2024年1月31日发(作者：)
刑法理论观点展示（背诵版）——张宇琛一、量刑规则与加重构成要件第二百六十四条【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。分歧：“数额巨大或者有其他严重情节的”、“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的”究竟属于加重构成要件？还是量刑情节？观点一：属于加重构成要件，存在既遂与未遂的问题。如甲来到金库欲盗窃数额巨大的黄金，但是只窃得数额较大的黄金，则甲同时构成盗窃数额巨大的未遂和盗窃数额较大的既遂，按想象竞合处理。观点二：属于量刑规则，因而不存在未遂问题。例如，在盗窃情节并不严重时，不能认定为盗窃情节严重的未遂。在盗窃数额并非巨大时，不能认定为数额巨大的未遂犯，只能根据实际盗窃数额来定罪。【注意】加重构成要件和量刑规则的争论同样适用于诈骗罪和敲诈勒索罪等财产刑犯罪。二、共犯对正犯故意的从属性分歧：共犯的成立是否要求共犯对正犯故意具有从属性？例如，教唆犯的成立是否要求正犯必须具有犯罪故意？对此，刑法理论上存在肯定说与否定说的分歧。【例】甲教唆乙说：“丙是坏人，你将这个毒药递给他喝。”乙却听成了“丙是病人，你将这个土药递给他喝”，于是将毒药递给丙，丙喝下毒药后死亡，但乙没有杀人的故意。观点一：肯定说，只有当被教唆者因为受教唆产生了实行犯的故意，并且着手实行犯罪，才成立教唆犯。（甲不成立任何犯罪）观点二（命题人观点）：否定说，教唆犯的成立不以被教唆者产生故意为条件，因此，只要使他人实施了正犯行为，即使该他人没有产生犯罪的故意，也具备了教唆犯的处罚根据。（甲成立故意杀人罪的教唆犯。）三、诈骗罪的处分意识分歧：成立诈骗罪是否需要被骗人具有处分意思？观点一：否定说，诈骗罪的成立只要客观上具有处分行为即可，不以处分意思为必要。观点二：肯定说，诈骗罪的成立既要求被骗人客观上具有处分财产的行为，还要求被骗人主观上既有处分财产的意思。肯定说内部仍有分歧。进一步说，就是对于处分意思（处分意识）的理解不同。（一）“处分意思的缓和论”：“处分意识”是指受骗者认识到自己将某种财产转移给行为人或者第三人占有，但不要求对财产的数量、价格等具有完全的认识1
（二）“处分意思的严格论”：处分者除了有把财产或者财产性利益的占有转移给对方的认识之外，还必须对处分财产的内容，包括交付的对象、数量、价值等有全面的认识。这样一来会导致盗窃罪的范围极宽，而成立诈骗罪的范围极窄。四、交通肇事逃逸与救助义务关于《刑法》第133条交通肇事罪中的“逃逸”，司法解释和学理上存在不同的认识。观点一《交通案件解释》：“交通运输肇事后逃逸”，是指行为人在发生了构成交通肇事罪的交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。观点二（命题人观点）：以“不救助被害人”（不作为）为核心理解和认定逃逸。即，逃逸指逃避救助被害人的义务。根据观点二：1、发生交通事故后，行为人虽然仍在原地，但不救助受伤者的，应认定为逃逸。2、行为人造成交通事故后，让自己的家属、朋友等救助伤者，自己离开现场的，不应认定为逃逸。3、行为人造成交通事故，警察立即到达现场后，行为人并非为了逃避救助义务而逃跑的，不应认定为逃逸（因为在这种情况下，应由警察负担救助被害人的责任）。4、行为人将被害人送至医院逃跑的，不应认定为逃逸。5、行为人造成交通事故后，没有需要救助的被害人（如被害人已经死亡或者没有救助的可能性等）而逃走的，不应认定为逃逸。6、发生交通事故后，立即逃离现场，随后又返回现场救助被害人，不应认定为逃逸。五、犯罪中止的自动性“能”与“不能”究竟应该以行为人的认识为准还是以客观的情况为准？观点一“主观说”：以行为人的认识为准。即客观障碍实际上存在，而在行为人看来，客观障碍完全不存在而主动停止犯罪的，是中止。客观障碍实际上并不存在，但行为人误以为存在，而停止犯罪的，是未遂。观点二“客观说“：根据社会的一般观念对没有既遂的原因，进行客观评价，如果当时的情况对一般人不会产生强制性影响，即一般人处于该情况下不会放弃犯罪，而行为人放弃的，便是中止；如果当时的情况能对一般人产生强制性影响，即一般人在当时的情况下会放弃犯罪时，行为人放弃的便是犯罪未遂。观点三“限定主观说”只有是基于行为人真正的悔悟、同情等对自己的行为持否定评价的规范意识、感情或者动机而放弃犯罪的（行为人回到了合法性轨道），才是中止。显然，单纯遵从限定主观说，则犯罪中止的范围大大缩小。观点四（命题人观点）“限定主观说+主观说”首先应该判断行为人符不符合限定主观说的要求，如果符合，就是中止；其次，如果不符合，再以行为人的认识为标准进行判断（主观说），即只要行为人认为可能既遂而不愿达到既遂的，即使客观上不可能既遂，也是中止（不能犯除外）。反之，只要行为人认为不可能既遂而放弃的，即使客观上可能既遂，也是未遂。2
六、抢劫信用卡并使用的行为如何认定观点一：抢劫罪最高人民法院2005年6月8日《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第6条指出：“抢劫信用卡后使用、消费的，其实际使用、消费的数额为抢劫数额。”观点二：事后使用所抢劫的信用卡取得财物的行为，难以评价为抢劫罪中的“抢取财物”，宜另评价为盗窃罪或者信用卡诈骗罪，具体情形如下：1、抢劫信用卡并以实力控制被害人，当场提取现金的，应当认定为抢劫罪。抢劫数额为所提取的现金数额。2、抢劫信用卡，事后使用：（1）事后在机器上使用：抢劫罪+盗窃罪（取现数额）=数罪并罚（2）事后对人使用：抢劫罪+信用卡诈骗罪=数罪并罚3、使用暴力、胁迫或者其他强制手段抢劫信用卡但并未使用的，应认定为抢劫罪。抢劫数额为信用卡本身数额（工本费等），或者不计数额，按情节处罚。4、抢劫信用卡当场取款一部分，事后取款一部分的，对当场取得的财物认定为抢劫罪，对事后取得的财物视使用方式认定为盗窃罪（在机器上使用）或信用卡诈骗（对自然人使用），实行数罪并罚。5、一方抢劫信用卡后控制被害人，知情的另一方帮助取款：抢劫罪共犯。七、被害人承诺被害人承诺必须是出于被害人的真实意志，戏言性的承诺、基于强制或者威压做出的承诺，不阻却违法。值得讨论的是基于错误的承诺的效力。对此，学理上大致存在三种学说：全面无效说、本质错误说和法益关系错误说。观点一全面无效说：任何因欺骗行为而引起的承诺都无效；观点二本质错误说：如果被害人没有陷入错误认识或者知道真相就不会承诺，则承诺无效；观点三法益关系错误说：只是对于承诺的动机产生错误认识，而作出的承诺是有效的；因为受骗而对所放弃的法益的有无、性质、种类、范围、危险性发生错误认识，则承诺无效；八、新型三角诈骗与偷换二维码案例：某市『太康路』上有一家“大脸鸡排”，店主A把该店的支付宝二维码贴在了橱窗上。该市『大康路』也有一家“大脸鸡排”，该店的店主B把『太康路』上的“大脸鸡排”店的支付宝二维码偷换成自己的二维码，由于两者的支付宝名称及其相似，所以顾客一般不在意。B通过这种方式获得了3000元的“额外收入”。对二维码案的处理，存在四种意见：观点一盗窃罪理由：其一，顾客基于信赖原则支付了货款，双方权利义务结清，无论发生任何事均与顾客无关，商户才是被害人。其二，被告人事先用自己的二维码替换商户的收款二维码，商户对此并无认知，此举与在商户的钱柜下面挖个洞让所收款项掉到洞下行为人自己的袋子没有本质区别。因此，商户对款项失去也毫无感知。3
观点二诈骗罪顾客基于错误认识，处分了本应该给商户的款项并最终失去该款项，符合诈骗罪的构成要件，应当认定为诈骗罪。观点三诈骗罪被告人的行为是“双向诈骗”，构成诈骗罪。理由是款项未进入商户账户，商户从未对款项拥有占有权，顾客基于错误认识而处分款项，商户又基于错误认识处分了货物，构成“双向诈骗”。观点四诈骗罪（命题人观点）被告人的行为是三角诈骗行为，构诈骗罪。但是，这里的三角诈骗并不是传统类型的三角诈骗，而是另一种类型的三角诈骗，即被告人实施欺骗行为，受骗人产生认识错误并基于认识错误处分自己的财产，进而使被害人遭受损失。传统类型的三角诈骗的构造为：被告人实施欺骗行为——受骗人产生或者继续维持认识错误——受骗人基于认识错误处分（或交付）被害人的财产——被告人获得或者使第三者获得财产——被害人遭受财产损失。如前所述，这种行为之所以能够成立诈骗罪，是因为受骗人具有处分被害人财产的权限，从而使得受骗人的处分与被害人自己的处分具有相同性质。换言之，如果受骗人没有处分被害人财产的权限，就不可能与两者间的诈骗（一对一的诈骗）具有相同性质。新类型的三角诈骗的构造为：被告人实施欺骗行为——受骗人产生或者继续维持认识错误——受骗人基于认识错误处分（或交付）自己的财产——被告人获得或者使第三者获得财产——被害人遭受财产损失。显然，在这种情况下，只要能够说明和肯定受骗人处分自己的财产导致被害人遭受财产损失，同样使得受骗人的处分与被害人自己的处分具有相同性质。新类型的三角诈骗与传统类型的三角诈骗都是被告人实施欺骗行为，受骗人基于认识错误处分财产，都是使受骗人之外的被害人遭受财产损失；唯一的不同是，新类型的三角诈骗是受骗人处分自己的财产，传统类型的三角诈骗是受骗人处分被害人（第三者）的财产。在命题人看来，这一区别并不重要，因为既没有改变受骗人，受骗人依然具有处分财产的权限，也没有改变被害人，更没有改变被告人。既然如此，就应当承认这种类型的三角诈骗。九、死者财物的占有问题行为人出于其他目的杀害他人后，产生非法占有他人财物的意思，取得死者的财物，行为人构成什么罪？无关的第三者从死者身上取得此物，第三者构成什么罪？观点一死者占有肯定说：这两种情况成立盗窃罪。观点二死者占有否定说：这两种情况成立侵占罪。观点三折衷说认为：第一种情况成立盗窃罪，第二种情况成立侵占罪，或者主张根据死亡时间的长短来决定死者是否继续占有。十、基于不法原因而委托给付的财物能否成为侵占罪的对象甲欲向国家工作人丙行贿，而将财物委托给乙转交，但乙却将该财物占为己有，乙的行为是否成立侵占罪？观点一肯定说：虽然甲在民法上没有返还请求权，但并没有因此而丧失财物的所有权相对于乙而言，该财物仍然属于“自己占有的财物”。刑法与民法的目的不同，即使上述关系在民法上不受保护，也不影响侵占罪的成立。4
观点二否定说认为（命题人观点）：甲对该财物没有权利请求返还，因为甲的委托与乙的受托之间，并不存在一种法律上的委托信任关系。民法上不保护的权利，却在刑法中予以保护，则有损法秩序的统一。观点三折中说：主张区分不法原因给付与不法原因委托，前者是基于不法原因终局性地转移财物，后者则只是基于不法原因将财物暂时委托给他人。将不法原因给付物据为己有的，不成立犯罪。但是将不法原因委托物据为己有的，则成立侵占罪。十一、窝藏或者代为销售的赃物能否成为侵占罪的对象甲是盗窃犯，其将所盗窃的财物委托乙窝藏或者代为销售，乙明知该真相却依然将该财物据为己有或者将销售后所得的现金据为己有。乙的行为是否成立侵占罪？观点一肯定说虽然乙接受的是盗窃犯甲的委托，但其受托占有的财物仍然是他人的财物，而且乙事实上占有着该财物，故其行为属于将自己占有的他人财物据为己有，成立委托物侵占，进而成立侵占罪。观点二否定说（命题人观点）乙虽然接受了盗窃犯甲的委托，但盗窃犯甲并不是财物的所有权人。既然如此，甲与乙之间就不存在任何形式的所有权人与受托人之间的委托关系，故不成立委托物侵占的侵占罪。相对于原所有权人而言，赃物属于脱离占有物，乙将赃物据为己有的行为，属于侵占脱离占有物，但由于乙将赃物或犯罪所得收益据为己有的行为，成立赃物犯罪，侵占脱离占有物的行为被吸收，故仅应以赃物犯罪论处。十二、结果的推后实现（事前故意）甲以杀人故意对乙实施暴力（第一个行为），造成乙休克。甲以为乙已经死亡，为了隐匿罪迹，将乙扔至水中（第二个行为），实际上乙是溺死于水中。观点一应概括地看行为的全系列，此案与以单纯的杀人故意实施杀人行为进而实现杀人结果的情况完全不同，所以，应作为整体成立一个故意犯。观点二行为人不是仅实施了一个行为，而是实施了两个行为，所以，不能援用因果关系的错误说，而应认为第一个行为是未遂犯，第二个行为是过失犯，实行数罪并罚（也有学者认为是想象竞合）。观点三（命题人观点）事前的故意属于客观的因果关系的认定与结果归属的判断问题。在这种场合，由于第一个行为具有导致结果发生的重大危险（既然被害人已经休克，而且丧失反抗能力，就表明第一个行为具有导致死亡结果发生的重大危险），介入行为人的第二个行为并不异常，故应肯定第一个行为与结果之间的因果关系，能够将结果归属于第一个行为，而且所发生的结果与行为人意欲实现的结果完全一致，最终应以故意犯罪既遂论处。十三、结果的提前实现甲准备使乙吃安眠药（第一个行为）熟睡后将其绞死（第二个行为），但未待甲实施绞杀行为时，乙由于吞服过量的安眠药而死亡。一般认为，此时应看行为人所实施的第一行为是否已经进入实行阶段、属于实行行为，对此应紧扣第一行为对法益是否造成了现实的、紧迫的危险来加以判断：5
1、第一行为尚未进入实行阶段，就提前发生了死亡结果的，成立故意杀人罪的预备犯与过失致人死亡罪的想象竞合犯，对此争议不大；2、如果能够认定第一行为已经进入实行阶段、属于实行行为，则有两个观点：观点1行为人构成故意杀人既遂；观点2行为人成立故意杀人未遂与过失致人死亡的想象竞合犯。十四、盗窃罪的对象与财产性利益分歧：盗窃罪的对象是否包括财产性利益观点一否定说我国刑法中的财物一概不包括财产性利益，换言之，所有的侵犯财产罪的对象都只能是狭义财物（或普通财物），不包括财产性利益。观点二肯定说（命题人观点）其认为，我国刑法中的财物既包括狭义的财物，也包括财产性利益，所以，盗窃财产性利益的行为也成立盗窃罪。观点三折中说抢劫、诈骗、敲诈勒索等罪的对象可以是狭义的财物与财产性利益，但盗窃罪的对象只能是狭义的财物，不包括财产性利益。理由：（1）将财产性利益作为盗窃罪对象违反罪刑法定原则；（2）将财产性利益作为盗窃罪对象违反刑法的谦抑性原则。十五、为行使正当权利而索要财物的，能否成立敲诈勒索罪观点一无罪说（命题人观点）具有正当权利的人，即使将胁迫作为实现权利的手段，也不能认定为犯罪。如果没有超出权利的范围，具有行使实力（如胁迫）的必要性，而且其手段行为本身不构成刑法规定的其他犯罪，就应认为没有造成对方财产上的损害，不应认定为犯罪。但是胁迫手段获取的财物明显超出债权范围的，依然可能成立敲诈勒索罪。观点二敲诈勒索罪说既然行为人使用胁迫手段，使他人基于恐惧心理而交付财物，那么，就侵害了其对财物的占有、使用、收益、处分这一本权的事实上的机能，产生了财产上的损害，故成立敲诈勒索罪十六、偶然防卫是指故意或者过失侵害他人法益的行为，符合了正当防卫客观条件的情况。例如，甲故意枪击乙时，乙刚好正在持枪瞄准丙实施故意杀人行为，但甲对乙的杀人行为一无所知。对此问题，有三种不同的处理意见：1、如果认为正当防卫的成立要求防卫认识和防卫意志，则由于偶然防卫缺乏防卫认识和防卫意志，且造成了侵害结果，因而成立犯罪既遂。2、如果认为正当防卫成立要求防卫认识但不要求防卫意志，则由于偶然防卫缺乏防卫认识但同时造成了正当的结果，缺乏结果无价值，但存在行为无价值，因而成立犯罪未遂。3、如果认为，正当防卫既不要求防卫认识也不要求防卫意志，则偶然防卫符合正当防卫的特征，因此，构成正当防卫。6
对这一问题，命题人持第3种观点，认为偶然防卫行为属于正当防卫，不成立犯罪。这是因为，虽然行为人主观上具有犯罪故意，但其客观行为没有侵犯刑法所保护的法益，相反还保护保护另一法益，因此缺乏法益侵害性，不成了犯罪。十七、特殊的盗窃、诈骗、抢夺与事后抢劫行为人实施特殊的盗窃、诈骗、抢夺（如盗伐林木、金融诈骗、抢夺国有档案等），出于窝藏赃物等法定目的而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，能否成立事后抢劫？1、否定说认为，从严格的罪刑法定主义的立场而言，我国《刑法》第269条规定的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，自然只限于侵犯财产罪一章所规定的普通盗窃、诈骗、抢夺罪，在刑法没有明文规定的条件下，认为实施这类犯罪也可能转化为抢劫罪，这是违反罪刑法定主义的。2、肯定说认为，肯定财产罪性质的特殊盗窃、诈骗、抢夺罪包含在《刑法》第269条的前提条件之中并不违背罪刑法定原则。根据《刑法》第269条“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的规定，并不能得出该前提条件仅限于第264、266条、267条的普通盗窃、诈骗、抢夺罪的结论。据此，先前实施盗伐林木、金融诈骗、合同诈骗等行为的，同样可以成立事后抢劫罪。3、折中说，命题人认为，《刑法》第269条所规定的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”不应当限定为犯第264条的盗窃罪、第266条的诈骗罪、第267条的抢夺罪，凡是可以评价为盗窃、诈骗、抢夺罪的行为，都可能再成立事后抢劫。例如，盗伐林木的行为完全符合《刑法》第264条规定的盗窃罪的成立要件，因此，可以将其评价为盗窃罪。在盗伐林木的行为人为了窝藏赃物而当场使用暴力时，司法机关可以将事实评价为“在犯盗窃罪时，为了窝藏赃物而当场使用暴力”，因而应当适用《刑法》第269条的规定，以事后抢劫罪论处。基于同样的理由，各种金融诈骗罪与诈骗罪也完全符合诈骗罪的成立要件，因而可能成立事后抢劫罪。这样理解，既得出了合理结论，也符合罪刑法定原则。当然，如果某种行为不能被评价为侵犯财产的盗窃、诈骗、抢夺罪时，则不能成立事后抢劫罪。例如，盗窃、抢夺国家机关公文、证件、印章的行为，由于公文、证件、印章的财产价值微薄，不可能被评价为刑法上的盗窃罪、抢夺罪，自然就不可能成立事后抢劫罪。再如，骗取出境证件的行为，由于不可能将其评价为刑法上的诈骗罪，故不可能成立事后抢劫罪。十八、防卫行为致第三者伤亡乙侵害甲，甲为了反击而向乙投掷石块，但没有击中乙而是导致丙受伤，或者在击中乙的同时也击中丙，使丙受伤。甲的行为对乙而言，无疑是正当防卫。但对丙的伤害该如何处理，存在如下几种不同的处理意见：第一种观点认为，甲对丙也是正当防卫。因为丙的伤害是由甲的正当防卫行为所引起的结果。即使正当防卫行为对第三者产生了违法结果，也不使其丧失正当性。而且，既然甲的行为是正当防卫，就应当将所发生的全部结果作为整体进行评价。这种观点背后的观念是，不能认为甲的行为既是合法的（对乙而言）又是违法的（对丙而言）。但是，根据这种观点，没有实施不法侵害的丙必须忍受甲的防卫行为，这缺乏合理性。7
第二种观点认为，甲的行为成立紧急避险。因为甲的行为不是对不法侵害本身的反击，而是对无关的第三者的反击，完全符合紧急避险的条件。但是，紧急避险与正当防卫的条件不同，将甲的行为一概认定为紧急避险也有疑问。第三种观点认为（命题人观点），甲的行为成立假想防卫。因为丙没有实施不法侵害，但甲的防卫行为导致了丙的伤害结果，所以应视为一种假想防卫，阻却故意责任。8
