劳动合同法的论文

劳动合同法的论文

关于劳动合同法的论文

篇一：《劳动合同法》

《合同法》中不安抗辩权制度的优点和不足

〈摘要〉 我国的《合同法》将大陆法系不安抗辩权制度和英美法系预期

违约制度有机结合，形成了有中国特色的不安抗辩权制度，体现了大陆法系和英美

法系融合的时代潮流，代表着世界民商法发展的趋势。本文对《合同法》中有关不

安抗辩权的规定进行了分析，探讨了其优点和不足。

不安抗辩权是指双务合同成立后，应当先履行一方有确切证据证明对方将

不能履行或者有不能履行合同义务的可能时，在对方没有履行或者提供担保之前，

所拥有的拒绝先履行合同义务的权利。

不安抗辩权源于德国法，又称拒绝权，不安抗辩权制度是大陆法系的一项

传统制度，它与英美法系的预期违约制度一起，对双务合同中的先履行一方提供了

法律保护。我国新修订的《合同法》在承继大陆法系不安抗辩权制度的同时，吸收

和借鉴了英美法系的预期违约制度，并结合我国国情，对传统不安抗辩权制度的不

足加以改进，在适用范围、适用条件、救济方法、对行使权利的限制和对滥用不安

抗辩权的补救措施等方面都做出了明确规定，形成了一套比较完善的不安抗辩权制

度体系。它体现了在市场经济条件下防止合同欺诈、保障交易安全、实现有序竞争

的立法意图，也体现了我国合同制度与西方发达国家合同制度及国际商务合同贸易

第六十九条 当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通

知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未

恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”

《合同法》中不安抗辩权制度的优点

与传统大陆法系国家有关不安抗辩权的法律规定相比，我国的《合同法》

有以下几个优点。

一、对行使条件作了更充分详细的规定。

按照传统理论，不安抗辩权的应用应具备如下条件：（1）须因双务合同

互负给付义务；（2）须合同双方特别约定一方应先履行义务；（3）须在双务合同

成立后对方发生财产状况恶化；（4）须对方财产显著减少，可能难以履行。然而

财产的减少并不是相对人不能履行或不愿履行的唯一原因和表现，商业信誉的丧

失，技术机密的泄露以及其它诸多原因都可能造成相对人履约能力的丧失。因此传

统大陆法中对不安抗辩权的行使条件仅限于“财产显著减少，有难以履行的可能”

的规定就显得过于僵化，无法适应社会发展的需要。我国的《合同法》突破了这个

限制，把商业信誉的丧失作为判断相对人失去履约能力的标准之一，体现了诚实信

用的立法原则。同时，《合同法》还通过第六十八条第四款的概括性的规定，把一

切有害于合同履行的行为都包括到相对人丧失履约能力的判定标准当中，大大拓宽

了不安抗辩权的使用范围，给合同的先履行方提供了充分的法律保护。

解除合同呢？许多国家的法律对此的规定十分模糊。这种救济方式的不明确导致了

先履约方当事人的利益得不到充分的保护。我国的《合同法》明确规定：后履约方

“在合理期限内未能恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解

除合同”并进而要求对方承担违约责任，对先履行方提供了明确的救济。

《合同法》中不安抗辩权制度的不足

一、由英美法系预期违约制度引入的有关规定与不安抗辩权制度间存在矛

盾。

《合同法》第九十四条第二款规定：“在履行期限届满之前，当事人一方

明确表示或者以自己的行为表明不履行主要

债务”，另一方“当事人可以解除合同”。这条规定是由英美法系的预期

三、“适当担保”含义不清。

《合同法》第六十九条规定，当后履行一方提供了“适当担保”后，先履

行一方应恢复合同的履行。但对于“适当担保”的“适当”程度，法律并没有做出

明确的规定，这就给先履行一方留下了可乘之机。先履行一方可以以担保不适当为

名拒绝履行其本不愿履行的合同，从而造成后履行一方的损失。因此应当对“适当

担保”做出明确的司法解释，使法律更清晰。

综上所述可以看到，我国的《合同法》将大陆法系不安抗辩权制度和英美

法系预期违约制度有机结合，形成了有中国特色的不安抗辩权制度，体现了大陆法

系和英美法系融合的时代潮流，代表着世界民商法发展的趋势。但是由于经验不

足，《合同法》中的不安抗辩权制度仍然存在一些问题，需要通过司法解释和庭审

实践共同加以解决。

篇二：劳动合同法解释

劳动合同期限与相应试用期限对照表

关于试用期

在《劳动合同法》背景下，用人单位任意约定试用期、任意延长或缩短试

用期、在试用期内任意解除劳动合同等做法是错误的，这往往会遭受法律上的不利

后果，增加用人单位的管理成本。其实，试用期约定是一把“双刃剑”，即在相当

程度上约束着劳动者，同时也在很大程度上约束着用人单位。 法律规定，只签订

试用期合同的，试用期不成立，该试用期即为劳动合同期限。关于试用期的工资约

定，应当不抵于正常工资的80%。另外，试用期内双方的劳动关系虽未最终稳定，

但确已形成，因此法律明确规定用人单位应为试用期内的员工缴纳社保费。

1、依据《劳动合同法》，用人单位单独约定的试用期合同，试用期合同

不成立，该期限就是劳动合同的期限。此种情况下，法律视用人单位放弃试用期。

2、《劳动合同法》将试用期上限与劳动合同期限重新进行了排列（见上表）。

3、《劳动合同法》对试用期工资待遇作了下限规定：一是试用期工资最

低不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%；二是按照80%

的比例计算出来的最低工资还不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。

第4条 职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（一） 职工依法

享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；（二） 职工请事假累计20天以上且

单位按照规定不扣工资的；（三） 累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计

2个月以上的；

（四） 累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；

（五） 累计工作满20年以上的职工，请病假4个月以上的。第5条 单

位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。

年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安

排。

单位确因工作需要不能安排职工年休假的，经职工本人同意，可

以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该

职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。

《劳动保险条例实施细则修正草案》

第16条 根据劳动保险条例第13条乙款的规定，应由企业行政方

本人工资60%；已满2年不满4年者，为本人工资70%；已满4年不满6

年者，为本人工资80%；已满6年不满8年者，为本人工资90%；已满8年及8年

以上者，为本人工资100%。

第17条 根据劳动保险条例第13标准如下：本企业工龄不满1年者，为

本人工资40%；已满1年未满3年者，为本人工资50%；3年及3年以上者，为本

人工资60%。此项救济费付至能工作或确定为残废或死亡时止。

根据《劳动合同法》的相关规定，劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满

后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排工作的，用人单位可以解除劳

动合同，但是应当提前30日以书面形式通知劳动者本人或额外支付1个月工资，

并依法支付经济补偿金。经济补偿的具体数额，按照员工其在本单位的工作年限，

每满1年发给相当于1个月的经济补偿金，同时还应发给不低于6个月工资的医疗

补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助

费的50%，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的100%。

职工医疗期规定

劳动者患病或非因工负伤，企业应依法给予一定的医疗期，并在附：员工

工作期限及法定医疗期

医疗期计算是从病休第一天开始，累计计算。如，应享受3个月医疗期的

职工，如果从2009年6月5日起第一次病休，那么该职工的医疗期就应在6月5

日至12月5日之间确定（就是说在这6个月的期间内累计病休了3个月即视为医

疗期满）。其他依此类推。病休期间，公休、假日和法定节日包含在内。

《劳动合同法》第82条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与

劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍

的工资。

员工假期一览表

篇三：劳动合同法案例解读(上)

《劳动合同法》劳动关系处理案例解读（上）

和谐的劳动关系，是企业得以发展壮大的基础。特别是在经济社会发展与

用工环境发生巨大变化的当下，用人单位面临着由资源消耗为主向创新驱动转变的

转型压力，员工对体面劳动的诉求也日趋强烈，用人单位只有秉承依法经营、依法

用工的理念和方略才能取胜。为促进和谐劳动关系的构建，推动企业加快转型升

级，本刊借“带法回家”栏目刊登劳动关系处理方面的典型案例，供广大干部员工

学习。

集团下属分公司劳动合同应当如何签订

某集团公司下设许多分公司。

请问：作为分公司在集团公司未授权的情况下，是否能作为用人单位直接

与劳动者签订劳动合同，出现劳动争议，集团公司承担什么责任？若集团公司授

权，分公司与劳动者签订劳动合同，劳动合同文本上盖分公司的公章还是盖集团公

司的公章？

答：分公司在未经集团公司授权的情形下，可以与劳动者签订劳动合同。

但是，由于分公司本身不具有独立的法人资格，不能对外独立承担民事责任，因

此，分公司签订的劳动合同，还是应该由集团公司承担相应的责任。同样，经过集

团公司授权的分公司，也可以与员工签订劳动合同，但是，仍然由集团公司承担法

律责任。至于劳动合同盖什么样的公章，本身并没有多大的法律意义，因为盖分公

司的章也是由集团公司承担责任的。在用人主体上，集团公司是惟一的，承担全部

的法律责任。因此，对于分公司的具体用人问题，主要在于集团公司对分公司如何

管理和监控。

公司合并，劳动合同如何变更

某单位是去年由两家企业合并后成立的，合并后原单位与职工签订的劳动

合同顺延下来，但原劳动合同中约定的“工作岗位”和“工资发放时间”都有所变

化。由于单位人员众多，而且相对分散，如果一一变更恐怕过于烦琐。

请问：像这种情况是否必须变更原劳动合同？如要变更，能否以集体合同

或公告的形式统一变更，或有没有其他更加合适的变更方法？

答：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解

释》的规定，公司分立、合并的，由继承的公司承担原合同相应的权利义务，即公

司分立、合并不是必须要变更原劳动合同。但是，前提是原劳动合同约定的内容可

以继续履行。贵公司合并以后，原合同中约定的工作岗位和工资支付时间都发生了

变化，因此，导致原劳动合同无法继续履行，应当予以变更。

变更劳动合同，首先取决于员工是否同意变更；若员工不同意变更，那么

合并后的公司可以解除其劳动合同，并支付经济补偿金。若员工同意变更，那么可

以采取变更劳动合同的方式。由于涉及到的人比较多，在员工同意的情形下，可以

通过民主程序制订相应的工资支付时间调整通知、岗位变更通知，并予以公布。若

员工没有异议，那么这也属于变更的一种方式。

企业并购：怎样念好劳动关系处理这本经

近年来，由于经济环境的影响，同行业间企业发展态势产生差异、重组并

购的新闻层出不穷。对于行业来说，企业并购带来了行业资源整合的挑战；而对于

并购企业来说，对被并购企业员工的安置问题，更是对企业劳动关系处理能力的挑

二是并购前后的劳动合同如何延续？依据 《劳动合同法》第34条的规

定： “用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承

继其权利和义务的用人单位继续履行。”即一般的原则是保持原劳动合同不变，由

并购后的企业按照原合同约定的权利义务继续履行。但是，在坚持基本原则之前，

还要看被并购的企业在并购前处于什么状况。如果处于破产状况，并进入破产程

序，那么该企业自被宣布破产之日起就丧失了劳动用工的主体资格，符合《劳动合

同法》第44条所规定的劳动合同的终止条件，即该企业与员工原来签订的劳动合

同将自动终止，由原企业按照破产法的相关规定予以安置或补偿。而对于通过破产

拍卖程序完成对原企业并购的公司，其买回的是原企业土地、建筑物的使用权以及

机器设备、材料的所有权，并没有安置或履行原企业员工或劳动合同的义务。因

此，在企业并购的问题上，被并购企业的员工通过破产程序获得安置或补偿，其原

劳动合同在法律上并没有继续延续的基础。当然，如果在并购过程中，双方已就员

工安置作出规定的.，应当按照并购的协议来执行。

三是原公司员工并购前后的工作年限是否合并计算？一般情况下，为了充

分利用人力资源，新组建公司肯定会整合被并购企业销售网络、技术开发方面的员

工，这些员工在被并购企业的工作年限与在新公司的工作年限是否应当连续计算

呢？依据 《劳动合同法实施条例》的规定： “劳动者非因本人原因从原用人单位

被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单

位的工作年限。”即工作年限是否连续计算，主要取决于员工本人是如何从原公司

安排到新公司的。如果并购企业在完成并购的基础上，对于被并购企业的员工实行

统一的招聘程序，按照组建公司的需要，重新招录他们的员工，那么这应当属于员

工根据本人意愿，自己决定是否到新公司来工作，则那些愿意加入新公司的员工工

作年限不需要连续计算；如果并购企业直接把销售网络、技术研发部门的员工纳入

到新组建公司的销售体系中来，则属于非员工本人原因从一个单位被安排到了另一

个单位，工作年限应当连续计算。工作年限连续计算带来的问题就是无固定期劳动

合同的签署、企业内部的工作年限工资（工龄工资）、福利待遇等。因此，并购后

答：公司合并过程中，关于劳动合同的处理一般采取三种方式，第一种方

式是解除原劳动合同，并与新公司重新签订劳动合同；第二种方式是新公司与员工

变更原劳动合同的主体，按照原合同的条款规定继续履行原合同；第三种方式是对

原合同不作处理，由新公司直接予以承继。该公司的合并采取的就是第一种方式。

对于第一种方式，劳动合同的解除与劳动合同的签订涉及不同的用人单位

主体，员工与不同主体之间解除或签订劳动合同的行为，在法律上不具有连续性。

对于新公司来讲，其与员工签订的劳动合同属于第一次签订。对于第二种方式，劳

动合同的变更，如果仅仅涉及

到劳动合同主体的变更，依据最高人民法院的司法解释，这属于新公司对

于原劳动合同的承继，如果原劳动合同是在2008年之后签订的，根据《劳动合同

法》第34条的规定：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有

效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”那么就可以认定为新设

公司与员工之间已经签订过一次劳动合同。但是，如果劳动合同的变更，不仅涉及

到主体的变更，而且也涉及到劳动合同期限的变更，比如延长劳动合同的期限，可

以理解为属于第二次劳动合同的签订。

不过，无论采用何种方式，对于工作年限，除非原公司在解除时支付过经

济补偿金，否则都应当连续计算。

员工调动，工作年限可以清零吗

李某自1996年3月起一直在北京某外商独资企业A公司任职，双方没有

签订书面的劳动合同。2008年 《劳动合同法》实施后，双方签订了一份劳动合

同，期限为两年，自2008年1月1日起至2009年12月31日止。2008年10月，

A公司在北京投资成立了另外一家内资企业B公司，李某受公司安排从A公司调入

B公司任职。2008年10月30日，A公司给李某发出 《调动工作函》，内容为：

“因工作需要，经协商一致，李某自2008年11月5日起调入B公司任职，职位及

工资均保持不变。A公司自即日起解除与李某的劳动合同，并按照法律规定向李某

支付经济补偿金5.3万元。”李某入职B公司后，当年12月，B公司提出与李某

签订三年期劳动合同，李某对此提出异议。

李某认为： 《劳动合同法实施条例》第10条规定 “劳动者非因本人原

因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并

计算为新用人单位的工作年限”，而他自1996年3月开始在A公司工作，至今已

经超过十年，因此应当签订无固定期限劳动合同。但B公司认为， 《劳动合同法

实施条例》第10条还规定“原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单

位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在

原用人单位的工作年限”。A公司已经向李某支付了解除劳动合同的经济补偿金，

因此李某在B公司的工作年限应当重新计算，李某不符合签订无固定期限劳动合同

的条件。

请问：B公司究竟应不应当与李某签订无固定期限劳动合同？

答：《劳动合同法》规定，劳动者在用人单位连续工作满十年的，劳动者

提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应

当订立无固定期限劳动合同。因此，李某在A公司的工作年限是否合并计算为B公

司的工作年限是解决本案的关键所在。 《劳动合同法实施条例》第10条规定了劳

动者 “非因本人原因”被安排到新用人单位的，工作年限应当合并计算。此条规

定旨在防止用人单位将劳动者在下属子公司之间调动，或者注册新的用人单位与劳

动者签订劳动合同，而避免订立无固定期限劳动合同的行为。但在适用计算解除、

终止劳动合同经济补偿时，原单位已支付的经济补偿应当扣减。为此，从A公司的

《调函》可以看出，A公司是“因工作需要”将李某调入B公司任职的，而且B公

司也认可这一事实，因此，李某的工作调动符合 “非因本人原因”的条件，李某

在A公司的工作年限应当合并计算到在B公司的工作年限中，B公司应当与李某签

订无固定期限劳动合同。当B公司与李某解除或终止劳动合同时，A公司已经向李

某支付过的经济补偿金应当在B公司的经济补偿金中扣减。

可见，企业对员工进行调动，并不导致员工工作年限自然清零，是否签订

无固定期限劳动合同的问题不能以这样简单的方法来解决，不恰当的方式反而会给

企业造成更沉重的负担。

企业薪酬调整：法律底线切勿逾越

国际金融危机下，为了让一些在低谷中挣扎的企业节省生产成本，许多人

力资源专家开出了不同的薪酬“药方”。然而，由于薪酬 “药方”多以降薪为核

心，员工难免士气低落，有的 “药方”甚至单纯为了控制人力成本而忽视法律，

为另一场危机的到来埋下了伏笔。

请问：企业薪酬调整的底线又在哪里呢？

答：根据 《工资支付暂行规定》规定，用人单位在设置工资支付制度的

时候，应当通过职工大会、职工代表大会或者其他形式与职工代表协商确定，并告

知本单位全体劳动者，同时抄报当地劳动行政部门备案。由此可见，法律在企业决

定薪酬方面给予了很大的自主权。但是法律同时也明确了工资支付项目、工资支付

水平、工资支付形式、工资支付对象、工资支付时间以及特殊情况下的工资支付等

要素，并要求这些都应该在薪酬体系中有所体现。

那么法律到底为企业留下了多大空间。就工资支付项目而言，人力资源专

家完全可以在激励员工、岗位责任、绩效考核等方面发挥工资的天然优势，设置优

化员工的工资类别。在薪酬体系的其他要素中，也处处可以遵循 “法不禁止即自

由”的理念。

首先，工资应当以法定货币支付，不得以实物及有价证券替代货币支付。

曾经有过案例，由于企业产品滞销就将实物发给员工，这显然是违法的。也许有的

企业会用期权来激励员工，但是这同样不能被视为工资。如果除去期权外，员工工

资低于最低工资，这也是违法的。

其次，工资除了按照约定的数额发放外，还要按时发放，且每个月至少支

付一次。有些企业为了吸引人才而设置了年薪制，但这种情况同样需要每月支付一

次工资。

值得一提的是，金融危机下企业可以合理使用年薪制这种薪酬制度。因为

年薪制是一种以年为计时单位结算和计发报酬的工资形式，从法律上讲，单位只需

在每月支付员工不低于当地最低工资标准的工资，并在年底全部支付约定的工资。

所以，对目前资金周转出现困难的企业，可以在与员工协商的基础上，调整员工工

资的支付周期，企业还可以通过承诺在经济形势好转的时候增加工资等方法为企业

赢得渡过寒冬的时间。

再次，企业因为订单严重不足、产能过剩停工、停产造成员工放假待岗

（注意，这里的放假不是年休假或其他法定假期），如果待岗在一个月内，那么企

业仍然要按照劳动合同约定支付正常工资。如果超过一个月，但是员工提供了正常

劳动，那么企业支付的工资不得低于当地的最低工资标准；员工没有提供劳动的，

企业就要按照当地的规定给员工支付生活费。

最后，因为企业生产经营困难、经济效益受损，需要减发或延期支付员工

工资的情形，法律同样作出了相应规定。根据 《对 〈工资支付暂行规定〉有关问

题的补充规定》 （原劳部发 [1995]226号），企业工资总额可以与经济效益相联

系，当经济效益下浮时，工资总额也可随工资下浮，但是支付给劳动者工资不得低