2024年1月13日发(作者：)
一、刑法修正案草案与正式稿条文对照
刑法修正案（十一）（草案） （2020年7月3日）
一、在刑法第一百一十四条中增加两款作为第处拘役或者管制，并处或者单处罚金。
同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”
刑法修正案（十一） 2020年12月26日通过
三十三、在刑法第二百九十一条之一后增加一条，抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘 “有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”
二款、第三款：“从高空抛掷物品，危及公共安全的，作为第二百九十一条之二：“从建筑物或者其他高空“有前款行为，致人伤亡或者造成其他严重后果，役或者管制，并处或者单处罚金。
最高人民法院、最高人民检察院关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定（七）
法释〔2021〕2号
刑法条文
刑法 第二百九十一条之二
（《刑法修正案（十一）》第三十三条）
高空抛物罪
罪名
二、国内重要刑法专家 关于 高空抛物罪的 理论观点摘录
（一）赞成意见
1、周光权教授观点摘录
高空抛物行为和以危险方法危害公共安全罪的关系，一直是有争议的问题。一般来说，高空抛物行为实施后不会导致危险随时、无限扩大，因此，并不危及公共安全。但是，实践中有的情况比较复杂：虽然行为人从高空抛下的不是爆炸性物质，但是，该物体从高空抛下与地面碰撞以后温度升高，可能发生燃烧或爆炸危险的，此时的高空抛物行为就与爆炸罪相当，认定该行为构成以危险方法危害公共安全罪并无障碍。另外，行为人抛下某些球形物质，在地面尤其斜坡这样的空间高速滚动后可能冲撞人群，从而导致危险的无限扩大，该行为也与爆炸、放火大致相当，定以危险方法危害公共安全罪也是合适的。因此，高空抛物行为视情形也可能发生危及不特定多数人生命、身体的危险，其与以危险方法危害公共安全罪可能产生竞合。为此，《刑法修正案（十一）》第33条第2款规定，实施高空抛物行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。当然，实务上确实要考虑高空抛物行为在绝大多数时候并不危害公共安全，司法上要让这个轻罪有更多适用空间，而不能对所有高空抛物行为都径直认定为以危险方法危害公共安全罪，从而架空本次立法所设置的这个轻罪。
来源：周光权：刑事立法进展与司法展望
——《刑法修正案（十一）》总置评
2、陈兴良教授观点摘录
（四）《刑法修正案（十一）》关于高空抛物罪的立法理由
全国人大常委会通过的《刑法修正案（十一）》维持了草案二次审议稿的调整，最终确立了高空抛物罪属于扰乱公共秩序罪，这是值得肯定的。在笔者看来，之所以将高空抛物罪的性质从危害公共安全罪调整为扰乱公共秩序罪，主要还是因为高空抛物行为虽然可能造成不特定人的生命、身体或者财产安全，具有一定程度的危害公共安全性质，但不可否认同时存在着对公共安全
并没有危害的高空抛物行为，这些高空抛物行为却可能对公共秩序具有一定的破坏性。因此，如果仅仅将危及公共安全的高空抛物行为入刑，对于那些没有危及公共安全然而扰乱公共秩序的高空抛物行为排拒在刑法处罚之外，并不能有效地惩治与预防这种高空抛物行为。因此，将高空抛物行为从危害公共安全罪调整为扰乱公共秩序罪，实际上是对高空抛物行为做出的一种更为科学的刑法应对。立法过程中高空抛物罪在刑法分则体系中地位的改变，实质上是对该罪性质认识的变化，其背后则涉及公共安全罪理念的变动。公共安全罪不仅有必要向公共危险罪转变，而且还要严格把握公共安全的性质，避免其扩张。以高空抛物罪而论，虽然确实具有一定的危害公共安全的性质，然而将高空抛物与危害公共交通工具行驶行为相比，高空抛物行为对公共秩序扰乱的性质明显大于对公共安全的危险。这主要表现为公共交通工具本身关涉不特定多数人的生命、身体安全，因此，对公共交通工具的驾驶人员使用暴力等危害方法，具有造成危害公共安全后果的现实可能性。在这种情况下，将危害公共交通工具行驶行为设置为公共危险罪具有必要性。
来源：
陈兴良：公共安全犯罪的立法思路嬗变:
以《刑法修正案（十一）》为视角
3、彭文华教授 观点摘录
高空抛物入罪有其必要性。与最初规定为危害公共安全罪相比,《刑法修正案（十一）》将高空抛物罪规定为扰乱公共秩序的犯罪,将对其构成特征认定产生重大影响。高空有其特定含义且不同于高处,但高空应当包含高处。高空抛物不同于高空坠物。"物"的范畴不应做特别限制。高空抛物罪的"情节严重"有待司法解释明确。高空抛物造成其他严重后果,可认定为故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪或者以危险方法危害公共安全罪等。高空抛物没有造成其他严重后果,符合其他犯罪构成特征的,通常应以其他犯罪论处。高空抛物罪的竞合犯与牵连犯有所不同。在理解与适用高空抛物罪时,需要避免两个极端:一是沦为寻衅滋事罪的附庸;二是沦为"口袋罪"。
来源：彭文华 |
《刑法修正案(十一)》关于高空抛物规定的理解与适用
（二）持异议观点
张明楷教授观点摘录：
1、通常的高空抛物行为，不具有导致不特定或者多数人伤亡的具体危险，不能认定为以危险方法危害公共安全罪；在人员密集的场所实施高空抛物行为，虽然可能侵犯多数人的生命、身体，但由于不具有危险的不特定扩大的特点，也不应认定为以危险方法危害公共安全罪；
2、如何处理高空抛物案？
第一，故意实施的高空抛物行为致人死亡或者有致人死亡的具体危险的，应当一律认定为故意杀人罪。
第二，过失实施的高空抛物行为致人死亡的，应认定为过失致人死亡罪；致人重伤的，应认定为过失致人重伤罪。如果过失实施的高空抛物行为没有致人死亡和重伤，就不以犯罪论处。
第三，在生产、作业中违反有关安全管理规定，从高空坠落物品，发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，以重大责任事故罪定罪处罚。强令工人违章高空抛物，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，以强令违章冒险作业罪论处。
第四，故意实施的高空抛物行为，没有致人伤亡的危险，导致财物毁坏，达到数额较大或者情节严重标准的，应当认定为故意毁坏财物罪。
第五，故意实施的高空抛物行为，导致他人身体伤害的，认定为故意伤害罪。
第七，故意实施的高空抛物行为，没有导致他人身体伤害的危险，不符合上述各罪的成立条件的，不能认定为犯罪。
来源：
张明楷：高空抛物案的刑法学分析
，《法学评论》2020年第3期
三、部分法官、检察官 关于高空抛物罪的实务观点
1、金晔 （上海市人民检察院第二检察部副主任）
首先，《刑法修正案（十一）》对于条款的新增和调整，第一稿是把114条以危险方法危害公共安全罪新增了一款，作为新增罪名。同时，将拘役作为法定最高刑，与实务当中从2019年最高法《关于妥善办理高空抛物高空坠物意见》出来之后，司法实务界把一些高空抛物的行为定为以危险方法危害公共安全罪在罪责刑方面相适配。虽然将拘役作为法定最高刑有点低，但比起动辄起刑点三年以上有期徒刑的犯罪，这种法定刑更合理适配。
2019年以来，上海有5起已经判决的高空抛物案，这5起案件作出的判决都是以危险方法危害公共安全罪，但司法者也在寻找其中的平衡。这5起案件都是“高高举起轻轻放下”。以危险方法危害公共安全罪的法定最低刑为3年，而这5起案件的宣告刑大多是1年左右，最高也只是1年半个月，因而宣告刑要与3年法定最低刑之间寻找一个平衡点。出现这种判决情况的原因是，实践中法官大多以自首、赔偿、认罪认罚为由降低宣告刑。作为司法者来说，对于高空抛物行为的刑期，一年有期徒刑是合理的。
第二轮审议稿的时候将高空抛物行为调整位置了，“动拆迁”到第六章去了。那么高空抛物行为，是不是真的能够危害公共安全？反思2019年最高法的办理意见当中，一些案件以危险方法危害公共安全罪定罪是有限制性条件的，并且还要足以危害公共安全。“足以危害公共安全”怎么理解？是不是在司法者、执法者执法过程当中，有一些理解不符合立法原意？我认为把这个条款放在第六章，从犯罪行为侵害的法益种类、所能产生的危害轻重程度、罚责的宽严度来看，放在第六章确实比第二章更加妥贴。现在条款的设置是在科学立法，回应社会关切和立法呼声之间找到了较好的平衡。
第二方面，对高空抛物条款的认识，刑法规制的范围扩大了。
认识的基点是否定高空抛物动辄114条。原来一些无罪可入的高空抛物行为纳入刑法规制的范围——不再限定于对公共安全产生具体危险的行为，而是惩处破坏公序良俗、社会管理秩序的行为，较之放在刑法分则第二章入罪门槛放低了——法定最高刑1年，最高刑设定上相当于对公共安全产生抽象危险，在同节中也是比较低的，所以推断对生命、人身、财产无实害或造成较轻实害的行为也要入罪。
第三方面，对高空抛物行为罪与非罪的判断。首先，根据前述认识和理解，高空抛物行为入罪的标准不再是判断对公共安全产生具体危险，还是抽象危险，而是首要考虑，是否对妨害社会管理秩序、破坏社会公共秩序，其对秩序的破坏是否达到应由刑罚处罚的必要程度；而对公共安全的危害与否及其程度将作为判断情节严重程度的一种因素。其次，“高空抛物”这一表述首次出现在刑法中，立法者字斟句酌的条款表述、字词运用，让执法者也咬文嚼字起来。
“高空”，不能说超过一般人头顶的高度就是高空，睡在上铺的兄弟所处的位置被认为是高空显然不妥；建筑物外不一定都能被认定为高空，而建筑物内也不能绝对排除存在“高空”的可能，比如，在购物中心的挑高中庭上端向下抛掷物品，像自然科学学科那样以精确的数值确定高空的概念在社会科学范畴内也是不科学的。人民群众之所以对高空而来物品深恶痛绝，主要还在于被抛掷的物体受重力作用，作足够长的位移所产生的的冲击力和破坏性、因有足够高度被抛掷物品所可能触及的范围较大，以及因在高空之下的人们的视线之外，后者对可能对其造成侵害的行为不可预见并猝不及防，也就是人们常说的“飞来横祸”。目前，确实很难用语言精准到位描述“高空”，司法者还是应从相对高度、高度所能转化的速度、辐射范围等方面，结合社会知识来判断具体案件中抛物点是否属于本罪中的“高空”。爬的越高，跌的越重；站的越高，抛的越广。
“抛物”，何为可抛之物，抛可组词抛掷、抛洒，固体、液体甚至气体皆为可抛之物，只要其
对法益的侵害程度达到需要刑法规制的程度，即可入罪。以液体举例，从高空抛洒大量硫酸液体，可能因其对公共安全的实害之严重，而依照处罚较重的规定定罪处罚，但首先，该行为就是应予入罪的高空抛物行为。再以气体举例，从高空向下释放刺激性气体，造成一定范围内接触到该气体的人们的不适感，而该气体对人体只是暂时刺激而非危险物质，也可纳入受刑法规制的高空抛物行为。还以粉末状物体为例，它和液体、气体一样，并非以重力所产生的压强对他人造成侵害，而是因高空抛洒范围较广，而加重对他人权益之侵害。比如行为人抛洒带有难以清洗的颜色的粉末，楼下住户衣物、停靠车辆被粉末污染，造成他人财产损失，也可作为被刑法评价的高空抛物行为。
“情节严重”，作为入罪的重要条件，其与情节不严重的界限，也就是罪与非罪的判断标准之一。最高法的意见第5点准确认定高空抛物犯罪及第6点依法从重惩治高空抛物犯罪中列举的考量因素，为我们判断是否属于情节严重提供了思考的纬度。主要有：行为人的动机、包括抛物点高度、着地点情况等在内的抛物场所及环境、抛掷物重量、大小、软硬程度、尖锐程度、腐蚀程度等在内的抛掷物情况，行为产生的危险及实害后果，实施该类行为的次数、频率，是否因高空抛物行为被处罚过又实施高空抛物行为等。目前，以一方之力、一家之力很难全面、准确地细述何为情节严重，我们期待相关的司法解释或指导案例，以免该罪名适用范围被不当扩大或缩限。
第四方面，以高空抛物手段犯罪此罪与彼罪的辨析。刑修案十一审议过程中，有不少刑法法学家提出，以高空抛物为行为方式的犯罪可以为现行刑法已有罪名所涵盖，对没有必要新增罪名。这说明，291之二条款与已有部分其他罪名存在竞合，具体办案中需要准确适用罪名。
大家论及比较多的有，故意杀人罪、故意伤害罪、以危险方法危害公共安全罪，这些罪名与新增罪名的界限相对清晰。我想谈的是，新增高空抛物罪名后，对此类行为是否还有适用寻衅滋事罪的空间。我认为答案是肯定的。就通过高空抛物手段，恣意对人身造成伤害，是否符合随意殴打他人情形，目前尚有争论，我个人也持保留观点。但在任意损毁公私财物方面，我认为还是很有依据的。如，行为人为发泄不满，对准楼下停放的多辆车辆抛物砸损，造成他人损失金额超过5万元的，那就是新增高空抛物罪名有期徒刑1年所不足以处罚的。因为即使这样的行为以故意毁坏财物罪定，事实上如果动机合适、对象特定，也可构成此罪，也要在有期徒刑三年以上量刑，更何况它符合寻衅滋事罪的构成要件。
2、杨志国（上海市人民检察院第二分院研究室主任）
从法理上讲，任何解释都应当有助于实现规范内容所追求的规范目的或者说立法的目的，设立高空抛物罪的目的是什么？从立法过程来看，一些专家学者的观点认为：一是降低入罪门槛，对于未造成严重危害后果的高空抛物行为提前予以刑法规制，更加周全地维护人民群众头顶上的安全，属于预防性立法的体现。二是通过增设轻罪控制重罪的适用，周教授的论文里写得很清楚，一定程度体现了严而不厉的政策导向。对于法律条文的解释，应该围绕惩治轻罪和控制重罪的目的展开。
对于法条规定的“高空物品”，以及“情节严重”，都带有规范评价的色彩，都需要进一步解释。关于高空和物品，何为高空？还有物品范围如何界定？我认为很难提出统一的标准。一方面，在不同的规范里对高空存在不同的定义和理解，需要根据规范目的进行不同的解释。另一个方面，不同的物品和不同的高度抛下来，基于重力加速度危害性差别很大，没有办法进行具体量化。
考虑立法设置高空抛物罪，重点防范和惩治从天而降的人为灾难，应该从高空抛物具有的物理致害性本质层面来把握。具体案件界定高空和物品的范围，在我看来只要从高处往下抛掷物品具有导致人身损害和财产损害的可能性，都应该理解为从高空抛掷物品，但是如果抛一张纸下去，肯定不能入罪。第二，关于本罪情节严重的规定，这个罪名是情节犯，只有情节严重的才可以构
成犯罪，需要从行为人的动机、抛物的场所、抛掷物品的情况以及造成的后果等因素全面考量行为的社会危害程度，只有达到刑罚当罚的程度才可以理解为情节严重。
我也赞同在立法积极的情况下，司法可以考虑消极一点，或者谦抑一点，从严控制入罪范围，从而为民事制裁、行政制裁包括道德舆论的谴责留出一定的空间。大致而言，情节严重可以分为三个层面：第一是从行为人主观恶性层面，包括多次实施高空抛物行为，包括经劝阻仍然实施高空抛物行为，包括因高空抛物受过刑事处罚、行政处罚后又实施高空抛物行为的，从行为人主观恶性层面考虑是不是符合情节严重的要求。第二是从行为危险程度层面，包括向公共道路、广场等人群较多的场所抛掷物品，抛掷重物、锐器等，可不可以从行为危害程度来进行理解情节严重？第三是行为危害后果层面，如果抛掷物品导致人轻微伤或者财产较大数额损失的是不是考虑情节严重或者严重影响公共秩序的？
更重要的涉及到如何界定以危险方法危害公共安全罪的边界问题。这个法条的第二款规定，有前款行为同时构成其他犯罪依照处罚较重的规定定罪处罚。最高法院2019年的意见里面讲到，故意从高空抛弃物品尚未造成严重后果，但是足以危害公共安全的，依照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；致人重伤死亡或者致使公私财产遭受重大损失的，依照第115条第一款处罚，包括为伤害、杀害特定人员实施上述行为的，依照故意杀害、故意伤人定罪处罚。
结合相关案件判决，与高空抛物发生竞合关系的有以危险方法危害公共安全罪、故意杀人、故意毁坏他人财物罪、寻衅滋事罪以及过失致人死亡罪等罪名。厘清这些罪名和高空抛物罪竞合的问题，一些学者的观点和司法实践当中的通常做法差别比较大，几位教授都主张对危险方法公共安全罪限制性的严格解释，而实践当中大部分都是按照以危险方法危害公共安全罪来处理的。
实践当中我们要判断，什么情况下高空抛物属于与放火、决水、投放危险物质具有相当的危险，是否只要导致不特定人的重伤、死亡就是危害公共安全。“不特定”怎么理解？多数学者都主张对危险方法，严格限制范围。公共安全方面，很多学者指出不特定是指对犯罪行为可能侵害的对象和造成的结果时间无法确定，行为人对此无法具体预料，难以实际控制，行为造成的危险或者侵害结果随时扩大或者增加，而不是谁碰到谁倒霉的意思。
从这个角度来判断，在多数情况下高空抛物行为是不构成以危险方法危害公共安全罪的，但是又不能绝对排除。有些情况下也可能发生竞合，比如往人群密集处抛掷杀伤性物品，可能导致人死亡，也可以按照以危险方法危害公共安全罪来处罚。
3、彭志娟（上海市长宁区人民法院党组成员、副院长）
其实草案把危害公共安全罪移到妨害社会管理秩序罪，是可以预见到的。因为这个案子一波三折，从第一案获得顺延的十大刑事诉讼的高光时刻，再到张教授写了文章之后群起攻之，对这个罪名的移动我们是有思想准备的。前面几位主任对法条已经进行了比较深刻的剖析，那么我就从反面来做一些观点碰撞，进行自我辩护。
为什么要放到妨害社会管理秩序罪呢？金主任说放在这个章节非常切实，但我们发现这个罪和这一章节还是有区别的，这个罪名其实是对公众生活的一种滋扰。危害公共安全的行为，有可能或者已经现实地造成重大人身伤亡，特别是对于公民生活安宁感的侵害程度是有细微差别的，并非完全贴合妨害管理秩序一章的法益保护。
在承认这一点的情况下，我们再考虑可不可以纳入危害公共安全罪这一章？这是一个三段式逻辑概念的问题。大前提、小前提，大前提就是公共安全怎么理解，因为现在理论界主流的观点认为“公共安全”是不特定或者多数人的生命健康财产安全。不特定的含义是有多种解释的，那么按照张教授的观点，是危险的不特定扩张。换言之，潜在、可能向多数人发展的核心落脚点还是多数人，只有侵犯到多数人的才是构成对公共安全的法益侵害。也有一种理论支持，即关于对象不确定性，关于不特定毕竟存在多种学说，其中一个就是对象不确定说，即不确定哪个对象。虽
主流观点采危险不确定性扩大的学说，但是我们必须承认没有一种理论是绝对完美的，没有一种理论是适合于各种情节的。
比如20多年前我入行时曾经有过一个案件，案情大致为当时有人在葡萄里注射了毒药，导致流入市场之后有人吃了这些葡萄，造成伤害的结果，也有些人买了葡萄，还没吃就烂了，没有造成伤害的结果。如果按照危险不确定性扩大理论的话，就算关系再好，比如我和金主任一人一口分食，但这个葡萄最多分到两个人，肯定达不到多少人，就不可能侵害公共安全。但是仅仅侵害个人法益的话如何进行入罪？如何进行打击？如果不打击，那么因为这个行为导致所有的葡萄被销毁了，造成了重大的财产损失，我们怎么规制这种行为？
不是某种学说绝对准确，这种时候适用对象不确定性说，认为侵害了公共安全，构成了具体危险以危险方法危害公共安全罪认定有合理性所在。这是逻辑论的问题，如果公共安全可以以对象不确定性说进行解释的话，我们可以认为高空抛物就是侵害公共安全，为什么不能放到危害公共安全章？虽然可能和放火、决水等价性有问题，但是这既然是新增罪名，为什么不能放在危害公共安全章呢？我们应该更开放。但现在既然立法了，我们就应当遵从立法上的规定，原则上就是妨害管理秩序的犯罪。按照张教授的观点，是不是可能会发生和以危险方法危害公共安全罪的竞合？我认为可能性不大。高空洒硫酸，风一吹就刮走了，造成的危害很有限。就算多次投掷的话，像昆明火车站暴恐案件，这个案件以故意杀人定的，其实也不能构成以危险方法危害公共安全罪，如果采用了所谓危险不特定扩大的话，现实司法当中真有以危险方法危害公共安全罪的竞合吗？是没有的，但也可能是我太绝对了，司法实践无奇不有，我们拭目以待。
关于适用法条的观点。我比较务实，关于积极刑事立法观的问题，积极立法、审慎司法是行不通的，既然法律规定了，起诉到法院来的话，与其苛责积极立法，不如换个角度认为刑法的威慑作用是不可替代的，反过来那么多入罪以后我们要考虑怎么样消除积极立法产生的负面作用。比如刑事记录消灭制度，对轻罪采用这种制度，肯定了刑罚震慑作用的同时也不影响行为人以后就业、就学，取其长而消其弊端，更为妥当。
来源：《刑法修正案（十一）》立法评析与司法适用”研讨会内容（三）
