2023年12月31日发(作者：)
关键字：笔记 民事诉讼法 听课
陈氏民事诉讼法听课笔记
第一讲：民事诉讼模式
一、序言 ：现代生活的一面是法律生活，所有的生活关系都受法律的规制。个人与个人间的法律关系由民法等其他民事实体法加以规定，人们通常也是遵循这种规则自己来营建生活【私法的行为规范作用】。但是，当这种规则一旦遭到破坏时，国家就有必要强制性地去实现法律的规定。在过去，当这种纠纷发生时，受害者是通过自力救济加以解决。然而，这种自力救济仅仅对强者有利，而并不能成为对权利者的救济。伴随着国家制度的建立，国家在禁止自力救济的同时，确立了通过国家设立的裁判所（法院）对纠纷加以解决的制度，这就是民事诉讼。 但是，在近代法中，个人间的法律关系遵循的是私法自治的原则，即个人意思决定个人的法律关系。因此，即使有关个人的法律关系发生纷争，也并非都通过法院的裁判加以解决，通过第三人的调解、仲裁、或是当事人自身的和解加以解决不但是可能的，也是颇受欢迎的。这种代替裁判解决纠纷的制度一般被称为ADR(Alternative Dispute
Resolution)。 最广意义上的民事诉讼，是指包含调解、仲裁等在内的所有私法纷争的解决方法。狭义的民事诉讼，是指法院依据民事诉讼法实施的判决程序以及其后的强制执行程序。最狭义的则仅指判决程序。
二、 民事诉讼的两大类型——大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼 （一） 两类民事诉讼的源头 1.
大陆法系：大陆法系民事诉讼法源于罗马法。罗马较早便制定了成文法，当符合成文法规定的事件发生时，人们为实现法律规定的效果而提起诉讼。法院对原告主张的权利存在与否进行审理，裁判即指对当事人之间存在争议的事实进行认定并对此适用法律的活动。在这思维下，诉讼或是裁判包含着“事实”和“规范”两个要素。罗马法民事诉讼的特征就是从规范出发来把握民事诉讼【规范出发型民事诉讼】。
2. 英美法系：英美法系民事诉讼源于日耳曼法，因日耳曼社会并不存在成文法，但人人必须遵守心中的最高道义、道德与正义规范。在法院，由裁判者听取事件相关人的不满与主张，并去发现事实中应有的法（da mihi factum,dabo tibi ius.汝给吾事实，吾赐汝法律）。首先存在事件，裁判者从中发现法，就是日耳曼的裁判。因此，日耳曼民事诉讼的思维方式是从事实出发来把握诉讼【事实出发型民事诉讼】。
（二） 制度差异：规范出发型与事实出发型民事诉讼的差异
1. 诉讼制度的目的
（1） 大陆法系中，实体法体系发达，诉讼发生前作为社会规范的实体法成为诉讼时当事人要求法院实现其权利的依据。因此大陆法系诉讼制度的目的在于保护当事人权利。【私权保护说】
（2） 英美法系各国大都不存在成文实体法传统。诉讼之前没有受法律认可的权利。当发生事件时，人们为请求法院发现事件中应有的正义或法而提起诉讼，故而这种诉讼的目的在于恢复正义，解决纠纷。【纠纷解决说】
2. 诉讼当事人
（1） 大陆法系下，法院对原告主张的权利是否存在进行裁判。因此能够成为当事人的只能是实体法上的权利义务人，审理时也采用两当事人对立主义的构造。【权利义务人】
（2） 英美法系下，从事件中发现法是诉讼的基础，因此诉讼当事人是事件的相关人。诉讼中不采用当事人对立主义，原被告的制度只是为了在对抗中更好发现真实的法律技术而已。【事件相关人】
3. 诉讼标的
（1） 大陆法系下诉讼标的是原告主张的实体法效果【请求趣旨】和以其依据的实体法所构成的要件的过滤、勾画的法的事件【请求原因】。
（2） 英美法系下，诉讼标的是原始事件的本身【生活事实】。
4. 证明责任
（1） 规范出发型的大陆法系民事诉讼审理的是原告主张的权利存在与否，因此主张权利者对该权利成立的要件事实承担证明责任。【法律要件分类说】
（2） 事实出发型的英美法系民事诉讼的本质是从事件中发现应有之法，因而证明责任与原告、被告不存在直接关系。接近证据、容易提供证据者，以及从事实出发的利益衡量，决定证明责任之所在。【自由裁量】
5. 诉讼事件与非讼事件的区别
（1） 大陆法系民事诉讼中，审理实体法权利义务存在与否的事件称为诉讼事件，而除此之外的，由法院管辖的其他事件则是非讼事件。【区分】
（2） 英美法系事实出发型民事诉讼中，从事件中发现应有之法并不需要区分两者。故没有诉讼事件和非讼事件之别。【不区别】
6. 裁判机关构成
（1） 大陆法系民事诉讼中，争议的是实体法上的权利义务的存在与否，因此需要懂得实体法的法律专家作为裁判者。【法官知法】
（2） 英美法系民事诉讼中，法的发现者并不要求必须是法律专家，更何况有些场合，事件处理听凭普通人的良知更为妥当，这就是陪审制成为英美法系民事诉讼基础之所在。【陪审团审判】 第二讲：诉权理论 实体法 裁判规范 民事法律 以民事诉讼为本质 程序法 程序法 程序法基本为公法，与实体法作为裁判规范不同。 与一般公法不同点：因其包含当事人之私行为，即包含私法内容而具有独特性。
一、 民事诉讼法与民事实体法之关系： 19世纪末，民事诉讼法独立成为部门法后，经理论构筑而产生以下体系。
1. 目的论
2. 关系论 确立民诉法之独立性的理论
3. 诉权论
二、 诉权理论：
（一） 诉权理论之重要地位：诉权，为民事诉讼法学之基石，起到解决实体法与程序法关系之作用。通过诉权理论，民事诉讼法的独立地位得以确立。
（二） 诉权理论之起源： 1. 古代诸法合体，至19世纪德国法典化运动中，将民法典与民事诉讼法典分开。为阐释二者分化之依据，并解释二者之关系而建构诉权理论。故诉权为德国法上之概念，对其理解，也应当从德国法的角度进行。 2. 诉权从何而来？对此的回答导致了对实体法与诉讼法关系的不同回答。诉权之产生，源于19世纪权利泛滥的浪潮中。政府牧民政治下，禁止当事人私力救济，由国家给予当事人经由诉讼请求国家强制力保护其权益之权利。
（三） 诉权之定义：诉权（klagerecht）与actio这一罗马法概念不同。国人混淆，以讹传讹。简言之，klage为要求法院给予救济之行为，而将之权利化，即为klagerecht。易言之，诉权为诉之权利化。此概念仅适用于德意志法族，而其他法系并无此工具，脱离德意志法之语境，则无从讨论诉权。
（四） 关于诉权性质的几种基本学说：
A．私法诉权说：民法为主法，诉权源于民法。诉讼法以诉权为本，常助私法上请求权之实现。
1. 萨氏说：萨维尼在《现代罗马法体系》一书中写道：“诉权为私权在诉讼领域中之延长或变形。”即把诉讼法作为私法之手段、工具。在这种理论下，诉讼法不具有独立性。
2. 温氏说：温特沙伊德（Windschied）认为，诉权源于实体法与诉讼法之分离，是对罗马法之actio进行解体之产物。 对市民之请求（anspruch）+recht：即“请求权” actio 诉（klagerecht） 德国之诉，并非来源于actio，而是就actio进行分解之产物。故温氏认为，诉权之基础为私法上请求权，故此说也是私法诉权说。
3. 总结：私法诉权说之下，民事诉讼法并无独立性可言，其与民法为助法与主法之关系。
B.公法诉权说：20世纪以来，德国国家社会主义兴起，重视公法，而生“公法诉权说”。 1.抽象的公法诉权说：私法调整私人之间之关系，而诉讼关系中同时存在法院等公权力机关，这种请求诉讼之权利，应系基于公法而产生。“诉权为不具有任何内容之公法上权利，是当事人要求正当判决之公法意义上之权利。”该理论仅从诉权之性质上谈诉权之公法性，故为属抽象性的理论，因其为民诉法之独立提供了理论依据，故具有划时代意义。但也有认为其“诉权为不具任何内容之权利”的理论过于空洞的批判意见。 2.具体的公法诉权说：诉权为当事人要求法院对其请求予以救济之权能。诉权之内容为私法之请求。认为诉权存在具体的内容，故曰“具体说”。对其的批判是不能解释为何公法权利中包含了私法内容。 C．结语：以上学说具有方法论的意义。故所有民事诉讼法学上的观点，均有实体法说和诉讼法说两类看法。具体而言，有一元论（完全基于实体法而言诉讼法之实体法一元论，以及与之完全相反，完全基于诉讼法的诉讼法一元论），二元论（立足“具体的公法诉权说”而产生，分析上采用二元观点，认为诉讼既有实体又有程序）。一般而言，二元论比较具有合理性。 第三讲：民事诉讼方法论之重要性（讲座） （一）主题：法系意识与民事诉讼纠纷解决之今日意义 1. 法系意识：法系即法族。 2. 转型国家民事诉讼法系：以前采用社会主义和计划经济体制的国家，致力于建立符合市场经济规律的法制，目标为使法律清晰和具有可操作性。转型国家受到了发达国家的法律（立法）援助。 3. 混合法制国家：兼采英美法和大陆法的国家。以前的成文法国家学习英美法，逐渐形成混合法制，如日本、韩国。 4. 中国的现状：乱拿，但未形成制度，造成制度不配套，难以操作。且各种制度、概念来源缺乏历史观。表现为： （1） 用语混乱。 （2） 不重考据，产生学术垃圾。 5. 对策：应当研究历史，澄清概念和理论，构建完整体系，再开始本土化进程。 （二）法系意识与中国诉讼法制度 1. 法系意识之形成：主讲人90年进入西政，学习民事诉讼法专业。后进入安徽省高级人民法院从事审判工作，积累了实务经验，发现了审判实践中存在的问题。诉讼中，当事人、诉讼标的、既判力、攻击防御方法都存在问题，发现需要一套解释现行法的理论。 2. 中村英郎、小岛武司：“学术始于方法，终于方法”——中村宗雄。“制度是历史的产物，民事诉讼制度也是如此”——中村英郎。 3. 法规出发型与事实出发型的民事诉讼： 4. 国外研究现状： 小岛武司：《正义的综合体系》、access to justice《接近正义的五波》 第一波：贫困者的救济。法律援助、福利国家。 第二波：集团诉讼。 第三波：ADR 第三波半：法院、ADR的互相融合。 第四波：预防法学。强调对企业社会责任的更强要求。 第五波：国际民事诉讼、仲裁制度以及地区组织中的诉讼程序。 5.
苏联法：法官独立之理论，在审判方面贯彻事实认定上的内心确信原则，审理中的直接审理和言辞原则。经由审判监督程序对法律问题进行监督，经由再审程序对事实认定问题进行监督。 （三）主讲人学术著作介绍： 1.《民事诉讼目的论》 2.《论法系意识在民诉法研究中的作用》 （四）研究方向： 1.考察法系意识的概念：查明所有概念的来龙去脉。 2.按德文解释，与体系结合。德语+问题意识。 第四讲 民事诉讼法 依照讲义第三讲第三项讲授。学习民事诉讼法，应当注重概念记忆，以诉讼法为本位，如民法般重视，视其为独立学科。 A. 民事诉讼概述：制度、原则、行为 B. 主体：法院、当事人 C. 客体：诉的标的 D. 程序：法院、当事人之间法律关系之总和 一、 民事程序法之解释： （一）法律解释权：我国《宪法》、《立法法》赋予人民代表大会行使法律解释权，闭会期间由人民代表大会常务委员会行使。 （二）法律解释现状： 1.基本没有立法解释，因我国立法采用“宜粗不宜细”的方针，因此广泛采用行政法规对法律进行细化。而操作性较强的民事诉讼法，交由最高人民法院进行司法解释。因此最高人民法院现已成为“第二立法机关”，仅《证据规则》便有300多条。 2.司法解释的重要地位：如资产管理公司，收购银行不良资产，与债务人发生纠纷。其案件中的诉讼主体，由司法解释予以了明确。（题外话：学年论文、毕业论文可选择应聘意向单位所相关的问题、政策性法规进行分析，成为该行业系统的“内行”。） 3.生活的法不局限于法律文本，尚包含辩论、查资料、广泛阅读，注重法律理论（学说）、立法、判例之研究方法。在《民事诉讼法》之外，尚有最高院、各部委、各地区的规章、规定，这些才是真正的民事诉讼法，应当有所了解。（关于我国民事诉讼法的司法解释汇总，见吴杰博士民事诉讼法博客/blog/freewu/?blogcatid=14902）（“涉及政策性破产，军工企
业之不良资产而引起之纠纷，人民法院不予受理。”——财政部规章）。关于民事诉讼的法制混乱，最高院、各部委“神仙打架”，各地高院也结合当地形势，各自制定操作规范。如广西高院内部文件规定“政策性问题产生的群体纠纷”等十三类案件不予受理。因理由不可公开，所以法院采取不收诉状，不予立案登记的方式。这是侵犯公民诉讼权利的行为。学者认为应当建立“立案登记”制度，不立案需要出具书面理由。 二、 民事诉讼法之效力：《民事诉讼法》第3条之适用。 （一） 第3条之适用范围：公民、法人、其他组织的人身关系和财产关系 1. 对人效力：涉外民事诉讼 （1） 第241条。学习美国“长臂管辖”，其立法考量在于保护本国当事人。 （2） “其他组织”的理解：为应对“扩散型利益”的现状，应当给予不能作为法人取得实体法上独立民事主体资格的当事人以诉讼法上的主体地位。注意，“民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。”（最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见第64条）。 2.对事效力：财产关系和人身关系 （1）对财产关系、人身关系的解释：因第3条并未加上“直接引起”或“法律纠纷”之限定语，是否指人身关系、财产关系或民事法律关系？这应当从我国民事诉讼模式出发进行分析。若我国采用法规出发型，则该条应该指人身、财产关系。若我国为事实出发型，则应当认为本条指民事关系，即允许法官造法。 （2）从民事诉讼目的论来看，我国《民事诉讼法》第2条似乎采用法秩序维持说的目的论，应当认为我国属法规出发型民事诉讼。若撇开第2条，则应当以纠纷解决说作为目的论。实际上，在中国民事诉讼法体制下，大方向为法规出发型，但仍强调政策对法的作用，即法政策起到重要作用。 （3）应当结合“主管”了解第3条的适用。《民事诉讼法》第108条规定四项立案条件，涉及该条第1款第4项的解释。所谓“受诉人民法院管辖”指的是法院系统内部分工，而前句“属于人民法院受诉范围”则应当通过第3条的解读确定。因为《民法通则》第6条【法例】将政策也作为法例，因此使民诉产生了纠纷解决的功能。故《民事诉讼法》第3条应当可以从宽理解。 （4）结语：通过学说确立民事诉讼的目的，进而指导第3条之解读，确立案件主管范围。上述分析表明，各种理论的作用，在于帮助人们认识法律、适用法律。因此学习研究中，应当注重掌握法理及相应的法律规定。 3.时空效力：《民事诉讼法》第4条 （1）第4条涉及主权问题。 （2）对香港、澳门特别行政区基本法第18条第2款的补充。（“全国性法律除列于本法附件三者外，不在香港特别行政区实施。凡列于本法附件三之法律，由香港特别行政区在当地公布或立法实施。”——香港特别行政区基本法第18条第2款） 三、 民事诉讼法规之分类： （一）
标准：法院处理要求不同。 （二） 类型一：效力性规定。若诉讼主体违反其规定，将对其诉讼行为和诉讼效力产生一定影响。具体而言，分为两类。 A． 强行规定：立法者出于公益之要求，为维护整个诉讼制度，而要求法院及当事人必须遵守之规定。 a． 特点：不以法院及当事人之意思表示和态度而变更。 b． 效力：若违反强行规定，行为和程序均归于无效。 c． 举例：专属管辖、法官回避、当事人能力。 B． 任意性规定：目的在于方便当事人进行诉讼，可据当事人之意志和态度来适用之规定。 a． 效力：在当事人未约定时，解释、补充当事人之意思。 b． 举例：合意管辖。有争议的是——不起诉（或上诉）合意等【诉讼契约】。其中尤其诉讼契约中证据契约的效力，因该契约与民事诉讼法证据“发现真实”之目的相冲突，颇受争议。 （三） 类型二：训示性规定。指导性规范，并不具有强制性。如判决宣告日期，不影响判决效力。 （四） 分类意义：诉讼法上行为效力之判定，应结合调整其的法律规范之性质加以判断。 四、民事实体法与民事诉讼法的关系 （一） 一元论：分为实体法一元论与诉讼法一元论 1. 实体法一元论：应当从实体法角度看诉讼。采私权保护与法秩序维持说，认为法律上之争议即民事法律争议。 2. 诉讼法一元论：所有诉讼问题均应当从诉讼法的角度看。采纠纷解决说，秉持司法最终解决原则，司法能动主义。 （二） 二元论：认为诉讼是一个将法律适用于生活的场。诉讼法是对程序的规定，应当将诉讼法与实体法结合进行认识。 五、
总结 （一） 记忆：民事诉讼制度、程序、民事诉讼法的问题之要点。 （二） 掌握：民事诉讼之类型（事实出发、法规出发之区别）；民事诉讼目的论、定位；民事诉讼法与实体法的关系、实际上包括的范围（法律、司法解释、实体法中的部分规定）。 （三） 理解：学习始于方法，终于方法。 第五讲 诉的理论（一）：诉、诉权 一、 诉的含义：klage的历史考察 （一）诉与请求（Anspruch）：
诉（klage）为要求法院保护其权利之行为。请求为要求他人为或不为一定行为。将源于罗马法上之权利行使方式——诉（actio）分解为诉（klage）与请求（anspruch），为德国温特沙伊德在法律上之发现。 二、 诉权论：诉讼的场中（一国制度下），以二元论之思想进行考察 （一） 诉与请求之关系——二元论的视角 法院 申请 送达 原告 被告 请求（=诉讼标的=裁判对象） （二）诉的发展史：私法诉权说下，从实体法角度看诉讼，请求的依据来源于实体法。故最初的诉仅给付之诉一类，后发展出各类诉讼，其请求依据不再完全源于实体法之规定。 （三）概念区分——诉讼标的、诉讼请求、裁判对象： 1.《民事诉讼法》第108条第3项、第110条第2项中“诉讼请求”一词，实为上述“请求”，即原告向被告的权利要求。 2.在此之上，存在原告与被告之间请求法院进行裁判之法律关系，此种关系从法院角度看，即为“裁判对象”。故诉讼请求与裁判对象，仅为观察角度不同，而实为同一法律关系。 3.诉讼标的为原告向法院进行的法效果的主张。即原告要求法院以判决方式实现之请求，为诉讼标的，它体现诉讼中原告、被告与法院三方之关系。 （四）诉讼请求之结构：《民事诉讼法》第110条之含义 1.诉讼请求：“原告必须明确自己请求解决之问题，即要求人民法院保护之民事权利的基本内容。如解除收养关系、宣告死亡、请求给付等。” （1）请求，分为请求之内容与依据。如基于实体法之规定，要求被告支付货款10000元并利息。也可以不基于实体法，如请求先予执行。实践中把请求之内容理解为诉讼请求，是不正确的。 （2）事实和理由：这二者常常被混为一谈。一般诉状上写了事实便不用写理由了。事实放在理由之前，很多当事人便在诉状中先写不经实体法加工，按照法律要件归纳的生活事实，后附上法律的规定，使我国法规出发型诉讼模式产生了混乱。 2.应当在诉状中写明的事项：事实上，大陆法系国家在民事诉讼中规定需要写在诉状上的事项，只有请求之趣旨与请求之原因两项。下面分别介绍。 （1）请求趣旨：指原告对实体法上效果之主张。只需要叙述欲得到何种判决结果，如“被告支付原告10000元”。 （2）请求原因：指请求所基于的事实。注意，此处“事实”并非朴素的生活事实，而是将生活事实进行抽象，按照法律要件进行加工而成的“要件事实”。（因同一社会事实，可能产生不同要件事实，各个要件事实相互混淆，将会造成请求权基础的不明确，引起审理中的混乱。故对要件事实的说明，应当采用“识别说”作为标准。即指出要件事实应当达到使之与其他要件相互区别的程度。） （3）关于“法律依据”：法律依据不需要写在诉状中，因为依据属于法律之规定，大陆法系普遍采用法官职业化的体制，法官作为专业人士通晓法律规定【法官知法】，而无需原告方告知，原告只需以要件事实为实体法的表现即可。应当注意的例外是，在请求权竞合的情况下，必须写明，以明确诉讼标的，便于法官适用法律。
三、 诉的基本意义 （一） 特定法院的意义：诉能特定原告要求对自己之权利进行保护的法院。即使当事人起诉之法院对案件无管辖权，也应当移送而非裁定不予受理（民诉法第36条）。 （二） 特定被告的意义：诉一经提起，被告为避免法院作出不利判决，即有必要应诉、答辩。此并非指被告一经被诉即成为实体法上的责任承担者，而只是指它已经成为原告权利主张之相对人。即使原告错误诉讼，也不影响被告的特定。当然，为防止当事人滥诉，各国均有一定措施。如大陆法系国家采用使原告承担诉讼费用，英美法系采用“滥用诉讼之诉”进行限制。 （三） 特定本案裁判对象或诉讼标的之意义：原告之请求趣旨即诉讼标的。
