事人自行拆除。
（四）被申请人条件
这包括三个方面：(1)被申请人是该行政决定确定的义务人。(2)被申请人在法定期限内不提请行政救济（即不申请行政复议或者提起行政诉讼）。(3)在收到催告书之日起十日内仍未履行义务。
（五）申请执行期限
(1)行政机关申请的，是被申请人提请行政救济的期限届满之日起3个月内；
(2)权利人申请法院执行行政裁决的，是行政机关申请执行期限届满之日起90日内（《行政诉讼法解释》第94条）。
④【例36.4】基本案情与例36.2相同。请问：有关行政机关应当在什么期限内向法院申请强制执行？
（六）管辖条件，即属于收到申请的法院管辖。
① 【答案】A。B项只能由其决定机关（公安机关或国家安全机关等）执行；C项是授予公民权利，而非对公民设定义务；D项只是确认一定的法律事实或者法律关系，也非对公民设定义务。故BCD项均不具有可执行内容。
② 【答案】B。根据《环境保护法》第40条的规定，环保部门无直接强制执行权，故只能申请法院强制执行其行政决定。
③ 【答案】A、B、C、D
④ 【答案】自化工厂起诉期限届满之日起3个月内。
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(1)就地域管辖而言，由申请人（即行政机关）所在地法院管辖；但执行对象是不动产的，由不动产所在地法院管辖。
(2)就级别管辖而言，按照行政诉讼级别管辖规则，确定非诉行政执行案件的管辖法院的级别。
【提醒注意】
县级以上人民政府土地管理部门根据《土地管理法实施条例》第45条的规定，申请人民法院执行其作出的责令交出土地决定的，除应当符合上述条件外，还应当符合《农村集体土地案件规定》第14条第1款所述前3项条件，即①征地方案已获批准；②征地已实施；③已提供安臵补偿。
①【例36.5】基本案情与例36.2相同。请问：有关行政机关应当向哪个人民法院申请强制执行？
【例36.6】基本案情与例36.3相同。请问：若该海关申请法院强制执行的，应当向哪个人民法院申②请？
二、申请法院强制执行行政决定的申请材料
行政机关向人民法院申请强制执行，应当提供下列材料：(1)强制执行申请书；(2)行政决定书及作出决定的事实、理由和依据；(3)当事人的意见及行政机关催告情况；(4)申请强制执行标的情况；(5)法律、行政法规规定的其他材料（第55条）。
【提醒注意】
(1)强制执行申请书应当由行政机关负责人签名，加盖行政机关的印章，并注明日期。(2)其他申请材料，只能由法律、行政法规明确规定，地方性法规、规章等规范性文件无权规定，法院也无权擅自增加。(3)行政机关申请法院强制执行，不缴纳申请费。
三、对行政裁决申请法院强制执行（《行政诉讼法解释》第90条）
1．“行政机关根据法律的授权对平等主体之间民事争议作出裁决”就是行政法理论上所称“行政裁决”。行政裁决属于具体行政行为。
2．除行政机关可申请法院强制执行行政裁决外，权利人（即行政裁决确定的权利人或者其继承人、权利承受人）也可申请法院强制执行。
3．权利人申请法院强制执行，还必须满足下列条件：(1)行政机关未申请，也没有依法自行强制执行（若依法具有行政强制执行权的）；(2)行政机关申请法院强制执行的期限届满。
4．权利人的申请期限，是行政机关申请执行期限届满之日起90日内。
【例36.7】甲、乙两村因某一土地所有权发生争议，县人民政府将该土地确定为甲村所有，乙村逾期③未申请行政复议，但仍继续占有并使用该片土地。下列说法正确的是：
A．甲村无权向人民法院申请强制执行
B．县政府可以向人民法院申请强制执行
C．甲村若申请法院强制执行，必须等待县政府的申请执行期限届满才行
D．甲村可以对乙村提起民事诉讼，要求乙村退还土地
四、法院裁定是否受理
1．法院接到行政机关强制执行的申请后应当审查，以裁定是否受理。
2．该审查的内容是确定是否符合法定的申请条件以及是否提供法定的申请材料；
3．该审查的期限是5个工作日（第56条第1款）。
4．法院对符合条件的申请，应当立案受理，并通知申请人；对不符合条件的申请，应当裁定不予受理（《行政诉讼法解释》第86条第2款）。
5．行政机关对人民法院不予受理的裁定有异议的，可以在15日内向上一级人民法院申请复议，上一级人民法院应当自收到复议申请之日起15日内作出是否受理的裁定（第56条第2款）。
五、法院裁定是否执行
法院受理行政机关申请强制执行案件后，并非都必须执行。人民法院还需进一步进行审查，以裁定是否予以执行。对此，注意下列5点：
①② 【答案】乙区人民法院。
【答案】该海关所在地的中级人民法院。
③ 【答案】B、C
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1．审查内容
此审查主要内容是确定被申请执行的行政决定是否明显违法并损害被执行人合法权益。
2．审查步骤
若经初步的形式审查发现该行政决定明显违法的，则进入实质审查；若经初步的形式审查未发现，则止于该形式审查，不进一步进行实质审查。
【提醒注意】
即使进一步进行实质审查，也仅仅是对被申请执行的行政决定进行是否存在明显违法的审查，该审查力度明显弱于通过行政诉讼对具体行政行为合法性的审查。
【理论阐释】
“明显违法”的行政决定，根据行政法理论，属于无效行政决定。既然无效，当然不具备法定执行效力，故法院应当裁定不予执行。
3. 审查期限
若只进行形式审查，则审查期限是受理之日起7个工作日内；若进一步进行实质审查，则审查期限是受理之日起30日内。
4．审查方式
若只进行形式审查，则采取书面审查方式，不需要听取意见；而进一步进行 实质审查的，在作出裁定前可以听取被执行人和行政机关的意见。
5. 审查组织
不管是初步的形式审查，还是进一步的实质审查均应由行政审判庭组成合议庭进行（参照《行政诉讼法解释》第193条）。
【提醒注意】
1.不管是不受理，还是不予执行，法院均以“裁定”方式处理。对不予执行裁定，法院的送达期限是5个工作日。
2．对法院作出的不受理、不予执行的裁定，行政机关有权申请复议。关于该复议一注意以下4点：
(1)该复议不属于《行政复议法》规定的行政复议；
(2)该复议的受理机关是上一级人民法院；
(3)该复议的申请期限是接到裁定之日起15日内；
(4)受理机关的处理期限是15日（复议不受理裁定）或30日（复议不予执行裁定）。
【例36.8】县卫生局申请县人民法院强制执行对甲企业的罚款20万元的决定。下列说法哪些是正确①的？
A．不管该罚款决定是否合法，县法院都应当裁定准予执行，并交付执行庭采 取强制执行措施
B．该罚款决定必须是合法的，县法院才可裁定准予执行
C．只要该罚款不存在明显违法情形，县法院就应当裁定准予执行
D. 若县法院裁定不予执行的，县卫生局可以向中级人民法院申请复议
六、法院执行
（一）行政决定的执行
1. 法院裁定执行后，由本院负责强制执行非诉行政行为的机构执行(《行政诉讼法解释》第93条）。
2. 法院裁定执行后，一般应当在立案之日起3个月内执结；有特殊情况须延长的，应当报请本院院长或副院长批准。
【提醒注意】
因情况紧急，为保障公共安全，行政机关可以申请法院立即执行。经法院院长批准，法院应当自作出执行裁定之日起5个工作日内执行(第59条)。即在此情形下，不适用“3个月”的普通执行期限，而适用“5个工作日”的执行期限。
3. 执行费用，由被执行人承担，行政机关不承担，法院也不承担。
（二）申请执行前财产保全
① 【答案】C、D
48
申请法院强制执行前，有充分理由认为被执行人可能逃避执行的，可以申请法院采取财产保全措施。行政裁决确定的权利人申请的，应当提供相应的财产担保（《行政诉讼法解释》第92条）。
【提醒注意】
若行政机关申请执行前财产保全，不需要提供担保。
专题三十七 政府信息公开
考点导读
【高频考点】
1．政府信息公开申请
2．被动公开政府信息的收费
【命题特点】
通过选择型的“小案例”，考查考生对相关法条的熟悉度。考生只要熟悉相关法条，即可作答此类题目。
案例索引
2008年初，市人民政府推出乘坐公交车打折惠民举措，并采取票款补贴的方式对客运公司所减少的票款收入进行补偿。按照有关规定，区政府燕山办事处负责对燕运龙客运中心所属可运行线路的票款打折情况的监督管理、客流量测评及补贴款发放。燕运龙客运中心对所属线路的客流量进行实际测算并将数据上报燕山办事处，但燕山办事处拒不告知其所测量的客流量数据，且对补贴的数额不告知相关依据。故燕运龙客运中心不服，诉之法院，要求区政府燕山办事处向其公布票款补贴依据、客流量测算数据。一审法院①以燕运龙客运中心所诉事项属于应予举报事项，不属于行政诉讼受案范围为由裁定不予受理。
(1)客运中心向燕山办事处申请告知有关事项，该申请书应当包括哪些？
(2)对客运中心的申请，燕山办事处一般应当在几日内答复？
(3)一审法院的裁定是否正确？
知识点及实例
本专题未作特别说明的，均为《政府信息公开条例》条文。
一、信息公开的组织
（一）政府信息公开工作主管部门（第3条）
1．政府信息公开工作的主管部门原则上是本级人民政府的办公厅（室）。
2．政府信息公开工作的主管部门的职责是推进、指导、协调、监督本行政区域的政府信息公开工作。
【理论阐释】
政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。
（二）政府信息公开工作机构（第4条）
1．机构指定
各级人民政府及县级以上人民政府部门应当指定机构（即政府信息公开工作机构）负责本行政机关政府信息公开的日常工作。这意味着政府信息公开工作机构，原则上是现有机构，而非专门设立的机构。
2．机构职责
政府信息公开工作机构的主要职责是：
(1)具体承办本行政机关的政府信息公开事宜；
(2)维护和更新本行政机关公开的政府信息；
(3)组织编制本行政机关的政府信息公开指南、政府信息公开目录和政府信息公开工作年度报告；
(4)对拟公开的政府信息进行保密审查。
②【例37.1】下列关于政府信息公开的主管部门及工作机构的说法，哪些是正确的？
A．市人民政府办公厅作为政府信息公开工作的主管部门，其职责是领导该市政府信息公开工作
B．县公安局的信息办作为该局政府信息公开工作机构，维护该局公开的政府信息
① 【案例索引】(1)该申请书应当包括；申请人的姓名或者名称、联系方式、申请公开的政府信息的内容描述和申请公开的政府信息的形式要求等事项；(2)15个工作日；(3)不正确，本案属于行政诉讼受案范围。
② 【答案】B、C、D
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