劳动合同法注解版

《劳动合同法》

第一条 为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务,保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定

的劳动关系，制定本法。

【解读】本条是关于劳动合同法立法宗旨的规定。

立法宗旨也称立法目的。本条规定的立法宗旨有三层意思：

一、完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务

劳动合同是市场经济体制下用人单位与劳动者进行双向选择，确定劳动关系，明确双方权利和

义务的协议，是保护劳动者合法权益的基本依据。改革开放以后，随着计划经济向市场经济的

转变，我国开始对计划经济下的固定工制度进行改革。１９８６年国务院发布了《国营企业实

行劳动合同制暂行规定》，决定在国营企业中新招收的职工中实行劳动合同制，开始打破劳动

用工制度上的“铁饭碗”。１９９４年通过的劳动法将劳动合同制度作为法定的用工制度，规定

适用不同所有制的用人单位，劳动者也从新招用的职工扩大到所有的劳动者，不分固定工和临

时工，不分管理人员和普通工人。劳动法对劳动合同作了专章规定，是我国现行劳动合同制度

的主要法律依据。劳动法的制定，标志着我国劳动合同制度的正式建立。劳动法实施十多年来

的实践证明，劳动法确立的劳动合同制度，对于破除传统计划经济体制下行政分配用工的劳动

用工制度，建立与社会主义市场经济体制相适应的用人单位与劳动者双向选择的劳动用工制度，

实现劳动力资源的市场配置，促进劳动力的合理流动，发挥了十分重要的作用。但是，随着我

国市场经济的建立和发展，劳动用工情况多样化，劳动关系发生了巨大的变化，出现一些新型

的劳动关系，如非全日制用工、劳务派遣工、家庭用工、个人用工等等。同时，在实行劳动合

同制的过程中出现一些问题，如用人单位不签订劳动合同、劳动合同短期化、滥用试用期、用

人单位随意解除劳动合同、将正常的劳动用工变为劳务派遣等等，侵害了劳动者的合法权益，

破坏了劳动关系的和谐稳定，也给整个社会的稳定带来隐患。因此，有必要根据现实存在的问

更、解除或者终止行为，明确劳动合同中双方当事人的权利和义务，促使稳定的劳动关系的建

立，预防和减少劳动争议的发生。

二、 保护劳动者的合法权益

劳动合同法的立法宗旨是保护劳动者的合法权益，还是保护劳动者和用人单位的合法权益，也

就是说是“单保护”还是“双保护”是劳动合同立法中争论的一个“焦点”的问题。在公开征求意见

和审议中，一种观点认为劳动合同法应当“双保护”，既要保护劳动者的合法权益，也要保护用

人单位的合法权益。因为劳动合同也是一种合同，是在平等自愿、协商一致的基础上达成的，

理应平等保护合同双方当事人的权利。只提保护劳动者的合法权益，偏袒了劳动者，加大了用

人单位的责任，束缚了用人单位的用人自主权，加重了用人单位的经济负担，损害了用人单位

的利益，将会使劳动关系失去平衡，最后也必然损害劳动者的利益。有的甚至还认为，如果劳

动合同法过分保护劳动者，不顾及用人单位的利益，将会误导境内外投资者，中国的法律不保

护投资者的合法利益，甚至伤害投资者的感情，不利于我国吸引外资的政策。但是多数意见认

为应当旗帜鲜明地保护劳动者地合法权益。因为我国目前的现实状况是劳动力相对过剩，资本

处于强势，劳动力处于弱势，劳动者与用人单位力量对比严重不平衡，实践中侵害劳动者合法

权益的现象比较普遍。劳动合同法作为一部规范劳动关系的法律，其立法价值在于追求劳资双

方关系的平衡。实践中由于用人单位太强势，而劳动者过于弱势，如果对用人单位和劳动者进

行同等保护，必然导致劳资双方关系不平衡，背离劳动合同法应有的价值取向。规定平等自愿

订立劳动合同的原则并不能改变劳动关系实际上不平等的状况，要使劳动合同制度真正在保持

我国劳动关系的和谐稳定方面发挥更积极的作用，就要向劳动者倾斜。

最后考虑到劳动合同法是一部社会法，劳动合同立法应着眼于解决现实劳动关系中用人单位不

签订劳动合同、拖欠工资、劳动合同短期化等诸多侵害劳动者利益的问题。所以从构建和谐稳

定的劳动关系的目标出发，立法还是定位于向劳动者倾斜。

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三、构建和发展和谐稳定的劳动关系

劳动合同法是实现劳动力资源的市场配置，促进劳动关系和谐稳定的重要法律制度。构建和发

展和谐稳定的劳动关系是劳动合同法的最终价值目标。法律是社会关系和社会利益的调整器，

任何立法都是对权利义务的分配和社会利益的配置，立法必须在多元利益主体之间寻找结合点，

努力寻求各种利益主体之间特别是同一矛盾体中相对方之间的利益平衡。在劳动关系中，应当

承认劳动者一方是弱势，但是，如果立法过分扩大劳动者的权益，加大企业责任，就会使企业

用人自主权受到束缚，难以实行优胜劣汰的灵活管理，影响人力资源的优化配置，最终影响企

业的市场竞争力。如果劳动者权益保护不到位，对企业责任要求过少，就会影响劳动力供给，

不利于高素质的健康的职工队伍的形成，最终企业利益也会受到损害。因此，劳动合同立法要

在公民的劳动权和用人单位的企业责任之间找到适当的平衡点，确保劳动关系和谐。目前我国

劳动用工中普遍实行劳动合同制度，将劳动合同制度化、法律化，明确劳动合同双方当事人的

权利和义务，有得于建立稳定的劳动关系，减少劳动争议的发生，有利于保护劳动者和用人单

位的双方的合法权益。因此，劳动合同法从构建和谐社会的大局出发，确立了构建和发展和谐

稳定的劳动关系的最终目标。

第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位），与劳动者建立

劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照

本法执行。

【解读】本条是关于劳动合同法适用范围的规定。

劳动法第二条对劳动法的适用范围作了规定。根据劳动法第二条和１９９５年劳动部关于

贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》，劳动法的适用范围具体为：（１）各

类企业和与之形成劳动关系的劳动者；（２）个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者；（３）

国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人

员；（４）实行企业化管理的事业组织的人员；（５）其他通过劳动合同与国家机关、事业组

织、社会团体建立劳动关系的劳动者。排除了公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会

团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人

和家庭保姆等。按照当时的设计，就是将劳动者分为两部分，一部分是公务员和参照公务员管

理的人员，按照公务员进行管理；一部分按照劳动法进行管理。随着市场经济的发展，劳动关

系呈现多样化，劳动法的调整范围已不适用劳动关系客观发展的需要。因此，劳动合同法在劳

动法的基础上，扩大了适用范围。即增加了民办非企业单位等组织作为用人单位，并且将事业

单位聘用制工作人员也纳入本法调整。此外，本法还根据征求意见的情况和现实劳动关系的需

要，对非全日制用工作了专门规定。

一、企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织

企业是以盈利为目的经济性组织,包括法人企业和非法人企业,是用人单位的主要组成部分，

是本法的主要调整对象。个体经济组织是指雇工7个人以下的个体工商户。民办非企业单位是

指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利

性社会服务活动的组织。如民办学校、民办医院、民办图书馆、民办博物馆、民办科技馆等，

目前民办非企业单位超过３０万家。

本条第一款采取列举加概括的方式明确了用人单位的范围，就是说除列举的三类用人单位外，

本款还规定“等组织”。需要注意的是，这里的“等”，属于“等外”，也就是说除列举的企业、个

体经济组织、民办非企业单位三类组织外，其他组织与劳动者建立劳动关系，也适用本法。这

三类组织以外的组织如会计师事务所、律师事务所等，它们的组织形式比较复杂，有的采取合

伙制，有的采取合作制，它们不属于本条列举的任何一种组织形式，但他们招用助手、工勤人

员等，也要签订劳动合同。因此，也需要适用本法。

二、国家机关、事业单位和社会团体

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根据本条的规定，国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动合同关系的劳动者，订

立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。

１．国家机关。这里的国家机关包括国家权力机关、国家行政机关、司法机关、国家军事机关、

政协等，其录用公务员和聘任制公务员，适用公务员法，不适用本法，国家机关招用工勤人员，

需要签订劳动合同，就要适用劳动合同法。

２．事业单位。事业单位适用本法，可以分为三种情况：一种是具有管理公共事务职能的组织，

如证券监督管理委员会、保险监督管理委员会、银行业监督管理委员会等，其录用工作人员是

参照公务员法进行管理，不适用本法。一种是实行企业化管理的事业单位，这类事业单位与职

工签订的是劳动合同，适用本条的规定。还有一种事业单位如医院、学校、科研机构等，有的

劳动者与单位签订的是劳动合同，签订劳动合同的，就要按照本条的规定执行；有的劳动者与

单位签订的是聘用合同，签订聘用合同的，就要按照本法第九十六条的规定，即法律、行政法

规和国务院规定另有规定的，就按照法律、行政法规和国务院的规定执行；法律、行政法规和

国务院没有特别规定的，也要按照本法执行。

３．社会团体。按照《社会团体登记管理条例》的规定，社会团体是指中国公民自愿组成，为

实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。社会团体的情况也比较复杂，

有的社会团体如党派团体，除工勤人员外，其工作人员是公务员，按照公务员法管理；有的社

会团体如工会、共青团、妇联、工商联等人民团体和群众团体，文学艺术联合会、足球协会等

文化艺术体育团体，法学会、医学会等学术研究团体，各种行业协会等社会经济团体。这些社

会团体虽然公务员法没有明确规定参照，但实践中对列入国家编制序列的社会团体，除工勤人

员外，其工作人员是比照公务员法进行管理的。除此以外的多数社会团体，如果作为用人单位

与劳动者订立的是劳动合同，就按照本法进行调整。

三、非全日制用工和劳务派遣工

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在征求意见的过程中，有些意见建议将一些灵活用工纳入劳动合同法的调整范围。如非全

日制用工、退休人员重新就业、非法用工、劳务派遣用工等等。因此，除规范正常的劳动合同

用工外，劳动合同法还对劳务派遣、非全日制用工作了规定，尽可能地扩大本法的调整范围。

考虑到劳动合同法是规范用人单位与劳动者之间订立劳动合同的法律规范，对一些不规范的用

工，本法不好调整。所以对家庭雇工、兼职人员、返聘的离退休人员等未作规定。

第三条 订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。

劳动合同依法订立即具有法律效力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。

【解读】本条是关于劳动合同订立的原则和劳动合同的效力的规定。

一、劳动合同订立的原则

１．合法原则。合法是劳动合同有效的前提条件。所谓合法就是劳动合同的形式和内容必须符

合法律、法规的规定。首先，劳动合同的形式要合法，如除非全日制用工外，劳动合同需要以

书面形式订立，这是本法对劳动合同形式的要求。如果是口头合同，当双方发生争议，法律不

承认其效力，用人单位要承担不订书面合同的法律后果，如本法第八十一条规定“用人单位自用

工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当支付劳动者二倍的应得

劳动报酬。”其次，劳动合同的内容要合法。本法第十七条规定了劳动合同的九项内容。有些内

容，相关的法律、法规都有规定，用人单位和劳动者必须在法律规定的限度内作出具体规定，

如关于劳动合同的期限，什么情况下应当订立固定期限，什么情况下应当订立无固定期限，应

当符合本法的规定；关于工作时间，不得违法国家关于工作时间的规定；关于劳动报酬，不得

低于当地最低工资标准；还有劳动保护，不得低于国家规定的劳动保护标准等等。如果劳动合

同的内容违法，劳动合同不仅不受法律保护，当事人还要承担相应的法律责任。

２．公平原则。公平原则是指劳动合同的内容应当公平、合理。就是在符合法律规定的前提下，

劳动合同双方公正、合理地确立双方的权利和义务。有些合同内容，相关劳动法律、法规往往

只规定了一个最低标准，在此基础上双方自愿达成协议，就是合法的，但有时合法的未必公平、

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合理。如同一个岗位，两个资历、能力都相当的人，工资收入判别很大，或者能力强的收入比

能力差的还低，就是不公平。再比如用人单位提供少量的培训费用培训劳动者，却要求劳动者

订立较长的服务期，而且在服务期内不提高劳动者的工资或者不按照正常工资调整机制提高工

资。这些都不违反法律的强制性规定，但不合理，不公平。此外，还要注意的是用人单位不能

滥用优势地位，迫使劳动者订立不公平的合同。

公平原则是社会公德的体现，将公平原则作为劳动合同订立的原则，可以防止劳动合同当事人

尤其是用人单位滥用优势地位，损害劳动者的权利，有利于平衡劳动合同双方当事人的利益，

有利于建立和谐稳定的劳动关系。

３．平等自愿。平等自愿原则包括两层含义，一是平等原则，一是自愿原则。所谓平等原则就

是劳动者和用人单位在订立劳动合同时在法律地位是平等的，没有高低、从属之分，不存在命

令和服从、管理和被管理关系。只有地位平等，双方才能自由表达真实的意思。当然在订立劳

动合同后，劳动者成为用人单位的一员，受用人单位的管理，处于被管理者的地位，用人单位

和劳动者的地位是不平等的。这里讲的平等，是法律上的平等，形式上的平等，在我国劳动力

供大于求的形势下，多数劳动者和用人单位的地位实际上做不到平等。但用人单位不得于用优

实地按照合同约定履行。现实中劳动合同往往由用人单位提供格式合同文本，劳动者只需要签

字就行了。格式合同文本对用人单位的权利规定得比较多，比较清楚，对劳动者的权利规定得

少，规定得模糊。这样的劳动合同就很难说是协商一致的结果。因此，在使用格式合同时，劳

动者要认真研究合同条文，对自己不利的要据理力争。

４．诚实信用。就是在订立劳动合同时要诚实，讲信用。如在订立劳动合同时，双方都不得有

欺诈行为。根据本法第八条的规定，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、

工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；

用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。双方都不得

隐瞒真实情况。现实中，有的用人单位不告诉劳动者职业危害，或者提供的工作条件与约定的

不一样等等；也有劳动者提供假文凭的情况，这些行为都违反了诚实信用原则。此外，现实中

还有的劳动者与用人单位订立了劳动合同，劳动者找到别的工作后，就悔约，不到用人单位工

作，这也违反了诚实信用原则。诚实信用是合同法的一项基本原则，也是劳动合同法的一项基

本原则，它也是一项社会道德原则。

二、劳动合同的效力

劳动合同的效力就是劳动合同对当事人的约束力。根据本条的规定，劳动合同依法订立即

具有法律效力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同规定的义务。劳动合同依法订立，就受法

律保护。非依法律规定或者征得对方同意，任何一方不得擅自变更或者解除劳动合同，否则就

要承担法律责任。劳动具体劳动合同的生效时间，当事人可以在劳动合同中约定，没有约定的，

应当自双方签字之日起生效。在理解本条时应当注意，劳动合同的生效时间和劳动关系的建立

是两回事。劳动合同是劳动关系的表现形式，有的情况下劳动关系已建立，但并没有签订劳动

合同；有的情况下劳动合同已生效，但并没有实际用工，劳动关系尚未建立。因此，违反劳动

合同可以分为两种情况，一种是违反已经履行的劳动合同。这时劳动关系已建立，违反劳动合

同约定，就要按照本法的规定承担违法责任，如本法第八十六条规定：“用人单位违反本法规定

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解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付

赔偿金。”另一种就是违反已生效但尚未履行的劳动合同。这时劳动关系尚未建立，劳动合同法

没有对这种情况下违反劳动合同的责任作出规定，这就需要合同双方在订立劳动合同时约定。

这时劳动合同约定了违约责任的，按约定办，没有约定违约责任的，就无从承担责任。因此，

在订立劳动合同时，双方应当在合同中约定履约责任。

第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险

福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提

出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度实施过程中，工会或者职工认为用人单位的规章制度不适当的，有权向用人单位提出，通过协商作出修

改完善。

直接涉及劳动者切身利益的规章制度应当公示，或者告知劳动者。

【解读】本条是关于用人单位规章制度的规定。

一、用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度

用人单位的规章制度是用人单位制定的组织劳动过程和进行劳动管理的规则和制度的总

和。也称为内部劳动规则，是企业内部的“法律”。规章制度内容广泛，包括了用人单位经营管

理的各个方面。根据１９９７年１１月劳动部颁发的《劳动部关于对新开办用人单位实行劳动

规章制度备案制度的通知》，规章制度主要包括：劳动合同管理、工资管理、社会保险福利待

遇、工时休假、职工奖惩，以及其他劳动管理规定。用人单位制定规章制度，要严格执行国家

法律、法规的规定，保障劳动者的劳动权利，督促劳动者履行劳动义务。制定规章制度应当体

现权利与义务一致、奖励与惩罚结合，不得违法法律、法规的规定。否则，就会受到法律的制

裁。本法第七十九条规定：“用人单位制度的直接劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规

定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责

任。”

二、规章制度和重大事项的决定程序

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规章制度的制定程序关键是要保证制定出来的规章制度内容具有民主性和科学性。规章制

度的大多数内容与职工的权利密切相关，让广大职工参与规章制度的制定，可以有效地杜绝用

人单位独断专行，防止用人单位利用规章制度侵犯劳动者的合法权益。

１．关于规章制度制定程序的引起的争议。职工参与企业民主管理，是企业管理制度的一个重

要内容。这不仅仅是我国社会主义企业管理的特色，而是世界范围内企业管理的一个趋势。职

工如何参与企业管理，在哪些事项上，以什么形式和途径参与，我国的相关法律都作了规定。

劳动法第八条规定：“劳动者依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或者其他形式，参与

民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商。”工会法第三十八条：“企业、

事业单位研究经营管理和发展的重大问题应当听取工会的意见；召开讨论有关工资、福利、劳

动安全卫生、社会保险等涉及职工切身利益的会议，必须有工会代表参加。”公司法第十八条第

三款规定：“公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公

司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。”在立法过程中，草

案曾经规定：“规章制度涉及劳动者切身利益的，应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论

通过，或者通过平等协商作出规定。”这样规定曾经引起较大的分歧。一种意见认为制定规章制

度和决定重大事项是企业的经营管理自主权，是用人单位的“单决权”。用人单位在制定规章制

度和决定重大事项时只要听取工会和职工的意见就可以了，规定经工会、职工大会或者职工代

表大会讨论通过，如果意见不统一，势必造成规章制度或者重大事项久拖不决，用人单位的管

理将无所事从。这样规定，限制了用人单位的经营自主权，实践中无法操作。另一种意见认为，

用人单位制度规章制度应当有劳动者参与，从国外的情况看，涉及职工切身利益的事项，很多

都是是用人单位和职工双方共同决定的内容，属于“共决权”。我国的《全民所有制工业企业职

工代表大会条例》规定，属于职工代表大会职权范围内的企业规章制度，应当经职工代表大会

审议通过。最后，综合考虑各方面意见，本法规定：“用人单位在制定、修改或者决定直接涉及

劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方

案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”本法规定是针对所有企业的规章制度的制定程

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序，强调通过平等协商确定，并不影响国有企业继续按照《全民所有制工业企业职工代表大会

条例》的有关规定执行。

２．平等协商的内容：直接涉及劳动者切身利益的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全

卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度或者重大事项。规章制度

如工作时间、休息休假、劳动安全卫生、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度，重大事项如

劳动报酬、保险福利、职工培训等。

３．具体制定程序：根据本条的规定，制定规章制度或者决定重大事项，应当经职工代表大会

或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。所以，这个程序分

为两个步骤：第一步是经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见；第二步是与工会

或者职工代表平等协商确定。一般来说，企业建立了工会的，与企业工会协商确定；没有建立

工会的，与职工代表协商确定。这种程序，可以说是“先民主，后集中”。

三、规章制度的异议程序

用人单位的规章制度既要符合法律、法规的规定，也要合理，符合社会道德。实践中有些

用人单位的规章制度不违法，但不合理，不适当。如有的企业规章制度规定一顿吃饭只能几分

钟吃完；一天只能上几次厕所，一次只能几分钟等。这些虽然不违法法律、法规的规定，但不

合理。也应当有纠正机制。因此，本条规定在规章制度实施过程中，工会或者职工认为用人单

位的规章制度不适当的，有权向用人单位提出，通过协商作出修改完善。

四、规章制度的告知程序

规章制度是劳动合同的一部分，要让劳动者遵守执行，应当让劳动者知道。因此，本条规

定，直接涉及劳动者切身利益的规章制度应当公示，或者告知劳动者。关于告知的方式有很多

合同的附件发给劳动者；有的用人单位是向每个劳动者发放员工手册。无论哪种方式，只要让

劳动者知道就可以。

第五条 县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表，建立健全协调劳动关系三方机制，共同研究解决劳

动关系方面的重大问题。

【解读】本条是关于劳动关系三方机制的规定。

一、关于劳动关系三方机制

劳动关系三方协商机制，也称劳动关系三方原则。根据国际劳工组织1976年144号《三

方协商促进国际劳工标准公约》规定，三方机制是指政府（通常以劳动部门为代表）、雇主和

工人之间，就制定和实施经济和社会政策而进行的所有交往和活动。即由政府、雇主组织和工

会通过一定的组织机构和运作机制共同处理所涉及劳动关系的问题，如劳动立法、经济与社会

政策的制订、就业与劳动条件、工资水平、劳动标准、职业培训、社会保障、职业安全与卫生、

劳动争议处理以及对产业行为的规范与防范等。三方机制协商劳动关系的机制或者说手段，是

市场经济国家的通行做法，是“舶来品”，我们搞市场经济，也需要学习它，借鉴它。在计划经

济条件下，劳动者与国家的利益是一体的，主要依靠行政手段调整劳动关系。随着改革开放的

深入和社会主义市场经济体制的逐步建立，国家、企业、职工三方利益格局日益明晰，企业劳

动关系发生了深刻的变化。在这种新形势下，依靠单一的行政手段调整劳动关系，显然与市场

经济的变化不相适应。协调劳动关系已不仅仅是劳动保障部门的事情，通过政府、工会、企业

组织建立三方协调机制已成为在市场经济条件下，保护稳定和谐的劳动关系和社会安定的必然

选择。我国于1990年批准了国际劳工组织通过的《三方协商促进贯彻国际劳工标准公约》。

2001年10月27日新修正的工会法第三十四条规定对三方机制作了规定，即：“各级人民政府

劳动行政部门应当会同同级工会和企业方面代表，建立劳动关系三方协商机制，共同研究解决

劳动关系方面的重大问题。”这是目前我国推行三方协商制度的主要法律依据。2001年8月.劳

动和社会保障部、全国总工会、中国企业联合会联合宣布，国家将全面启动劳动关系三方(国家、

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企业、职工)协商机制，以协商的形式解决劳动关系中存在的各种问题。目前全国省级和市一级

的三方机制已经基本建立。三方机制正逐步向县（市、区）和产业一级延伸，全国将建立多层

次的社会层面的三方协调机制三方机制与劳动合同制度、集体合同制度一起构成了稳定、协调

和规范劳动关系的机制。

二、三方机制的组成

三方机制应当由三方组成，即由代表政府的劳动行政部门、代表职工地方总工会和代表用

人单位的企业代表组织（企业联合会、企业家协会、商会等）。三方协商机制，实际上是一种

平等对话的机制。政府、企业组织和工会组织三方的职能不能替代，各有侧重和相互独立，相

互没有隶属关系，切实代表基层组织和会员的利益。

１．政府代表。工会法中明确规定政府劳动行政部门是政府的代表。一直以来，我国参加国际

劳工大会的政府代表也是劳动行政部门。由此可以看出，劳动关系三方代表中政府代表应该由

政府劳动行政部门担任。

２．企业组织代表。计划经济时期，全国各地建立了企业联合会（企业家协会），应该说该组

织代表的是国有企业。随着新建企业的迅猛发展，企业所有制形式呈现多元化，企业组织形式

也呈现多元化，民间的商会、个体经营者协会、青年企业家协会、女企业家协会等相继出现，

作为企业方代表，它们都可以成为三方协商机制的一方。目前,在中央层面，还是由中国企业联

合会作为企业方代表。

３．职工代表。由于三方机制是协商劳动关系方面的重大问题，它超出了具体企业的范围。因

此，代表职工参加三方机制的是各级总工会。

三、三方机制要解决的问题

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根据工会法和本法的规定，三方机制解决的是劳动关系方面的重大问题。如劳动就业、劳

动报酬、社会保险、职业培训、劳动争议、劳动安全卫生、工作时间和休息休假、集体合同和

劳动合同等。

四、建立三方机制的意义

社会主义市场经济体制的建立与完善，对劳动关系的调整提出了与其相适应的客观要求，

因此，在企业从实行劳动合同制度到开展集体协商、签订集体合同，这些符合市场经济要求的

法律制度，都是为了更好地调整企业的劳动关系，促进职工队伍的稳定和劳动关系的和谐，以

保证经济建设的健康和持续发展。目前，我国劳动关系出现许多新问题，如就业压力大，劳动

关系紧张，群体性突发事件增多、用人单位拖欠克扣劳动者工资、不为职工按时足额缴纳社保

金、任意延长工作时间、非法收取劳动者押金等。协调劳动关系，一方面，要靠落实劳动合同

制度，实行集体协商制度和集体合同制度。但是，仅在企业范围内推行集体协商和实行集体合

同制度是不够的，从协调劳动关系的整个社会化发展要求来看，还需要建立起能够促进劳动关

系协调与稳定的发展的三方机制。用三方协商机制来体现对更高层次上的劳动关系协调作用，

促进各方利益主本的相对一致性，以达到三方共同利益和目标的实现。建立三方协商机制不仅

不会取代和削弱企业劳动关系双方通过协商签订的集体合同的主体地位，更不会破坏企业建立

起来的劳动关系的协调机制，反之，当三方协商机制的作用发挥出来的时候，它会积极引导双

方更好地实现其签订的集体合同和协议，会指导帮助企业双方更好地通过协调机制来达到双方

的目标。从这个意义上讲，建立有中国特色的劳动关系三方协商机制是我国社会主义发展的必

然要求。

第六条 工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，并与用人单位建立集体协商机制，维护劳动

者的合法权益。

工会是职工自愿结合的工人阶级的群众性组织。维护职工合法权益是工会的基本职责。根

据工会法的规定，工会在全国人民总体利益的同时,代表和维护职工的合法权益。工会必须密切

联系职工，听取和反映职工的意见和要求，关心职工的生活，帮助职工解决困难，全心全意为

职工服务。工会依照法律规定通过职工代表大会或者其他形式，组织职工参与本单位的民主决

策，民主管理和民主监督。按照劳动法、工会法等法律规定，各级工会组织享有广泛的权利，

如在参与民主管理、集体合同和劳动合同的订立和履行、劳动合同的解除、劳动安全卫生、解

决劳动争议等。这些权利行使的主要目的，是为了维护职工的合同权益。因此，这些权利同时

也是工会的职责。

一、帮助、指导劳动者与用人单位订立和履行劳动合同

帮助、指导劳动者与用人单位订立和履行劳动合同，是工会一项具体的职责。工会法第２

０条也规定：“工会帮助、指导职工与企业以及实行企业化管理的事业单位签订劳动合同”。按

照本法的规定，除了公务员和参照公务员管理的工作人员外，劳动者与用人单位都要订立劳动

合同。本来订立劳动合同是劳动者和用人单位双方的事，由劳动者和用人单位双方平等协商确

定。但是现阶段，广大劳动者的知识文化水平有判别，尤其是大量进城的农民工，很多人对什

么是劳动合同，怎么签订劳动合同，签订什么样的劳动合同，可能都不懂，迫切需要得到工会

组织的帮助和指导。这些帮助、指导不是由工会代替职工与用人单位签订劳动合同，而是对职

工作一些宣传解释工作，教育职工签订劳动合同的重要性，如何签订劳动合同，在劳动合同中

有什么权利，应当履行哪些义务，怎么正确地履行劳动合同，违反劳动合同要承担什么样的责

任，发生劳动争议应当怎么办？等等。目前，劳动合同的签订率不高，大量的劳动合同采取的

是口头形式，有的根本就没有劳动合同，发生劳动争议，处理起来没有依据，造成一些案件久

拖不决，劳动者的合法权益无从保护。针对现实中的这些情况，本法规定所有的劳动合同必须

订劳动合同，有利于劳动法、劳动合同法等法律的宣传和贯彻执行，有利于使签订的劳动合同

更加符合法律、法规的规定，有利于劳动者和用人单位双方利益的平等，有利于减少劳动争议

的发生。需要注意，这里的工会包括各级总工会和基层工会组织。

二、与用人单位建立集体协商机制

集体协商机制是工会作为职工方代表与企业方就涉及职工权利的事项，为达到一致意见而

建立的沟通和协商解决机制。建立集体协商机制，维护用人单位职工具体的权利。它的层面比

三方机制要低。主要是由企业工会与用人单位建立。当然，也不排除地方总工会与用人单位之

间建立集体协商机制。工会法规定，工会通过平等协商和集体合同制度，协调劳动关系，维护

企业职工的劳动权益。集体协商的内容包括职工的民主管理；签订集体合同和监督集体合同的

履行；涉及职工权利的规章制度的制定、修改；企业职工的劳动报酬、工作时间和休息休假、

保险福利、劳动安全卫生、女职工和未成年工的特殊保护、职工培训及职工文化体育生活；劳

动争议的预防和处理以及双方认为需要协商的其他事项。企业工会与用人单位建立集体协商机

制，定期或不定期地就上述事项进行平等协商，经协商达成一致意见的，工会一方应当向职工

传达，要求职工遵守执行；企业方也应当按照协商结果执行。

第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

【解读】本条是关于用人单位与劳动者建立劳动关系的规定。

的范畴。本法所称的劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理

下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系的一方（劳动者）必须加入某一个用人

单位，成为该单位的一员，并参加单位的生产劳动，遵守单位内部的劳动规则；而另一方（用

人单位）则必须按照劳动者的劳动数量或质量给付其报酬，提供工作条件，并不断改进劳动者

的物质文化生活。劳动关系的基本内容包括劳动者与用人单位之间的工作时间和休息时间、劳

动报酬、劳动安全卫生、规章制度、劳动保险、职业培训等。此外，与劳动关系密切联系的关

系还包括劳动行政部门与用人单位、劳动者在劳动就业、劳动争议和社会保险等方面的关系，

工会与用人单位、职工之间因履行工会的职责和职权，代表和维护职工合法权益而发生的关系

等。本条规定了劳动关系的建立时间和建立职工名册备查两项内容。

一、劳动关系自用工之日起建立。

自用人单位招用劳动者从事劳动合同约定的工作之日起，劳动关系即确立。双方可以就按

照约定享受权利和履行义务，接受劳动法律、法规的约束。

二、用人单位应当建立职工名册

对于与本单位建立劳动关系的劳动者，用人单位应当建立职工名册，以备劳动行政部门查

看。职工名册一般包括劳动者的姓名、性别、民族、出生年月、文化程度、政治面貌、职务、

级别等内容。建立职工名册，对于用工管理、解决劳动争议、统计就业率和失业率等都有着很

大帮助，同时也便于劳动行政部门行使劳动监察职责。

第八条 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动

报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说

明。

为了使劳动合同当事人在订立劳动合同时，能比较全面地了解对方，防止盲目、草率签订

劳动合同，避免或减少不必要的劳动争议的发生，本条对当事人在订立劳动合同前的如实告知

义务作了规定。所谓如实告知义务,是指在用人单位招用劳动者时,用人单位与劳动者应将双方

的基本情况,如实向对方说明的义务。告知应当以一种合理并且适当的方式进行，要求能够让对

方及时知道和了解。

一、用人单位的告知义务

由于我国劳动力市场供求关系不平衡，用人单位往往处于相对强势的地位，不能平等的对

待求职者。招聘单位的情况、信息对求职者的透明度往往是极低的，甚至有些单位还故意发布

虚假信息，欺骗或非法招用求职者。因此，本法对用人单位与劳动者的如实告知义务作了规定。

用人单位对劳动者的如实告知义务，体现在用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作

内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其

他情况。这些内容是法定的并且无条件的，无论劳动者是否提出知悉要求，用人单位都应当主

动将上述情况如实向劳动者说明。这些内容都是与劳动者的工作紧密相连的基本情况，也是劳

动者进行就业选择的主要因素之一。选择一份适合自己的职业对于一个劳动者而言是相当重要

的。劳动者只有详细地了解了用人单位的基本情况后，才能结合自身特点来选择一份适合自己

的工作。除此以外，对于劳动者要求了解的其他情况，如用人单位相关的规章制度，包括用人

单位内部的各种劳动纪律、规定、考勤制度、休假制度、请假制度、处罚制度以及企业内已经

签订的集体合同等，用人单位都应当进行详细的说明。

二、劳动者的告知义务

劳动者的告知义务是附条件的，只有在用人单位要求了解劳动者与劳动合同直接相关的基

本情况时，劳动者才有如实说明的义务。劳动者与劳动合同直接相关的基本情况包括健康状况、

知识技能、学历、职业资格、工作经历以及部分与工作有关的劳动者个人情况，如家庭住址、

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主要家庭成员构成等。用人单位不能为了解情况而侵害劳动者的隐私，这样的做法还有可能构

成对劳动者的就业歧视。

用人单位与劳动者双方都应当如实告知另一方真实的情况，不能欺骗。如果一方向另一方提供

虚假信息，将有可能导致劳动合同的无效。如：劳动者向用人单位提供虚假学历证明；用人单

位未如实告知工作岗位存在患职业病的可能等，都属于本法规定的采取欺诈的手段订立的劳动

合同，该劳动合同无效。

第九条 用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，不得扣押劳动者的居民身份

证或者其他证件。

【解读】本条是关于用人单位不得要求劳动者提供担保或者向劳动者收取财物，不得扣押

劳动者的证件的规定。

民法意义上的担保是指债权人为确保债务得到清偿，而在债务人或第三人的特定的物和权

利上设定的，可以支配他人财产的一种权利的行为。本条所称的担保并不是民法意义上的担保。

而是用人单位以此为名义非法向劳动者收取风险抵押金、扣押劳动者身份证件的行为。

在实践中，有些用人单位为防止劳动者在工作中给用人单位造成损失，不赔偿就不辞而别

的情况，利用自己的强势地位，在招用劳动者时要求劳动者提供担保或者向劳动者收取风险抵

押金的行为，是一种不合法的行为。劳动监察部门对这种情况进行了大量查处，执法力度较大，

使大多数用人单位不敢再明目张胆地向劳动者收取抵押金，转而采取了一些变相的方法或手段，

达到向员工收取抵押金的目的。如收取服装费、电脑费、住宿费、培训费、集资款（股金）等，

变相获取风险抵押金。甚至有一些犯罪分子利用劳动者求职心切，收取高额抵押金后逃之夭夭，

造成新的社会不安定因素。此外，用人单位还通过扣押劳动者的居民身份证或者其他证件，如

暂住证、资格证书和其他证明个人身份的证件等，以达到掌控劳动者的目的。因此本条规定，

用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，不得扣押

劳动者的居民身份证或者其他证件。

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用人单位违法向劳动者收取财物的情况主要有两种：一种是建立劳动关系时收取风险抵押金等

项费用，对不交者不与其建立劳动关系，对交者在建立劳动关系后又与其解除劳动关系且不退

还风险抵押金等项费用；另一种是建立劳动关系后全员收取风险抵押金等项费用，对不交者予

以开除、辞退或者下岗。因此，无论是在建立劳动关系之前，还是在建立劳动关系之后，只要

用人单位招用劳动者，即不得要求劳动者提供担保或以其他名义向劳动者收取财物。

劳动者有权拒绝用人单位以各种形式和名义向自己收取定金、保证金(物)或抵押金(物)。根

据原劳动部1995年《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第二十四条

的规定，用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金（物）

或抵押金（物）。对违反规定的，由公安部门和劳动行政部门责令用人单位立即退还给劳动者

本人。本法第八十三条也规定了向劳动者收取财物或者扣押劳动者证件的法律责任，即：用人

单位违反本法规定，扣押劳动者身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人；

依照有关法律规定给予处罚。用人单位违反本法规定，要求劳动者提供担保、向劳动者收取财

物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，按每一名劳动者五百元以上二千元以下的标

准处以罚款；给劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。

依照国务院《企业职工奖惩条例》第十七条及原劳动部《工资支付暂行规定》第十六条的规定，

因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可以按照劳动合同的约定要求其赔偿

经济损失。赔偿经济损失的数额，应由用人单位根据具体情况确定，从职工本人工资中扣除，

但每月扣除的金额一般不要超过本人月标准工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月

最低工资标准，则按最低工资标准支付。如果能够迅速改正错误，表现良好的，赔偿金额可以

酌情减少。

在劳动者中确实有少数违法乱纪分子利用工作条件的便利，损害用人单位的利益。同时由

于他们流动性较大，不易于管理和索赔，导致个别用人单位只能通过收取风险抵押金、抵押物

或扣押身份证等方式来避免损失，这样做是不合法的。如果用人单位想要避免劳动者给单位造

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成损失，不承担赔偿责任就离职的风险，应当通过加强内部管理来解决，而不能简单地采用收

取抵押金(物)的错误方式。

第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

【解读】本条是关于订立书面劳动合同的规定。

劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。在用人单位与

劳动者建立劳动关系的同时，应当订立劳动合同。但现实中有很多不按时订立书面劳动合同的

情况。由于一些用人单位与劳动者法律意识薄弱，或者一些用人单位利用其优势地位，违反法

律规定，故意拖延或者拒绝与劳动者签订书面劳动合同，逃避应当履行的劳动合同义务，任意

解除劳动关系，极大的损害了劳动者的合法权益。因此，对于这种情况，本法做出了相应的规

定。

一、订立劳动合同应当注意的问题

１．签订劳动合同要遵循平等自愿、协商一致的原则。平等自愿是指劳动合同双方地位平等，

应以平等身份签订劳动合同。自愿是指签订劳动合同完全是出于本人的意愿，不得采取强加于

人和欺诈、威胁等手段签订劳动合同。协商一致是指劳动合同的条款必须由双方协商达成一致

意见后才能签订劳动合同。

２．签订劳动合同要符合法律、法规的规定。在订立劳动合同时有些合同规定女职工不得结婚、

生育子女；因工负伤协议“工伤自理”，甚至签订了生死合同等显失公平的内容，违反了国家有

关法律、行政法规的规定，使这类合同自签订之日起就成为无效或部分无效合同。因此，在签

订合同前，双方一定要认真审视每一项条款，就权利、义务及有关内容达成一致意见、并且严

格按照法律、法规的规定，签订有效合法的劳动合同。

３．合同内容要尽量全面。本法第十七条规定了劳动合同的内容。分为必备条款和约定条款两

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部分，对于必备条款，合同必须写明，对于约定条款，可以双方当事人根据劳动关系的内容和

需要来约定。合同内容要尽量全面，如果条款过于简单、原则，容易产生认识和理解上的分歧

和矛盾。

４．合同的语言表达要明确、易懂。依法签订的劳动合同是受法律保护的，它涉及到当事人的

权利、责任和利益，能够产生一定的法律后果。因此，签订劳动合同时，在语言表达和用词上

必须通俗易懂，尽量写明确，以免发生争议。

二、订立劳动合同应当采用书面形式

劳动合同作为劳动关系双方当事人权利义务的协议，也有书面形式和口头形式之分。以书

面形式订立劳动合同是指劳动者在与用人单位建立劳动关系时，直接用书面文字形式表达和记

载当事人经过协商而达成一致的协议。我国劳动法和本法明确规定，劳动合同应当以书面形式

订立。用书面形式订立劳动合同严肃慎重、准确可靠、有据可查，一旦发生争议时，便于查清

事实，分清是非，也有利于主管部门和劳动行政部门进行监督检查。另外，书面劳动合同能够

加强合同当事人的责任感，促使合同所规定的各项义务能够全面履行。与书面形式相对应的口

头形式由于没有可以保存的文字依据，随意性大，容易发生纠纷，且难以举证，不利于保护当

事人的合法权益。

三、未在建立劳动关系的同时订立书面劳动合同的情况

未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的月工资。

四、先订立劳动合同后建立劳动关系的情况

在现实中也有一种情况，用人单位在招用劳动者进入工作岗位之前，先与劳动者订立了劳动合

同。对于这种情况，其劳动关系从用工之日起建立，其劳动合同期限、劳动报酬、试用期、经

济补偿金等，均从用工之日起计算。

第十一条 用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动

报酬应当按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未作规定的，用人单位应当对劳动者实行同工同酬。

【解读】本条是关于约定不明时劳动报酬应当如何确定的规定。

在实践中，有很多用人单位与劳动者已经建立了劳动关系，但并未订立劳动合同。对劳动

报酬的具体事项，包括劳动报酬的金额、支付方式、支付时间等，仅仅作了口头约定，或者约

定的不明确，一旦发生争议，往往无据可查，无法确定。针对这种情况，本条作了相关规定。

本法第十条明确规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时

订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第十七条规定，劳动合

同中应当具备“劳动报酬”的条款。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利

和义务的协议。劳动合同中记载着劳动合同期限、工作内容、工作地点、工作时间以及劳动报

酬等重要事项，是用人单位与劳动者履行劳动合同的依据，也是发生劳动争议时的有力证据。

其中的劳动报酬，作为劳动合同的核心内容，是满足劳动者及其家庭成员物质文化生活需要的

主要来源，也是劳动者付出劳动后应该得到的回报。

根据本条规定，用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不

明确的，新招用的劳动者的劳动报酬应当按照集体合同规定的标准执行。

集体合同制度是当今国际上普遍采用的调整劳动关系的一项重要法律制度。集体合同是指

企业职工一方与用人单位就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项，

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通过平等协商达成的书面协议。集体合同实际上是一种特殊的劳动合同，它具有以下几个方面

的特征：首先，它是一项劳动法律制度；其次，它适用于各类不同所有制企业；第三，集体合

同的订立，主要通过劳动关系双方的代表或双方的代表组织自行交涉解决；第四，集体合同制

度的运作十分灵活，没有固定模式，并且经法定程序订立的集体合同，对劳动关系双方具有约

束力；第五，集体合同制度必须遵循的一项重要原则，就是劳动关系双方在平等自愿的基础上

相互理解和相互信任。

根据本法第五十五条规定：“集体合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于当地人民政府规定

的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合

同规定的标准。”集体合同制度对于保障劳动者的权益，调整和协调劳动关系发挥了很大作用，

其中一项重要的作用，就是弥补劳动合同的空白。对于一些双方当事人没有在劳动合同中约定

的事项，可以依照集体合同规定的标准来确定。在用人单位和劳动者还没有订立劳动合同，约

定的劳动报酬不明确的情况下，就可以按照集体合同规定的劳动报酬标准来确定。

在劳动者的劳动报酬无法确定时，用人单位应当依据本单位与其相同岗位、付出相同劳动、

取得相同业绩的劳动者的工资标准，向劳动者支付劳动报酬。

当然，并不是每个企业、行业或是每个区域都签订了集体合同，即使签订了集体合同，其

中可能也没有关于劳动报酬的事项。如果用人单位与劳动者尚未订立劳动合同，约定的劳动报

酬不明确，而且没有集体合同或者集体合同未作规定的，依照本法的规定，用人单位应当对劳

动者实行同工同酬。

劳动法第四十六条规定，工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。这里的“同工同

酬”，是指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳动业绩的劳动者，支付同等

的劳动报酬。由此可以看出，同工同酬必须具备三个条件：一是劳动者的工作岗位、工作内容

相同；二是在相同的工作岗位上付出了与别人同样的劳动工作量；三是同样的工作量取得了相

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同的工作业绩。

一般而言，同工同酬的内容包括以下几个方面：第一，男女同工同酬。在劳动报酬分配上的性

别歧视由来已久，而且难以根除；第二，不同种族、民族、身份的人同工同酬。直至今天，某

些国家和地区也还存在这种分配歧视。我国自解放以来，基本消除了这种歧视现象；第三，地

区、行业、部门间的同工同酬。由于各地的经济水平与生活水平差异很大，各个行业、部门的

特点也都有所不同，因此，存在着地区、行业、部门间“同工不同酬”的现象；第四，企业内部

的同工同酬。这是同工同酬中最重要的内容。在同一企业中从事相同工作，付出等量劳动且取

得相同劳动业绩的劳动者，有权利获得同等的劳动报酬。

第十二条 劳动合同期限分为固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限三种。

【解读】本条是关于劳动合同期限的规定。

一、什么是劳动合同的期限

劳动合同期限是指合同的有效时间，它一般始于合同的生效之日，终于合同的终止之时。

任何劳动过程，都是在一定的时间和空间中进行的。在现代化社会中，劳动时间被认为是衡量

劳动效率和成果的一把尺子。劳动合同期限由用人单位和劳动者协商确定。是劳动合同的一项

重要内容，有着十分重要的作用。

二、为什么劳动合同应有期限

劳动合同期限是劳动关系当事人双方享有权利和履行义务的时间。劳动合同订立后，双方

当事人便建立了劳动关系，各自要依据自己的劳动行为来享受权利和履行义务。但是，这种权

利义务关系不可能无头无尾，成为永恒不变的关系，尤其是市场经济条件下，劳动力的流动是

必然的。劳动关系可能是较长期限的，也可能是短暂的，到底要维系多久，必须通过一定的具

体时间表现出来，这就产生了劳动合同的期限。劳动合同如果没有期限，双方当事人享有权利

和履行义务处于不确定状态，不利于维护各自的合法权益。

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劳动合同期限是劳动合同存在的前提条件，是实现劳动合同内容的保证。劳动合同是以实

现劳动过程为目的，劳动过程是一个相当复杂的过程。劳动合同如果没有期限，这个过程就难

以确定，生产或工作任务的完成就无法保证，合同也就失去了存在的真正意义。正因为如此，

本法把劳动合同期限作为劳动合同的必备条款之一作出规定。

三、劳动合同期限的分类

根据本条规定，劳动合同期限分为固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限三

种。固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。无固定期限劳

动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。以完成一定工作任务为期限

的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。

四、如何确定劳动合同期限

合理地确定劳动合同期限，对当事人双方来说，都是至关重要的。由于劳动合同期限需要

双方当事人协商确定，因此，应当遵循一定的原则，用统一的目标来约束当事人的意志。确定

劳动合同期限除了坚持劳动合同订立的原则外，还要掌握这样两条原则：第一，有利于企业发

展生产的原则。订立劳动合同的目的是建立劳动关系，实现社会生产劳动，使劳动者获得物质

上的一定利益。而劳动者的劳动和获得的物质利益，都必须依赖企业发展生产，取得好的经济

效益。因此，订立劳动合同的期限首先必须从生产实际出发，根据企业生产和工作的需要来确

合同期限能够长短并用，梯次配备，形成灵活多样的格局。劳动者可以根据自身的年龄、身体

状况、专业技术水平、自身发展计划等因素，合理的选择适合自己的劳动合同期限。

第十三条 固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。

【解读】本条是关于固定期限劳动合同的规定。

固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。具体是指劳动

合同双方当事人在劳动合同中明确规定了合同效力的起始和终止的时间。劳动合同期限届满，

劳动关系即告终止。如果双方协商一致，还可以续订劳动合同，延长期限。固定期限的劳动合

同可以是较短时间的，如半年、一年、二年，也可以是较长时间的，如五年、十年，甚至更长

时间。不管时间长短，劳动合同的起始和终止日期都是固定的。具体期限由当事人双方根据工

作需要和实际情况确定。

固定期限的劳动合同适用范围广，应变能力强，既能保持劳动关系的相对稳定，又能促进

劳动力的合理流动，使资源配置合理化、效益化，是实践中运用较多的一种劳动合同。对于那

些常年性工作，要求保持连续性、稳定性的工作，技术性强的工作，适宜签订较为长期的固定

期限劳动合同。对于一般性、季节性、临时性、用工灵活、职业危害较大的工作岗位，适宜签

订较为短期的固定期限劳动合同。

根据本法规定，订立劳动合同应当遵循平等自愿、协商一致的原则。订立哪一种期限的劳动合

同，应当由用人单位与劳动者双方共同协商确定。有的用人单位为了保持用工灵活性，愿意与

劳动者签订短期的固定期限劳动合同。而有的劳动者为了能有一份稳定的职业和收入，更愿意

与用人单位签订无固定期限劳动合同。无论双方的意愿如何，究竟签订哪一种类型的劳动合同，

需要由双方协商一致后，作出一个共同的选择。只要用人单位与劳动者协商一致，没有采取胁

迫、欺诈、隐瞒事实等非法手段，符合法律的有关规定，就可以订立固定期限劳动合同。

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第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订劳动合同

的，应当订立无固定期限劳动合同：

（一）劳动者已在该用人单位连续工作满十年的；

（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且

距法定退休年龄不足十年的；

（三）连续订立二次固定期限劳动合同且劳动者没有本法第三十九条规定的情形续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

【解读】本条是关于无固定期限劳动合同的规定。

一、无固定期限劳动合同的含义

无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

由于缺乏对无固定期限劳动合同制度的正确认识，不少人认为无固定期限劳动合同是“铁饭碗”、

“终身制”，认为无固定期限劳动合同一经签订就不能解除。因此，很多劳动者把无固定期限劳

动合同视为“护身符”，千方百计要与用人单位签订无固定期限劳动合同。另一方面，用人单位

则将无固定期限劳动合同看成了“终身包袱”，想方设法逃避签订无固定期限劳动合同的法律义

务。

这里所说的无确定终止时间，是指劳动合同没有一个确切的终止时间，劳动合同的期限长

短不能确定，但并不是没有终止时间。只要没有出现法律规定的条件或者双方约定的条件，双

方当事人就要继续履行劳动合同规定的义务。一旦出现了法律规定的情形，无固定期限劳动合

同也同样能够解除。

二、如何解除和变更无固定期限劳动合同

无固定期限的劳动合同也是劳动合同的一种类型，在履行过程中，任何一方由于某种原因

希望或已提出解除劳动合同，另一方只要表示同意，双方达成一致意见，就可以依据本法第三

十六条的规定解除劳动合同。当法律规定的可以解除劳动合同的条件出现，或当事人在合同中

约定的可以解除劳动合同的条件出现，无固定期限的劳动合同就可以依法定条件或约定条件解

除。如劳动者有本法第三十九条规定的情形之一出现时，用人单位就可以解除劳动合同。用人

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单位有本法第三十八条规定的情形之一时，劳动者就可以解除劳动合同。由此可见，无固定期

限合同并不是没有终止时间的“铁饭碗”，只要符合法律规定的条件，劳动者与用人单位都可以

依法解除劳动合同。

另外，有很多错误观点认为无固定期限劳动合同是不能变更的“死合同”。无固定期限劳动合同

和其他类型的合同一样，也适用劳动法与本法的协商变更原则。按照劳动法的规定，用人单位

与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。除了劳动合同期限以外，双方当事人还可

以就工作内容、劳动报酬、劳动条件和违反劳动合同的赔偿责任等方面协商，进行变更。在变

更合同条款时，应当按照自愿、平等原则进行协商，不能采取胁迫、欺诈、隐瞒事实等非法手

段，同时还必须注意变更后的内容不违法，否则，这种变更是无效的。

三、无固定期限劳动合同的优势

订立无固定期限的劳动合同，劳动者可以长期在一个单位或部门工作。这种合同适用于工

作保密性强、技术复杂、工作又需要保持人员稳定的岗位。这种合同对于用人单位来说，有利

于维护其经济利益，减少频繁更换关键岗位的关键人员而带来的损失。对于劳动者来说，也有

利于实现长期稳定职业，钻研业务技术。

四、无固定期限劳动合同的订立

订立无固定期限劳动合同有两种情形。

（一）用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。

根据本法规定，订立劳动合同应当遵循平等自愿、协商一致的原则。只要用人单位与劳动者协

商一致，没有采取胁迫、欺诈、隐瞒事实等非法手段，符合法律的有关规定，就可以订立无固

定期限劳动合同。

（二）在法律规定的情形出现时，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，应当订立无固定期限

劳动合同。

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无固定期限合同一经签订，双方就建立了一种相对稳固和长远的劳动关系，只要不出现法律规

定的条件或者双方约定的条件，劳动合同就不能解除。因此，法律对无固定期限劳动合同的签

订条件作了严格的规定，当事人一方并不能随意的要求签订或者拒绝签订无固定期限劳动合同。

根据本条规定，只要出现了本条规定的三种情形，在劳动者主动提出续订劳动合同或者用

人单位提出续订劳动合同劳动者同意的情况下，就应当订立无固定期限劳动合同。这种续订劳

动合同意愿的主动权掌握在劳动者手中，无论用人单位是否同意续订劳动合同，只要劳动者提

出，用人单位就必须同意续订，而且是订立无固定期限劳动合同。如果用人单位提出续订劳动

合同，劳动者有权不同意。劳动者同意的，应当订立无固定期限劳动合同。这三种情形如下：

1、劳动者已在该用人单位连续工作满十年的。签订无固定期限劳动合同的劳动者必须在同一

单位连续工作了十年以上，是这个情形的最基本的内容。具体是指劳动者与同一用人单位签订

的劳动合同的期限不间断达到十年。如有的劳动者在用人单位工作五年后，离职到别的单位去

工作了两年，然后又回到了这个用人单位工作五年。虽然累计时间达到了十年，但是劳动合同

期限有所间断，不符合在“该用人单位连续工作满十年”的条件。劳动者工作时间不足十年的，

即使提出订立无固定期限劳动合同，用人单位也有权不接受。法律作这样的规定，主要是为了

维持劳动关系的稳定。如果一个劳动者在该用人单位工作了十年，就能说明他已经能够胜任这

份工作，而用人单位的这个工作岗位也确实需要保持人员的相对稳定。在这种情况下，如果劳

动者愿意，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同，维持较长的劳动关系。

2、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人

单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的。劳动合同制是以签订劳动合同的形式，明

确规定用工单位和劳动者双方的权力、责任、利益，把用工与经济责任制相结合的一种新的用

工制度劳动合同制度。1986年7月，我国决定改革国营企业的劳动用工制度，自1986年10月

1日起，国营企业在新招收工人中普遍推行劳动合同制。随着劳动法合同法的施行,劳动合同制

度在各类企业当中广泛推行。 国有企业改制在二十世纪八十年代中期开始，在二十世纪九十

年代成为国有企业改革的核心内容，企业通过改变企业形态，改变企业股权结构，改变企业的

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基本制度，转变为符合自身特点的企业资产组织形式。

在推行劳动合同制度前，或是在国有企业进行改制前，用人单位的有些职工已经在本单位工作

了很长时间。推行新的制度以后，很多老职工难以适应这种新型的劳动关系，一旦让其进入市

场，确实存在着竞争力弱难以适应的问题，年龄的局限又使其没有充足的条件来提高改进，应

当说这是由于历史的原因造成的。他们担心的不仅是能否与原单位签订劳动合同的问题，还存

在着虽然签了劳动合同但期限很短，在其尚未退休前合同到期却没有用人单位再与其签订劳动

合同的问题。我们在制定法律和政策的同时，应当考虑那些给国家和企业作出过很多贡献的老

职工的利益。因此，对于已在该用人单位连续工作满十年并且距法定退休年龄不足十年的劳动

者，在订立劳动合同时，允许劳动者提出签订无固定期限劳动合同。如果一个劳动者以在该用

人单位满十年，但距离法定退休年龄超过十年，则不属于本项规定的情形。

3、连续订立二次固定期限劳动合同且劳动者没有本法第三十九条规定的情形续订劳动合同的。

根据这一项规定，在劳动者没有本法第三十九条规定的用人单位可以解除劳动合同的情形下，

如果用人单位与劳动者签订了一次固定期限劳动合同，在签订第二次固定期限劳动合同时，就

意味着下一次必须签订无固定期限劳动合同。所以在第一次劳动合同期满，用人单位与劳动者

准备订立第二次固定期限劳动合同时，应当作出慎重考虑。

在制定本法时，这一项规定引起了较大的争议。有一些意见认为，连续签订两次固定期限的劳

工自主权。这种认识是错误的。因为劳动合同是由双方当事人协商一致订立的，劳动合同的期

限长短、订立次数都由双方协商一致确定，选择什么样的劳动者的决定权仍掌握在企业手中。

只不过在法律规定的情形出现时，用人单位才必须与劳动者签订无固定期限劳动合同。而且这

种劳动合同也不是“终身制”的，在法律规定的条件或是双方协商约定的条件出现时，用人单位

可以解除劳动合同。

五、关于视为无固定期限劳动合同

本法第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。但在现实中有很多用人单位为

了逃避义务，使劳动关系处于一种不明确的状态，在发生劳动争议的时候也无据可查，经常有

不订立书面劳动合同的情况发生。对此，本法作了相关规定。对于已经建立劳动关系，但没有

同时订立书面劳动合同的情况，要求用人单位与劳动者应当自用工之日起一个月内订立书面劳

动合同。用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新

招用的劳动者的劳动报酬应当按照企业的或者行业的集体合同规定的标准执行；没有集体合同

或者集体合同未作规定的，用人单位应当对劳动者实行同工同酬。用人单位自用工之日起超过

一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的月工资。

根据本条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位

与劳动者已订立无固定期限劳动合同。但需要注意的是，虽然已经视为用人单位与劳动者签订

了无固定期限劳动合同，但并不代表用人单位已经与劳动者签订了劳动合同。实践中很多用人

单位无视法律的规定，仍然不与劳动者订立劳动合同。对于这种情况，本法第八十一条第二款

规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，应当向劳动者支付二倍

的月工资。”

第十五条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动

合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

【解读】本条是关于以完成一定工作任务为期限的劳动合同的规定。

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以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为

合同期限的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳

动合同。某一项工作或工程开始之日，即为合同开始之时，此项工作或工作完毕，合同即告终

止。如以完成某项科研，以及带有临时性、季节性的劳动合同。合同双方当事人在合同存续期

间建立的是劳动关系，劳动者要加入用人单位集体，参加用人单位工会，遵守用人单位内部规

章制度，享受工资福利、社会保险等待遇。这种劳动合同实际上属于固定期限的劳动合同，只

不过表现形式不同。

一般在以下几种情况下，用人单位与劳动者可以签订以完成一定工作任务为期限的劳动合

同：（1）以完成单项工作任务为期限的劳动合同；（2）以项目承包方式完成承包任务的劳动

合同；（3）因季节原因临时用工的劳动合同；（4）其他双方约定的以完成一定工作任务为期

限的劳动合同。

根据本法第十九条规定，以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三

个月的，不得约定试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是以工作任务完成作为终

止条件，工作任务完成的时间即为劳动合同的终止时间。对于一些工作任务而言是无法确定工

作任务完成的具体时间的，而且往往这种劳动合同的期限都比较短。因此，对于以完成一定工

作任务为期限的劳动合同，不得约定试用期。只要劳动者按照劳动合同的要求完成了工作任务，

就能说明劳动者胜任这份工作。

第十六条 劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。

劳动合同文本应当由用人单位和劳动者各执一份。

【解读】本条是关于劳动合同生效的规定。

一、劳动合同生效的含义

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劳动合同的生效，是指具备有效要件的劳动合同按其意思表示的内容产生了法律效力，此

时这份劳动合同的内容才对签约双方具有法律约束力。劳动合同的成立，是指用人单位与劳动

者达成协议而建立劳动合同关系。双方在劳动合同上签字或者盖章即代表劳动合同成立，但是

劳动合同的成立并不代表着合同生效。如果双方当事人根据特定的需要，在劳动合同中对生效

的期限或者条件作出特别约定的，那么当事人约定的期限或条件一旦成立，劳动合同即生效。

二、劳动合同生效的条件

一份劳动合同发生法律效力必须具备一些条件，这些条件包括：

（一）劳动合同的双方当事人必须具备法定的资格；行为能力是签订合同的任何一方必须有法

律上认可的签订劳动合同的资格。举个最简单的例子来说，一个10岁的小孩不具备与单位签

订劳动合同的行为能力，因为法律上认为一个10岁的小孩根本不能够认识到签订劳动合同的

真正含义。通常，年满16周岁、精神正常的人是具有签订劳动合同的行为能力的。

（二）劳动合同的内容和形式必须合法，不得违反法律的强制性规定或者社会公共利益。所谓

强制性规定就是当事人不能约定，只能按照法律规定办的权利义务。如本法第十九条规定，劳

动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月。在这种情况下即使双方在合同中

约定了一个月以上的试用期，也是违反法律规定的，该条款将视为无效。

（三）劳动合同需由用人单位与劳动者协商一致订立。订立劳动合同的双方必须意思表示真实，

任何一方采用欺诈、胁迫等手段与另一方签订的劳动合同是无效的。

三、劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份

劳动合同是劳动者与用人单位之间建立劳动关系的法律依据，是双方当事人明确各自权利

与义务的基本形式，也是劳动者维护自身合法权益的最直接的证据。在现实生活中，不少用人

单位以种种理由拒绝将属于劳动者本人的劳动合同归还劳动者，这种做法直接侵害了劳动者的

合法权益。因为劳动合同一般会明确劳动合同期限、工作内容、工作时间、劳动报酬、社会保

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险以及约定保守商业秘密或者竞业限制等条款，这也是劳动者履行与用人单位劳动关系的依据

和证明。如果劳动者手中没有这个有力的证明，一旦与用人单位发生劳动争议，劳动者则处于

举证不利的境地，其合法权益极易遭受侵害。因此，本法规定，劳动合同文本应当由用人单位

和劳动者各执一份。

《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第五条指出：“劳动合同可以规定合同的

生效时间。没有规定劳动合同生效时间的，当事人签字之日即视为该劳动合同生效时间。”在大

多数情况下，劳动合同成立和生效是在同时的。本条所规定的“劳动合同由用人单位与劳动者协

商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效”就是指在劳动合同没有约

定劳动合同生效时间的情况下，劳动合同以用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章

时生效。当事人签字或者盖章时间不一致的，以最后一方签字或者盖章的时间为准。如果有一

方没有写签字时间，那么另一方写明的签字时间就是合同的生效时间。劳动合同当事人应当按

照合同约定的起始时间履行劳动合同。有时劳动合同约定的起始时间与实际履行的起始时间会

不一致，这时则应按双方当事人实际履行劳动合同的起始时间确认。当事人对劳动合同的生效

作出的其他约定，不得违背法律法规的规定。

劳动合同的无效有两点需要注意：第一、劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其

他部分仍然有效。第二、劳动合同的无效或者部分无效要由劳动争议仲裁机构或者人民法院确

认。这一点常常被忽视。由于普通人对于无效原因的理解会发生偏差，法律将确认无效的权利

限制在了仲裁和诉讼，从而保障劳动合同双方当事人的合法权益。

第十七条 劳动合同应当具备以下条款：

（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；

（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；

（三）劳动合同期限；

（四）工作内容和工作地点;

（五）工作时间和休息休假；

（六）劳动报酬；

（七）社会保险；

（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；

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（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以协商约定试用期、培训、保守商业秘密、补充保险和福利待

遇等其他事项。

【解读】本条规定了劳动合同的必备条款以及用人单位与劳动者可以协商约定的事项。

由于相当一部分劳动者和用人单位对于如何签订劳动合同，劳动合同中应具有哪些内容缺

少必要的知识和经验，随意签订了劳动合同，而合同的内容不规范、不完善，从而带来一系列

的问题，影响劳动关系的和谐稳定。因此本条规定了劳动合同的必备条款和可备条款，使劳动

合同能够明确、全面、具体，更好的规范双方的权利义务。

一、劳动合同的必备条款

劳动合同的必备条款是指法律规定的劳动合同必须具备的内容。在法律规定了必备条款的

情况下，如果劳动合同缺少此类条款，劳动合同就不能成立。我国劳动法第十九条第一款规定：

“劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：（一）劳动合同期限；（二）工作内容；（三）

劳动保护和劳动条件；（四）劳动报酬；（五）劳动纪律；（六）劳动合同终止的条件；（七）

违反劳动合同的责任。”本条在劳动法的基础上，删去了劳动纪律、劳动合同终止条件、违反劳

动合同的责任等内容，同时增加了工作时间、工作地点、职业病危害防护等内容。

1、用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人。为了明确劳动合同中用人单位一方

的主体资格，确定劳动合同的当事人，劳动合同中必须具备这一项内容。

2、劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效证件号码。为了明确劳动合同中劳动者一

方的主体资格，确定劳动合同的当事人，劳动合同中必须具备这一项内容。

3、劳动合同期限。劳动合同期限是双方当事人相互享有权利、履行义务的时间界限，即劳动

合同的有效期限。劳动合同期限可分为固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限。

签订劳动合同主要是建立劳动关系，但建立劳动关系必须明确期限的长短。劳动合同期限与劳

动者的工作岗位、内容、劳动报酬等都有紧密关系，更与劳动关系的稳定紧密相关。合同期限

不明确则无法确定合同何时终止，如何给付劳动报酬、经济补偿等，引发争议。因此一定要在

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劳动合同中加以明确双方签订的是何种期限的劳动合同。

4、工作内容和工作地点。所谓工作内容，是指劳动法律关系所指向的对象，即劳动者具体从

事什么种类或者内容的劳动，这里的工作内容是指工作岗位和工作任务或职责。这一条款是劳

动合同的核心条款之一，是建立劳动关系的极为重要的因素。它是用人单位使用劳动者的目的，

也是劳动者通过自己的劳动取得劳动报酬的源由。劳动合同中的工作内容条款应当规定的明确

具体，便于遵照执行。如果劳动合同没有约定工作内容或约定的工作内容不明确，用人单位将

可以自由支配劳动者，随意调整劳动者的工作岗位，难以发挥劳动者所长，也很难确定劳动者

的劳动报酬，造成劳动关系的极不稳定，因此是必不可少的。工作地点是劳动合同的履行地，

是劳动者从事劳动合同中所规定的工作内容的地点，它关系到劳动者的工作环境、生活环境、

以及劳动者的就业选择，劳动者有权在与用人单位建立劳动关系时知悉自己的工作地点，所以

这也是劳动合同中必不可少的内容。

5、工作时间和休息休假。工作时间是指劳动时间在企业、事业、机关、团体等单位中，必须

用来完成其所担负的工作任务的时间。一般由法律规定劳动者在一定时间内（工作日、工作周）

应该完成的工作任务，以保证最有效地利用工作时间，不断的提高工作效率。这里的工作时间

包括工作时间的长短、工作时间方式的确定，如是8小时工作制还是6小时工作制，是日班还

是夜班，是正常工时还是实行不定时工作制，或者是综合计算工时制。在工作时间上的不同，

对劳动者的就业选择、劳动报酬等均有影响，因此成为劳动合同不可缺少的内容。

休息休假是指企业、事业、机关、团体等单位的劳动者按规定不必进行工作，而自行支配的时

间。休息休假的权利是每个国家的公民都应享受的权利。劳动法第三十八条规定：“用人单位应

当保证劳动者每周至少休息一日。”休息休假的具体时间根据劳动者的工作地点、工作种类、工

作性质、工龄长短等各有不同，用人单位与劳动者在约定休息休假事项时应当遵守劳动法及相

关法律法规的规定。

6、劳动报酬。劳动合同中的劳动报酬，是指劳动者与用人单位确定劳动关系后，因提供了劳

动而取得的报酬。劳动报酬是满足劳动者及其家庭成员物质文化生活需要的主要来源，也是劳

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动者付出劳动后应该得到的回报。因此，劳动报酬是劳动合同中必不可少的内容。劳动报酬主

要包括以下几个方面：（1）用人单位工资水平、工资分配制度、工资标准和工资分配形式；

（2）工资支付办法；（3）加班、加点工资及津贴、补贴标准和奖金分配办法；（4）工资调

整办法；（5）试用期及病、事假等期间的工资待遇；（6）特殊情况下职工工资（生活费）支

付办法；（7）其他劳动报酬分配办法。劳动合同中有关劳动报酬条款的约定，要符合我国有

关最低工资标准的规定。

7、社会保险。社会保险是政府通过立法强制实施，由劳动者，劳动者所在的工作单位或社区

以及国家三方面共同筹资，帮助劳动者及其亲属在遭遇年老、疾病、工伤、生育、失业等风险

时，防止收入的中断、减少和丧失，以保障其基本生活需求的社会保障制度。社会保险由国家

成立的专门性机构进行基金的筹集、管理及发放，不以赢利为目的。一般包括医疗保险、养老

保险、失业保险、工伤保险和生育保险。社会保险强调劳动者、劳动者所在用人单位以及国家

三方共同筹资。体现了国家和社会对劳动者提供基本生活保障的责任。劳动者所在用人单位的

缴费，使社会保险资金来源避免了单一渠道，增加了社会保险制度本身的保险系数。由于社会

保险由国家强制实施，因此成为劳动合同不可缺少的内容。

8、劳动保护、劳动条件和职业危害防护。劳动保护是指用人单位为了防止劳动过程中的安全

事故，采取各种措施来保障劳动者的生命安全和健康。在劳动生产过程中，存在着各种不安全、

不卫生因素，如不采取措施加以保护，将会发生工伤事故。如矿井作业可能发生瓦斯爆炸、冒

顶、片帮、水火灾害等事故；建筑施工可能发生高空坠落、物体打击和碰撞等。所有这些，都

会危害劳动者的安全健康，妨碍工作的正常进行。国家为了保障劳动者的身体安全和生命健康，

通过制定相应的法律和行政法规、规章，规定劳动保护，用人单位也应根据自身的具体情况，

规定相应的劳动保护规则，以保证劳动者的健康和安全。劳动条件，主要是指用人单位为使劳

动者顺利完成劳动合同约定的工作任务，为劳动者提供必要的物质和技术条件，如必要的劳动

工具、机械设备、工作场地、劳动经费、辅助人员、技术资料、工具书以及其他一些必不可少

的物质、技术条件和其他工作条件。职业危害是指用人单位的劳动者在职业活动中，因接触职

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业性有害因素如粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等而对生命健康所引起的危害。根据

职业病防治法第三十条的规定，用人单位与劳动者订立劳动合同时，应当将工作过程中可能产

生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，

不得隐瞒或者欺骗。此外，职业病防治法中还规定了用人单位在职业病防护中的义务：用人单

位应当为劳动者创造符合国家职业卫生标准和卫生要求的工作环境和条件，并采取措施保障劳

动者获得职业卫生保护；应当建立、健全职业病防治责任制，加强对职业病防治的管理，提高

职业病防治水平，对本单位产生的职业病危害承担责任；必须采用有效的职业病防护设施，并

为劳动者提供个人使用的职业病防护用品；应当对劳动者进行上岗前的职业卫生培训和在岗期

间的定期职业卫生培训，普及职业卫生知识，督促劳动者遵守职业病防治法律、法规、规章和

操作规程，指导劳动者正确使用职业病防护设备和个人使用的职业病防护用品。用人单位应当

按照有关法律、法规的规定严格履行职业危害防护的义务。

二、可以在劳动合同中约定的事项

对于某些事项，法律不做强制性规定，由当事人根据意愿选择是否在合同中约定，劳动合

同缺乏这种条款不影响其效力。我们可以将这种条款成为可备条款。法定可备条款是指法律明

文规定的劳动合同可以具备的条款。劳动合同的某些内容是非常重要的，关系到劳动者的切身

利益，但是这些条款不是在每个劳动合同中都应当具备的，所以法律不能把其作为必备条款，

只能在法律中特别的予以提示。根据劳动法第十九条第二款规定，劳动合同除必备条款外，当

事人可以协商约定其他内容。本条第二款规定：“劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位

与劳动者可以协商约定试用期、培训、保守商业秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”这里

所规定的“试用期、培训、保守商业秘密、补充保险和福利待遇”都属于法定可备条款。

1、试用期。试用期是指对新录用的劳动者进行试用的期限。用人单位与劳动者可以在劳动合

同中就试用期的期限和试用期期间的工资等事项作出约定，但不得违反本法有关试用期的规定。

本法第十九条对如何确定试用期作出了明确规定，劳动合同的长短、劳动合同的类型不同，试

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用期的长短也有所不同。本法第二十条对试用期的工资作出了明确规定，即：劳动者在试用期

的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用

人单位所在地的最低工资标准。在试用期内，用人单位与劳动者之间的劳动关系尚处于不完全

确定的状态。根据本法第二十一条规定：“在试用期中，除劳动者被证明不符合录用条件外，用

人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

2、培训。培训是按照职业或者工作岗位对劳动者提出的要求，以开发和提高劳动者的职业技

能为目的的教育和训练过程。根据1996年劳动和社会保障部印发的《企业职工培训规定》的

规定，职工培训是指企业按照工作需要对职工进行的思想政治、职业道德、管理知识、技术业

务、操作技能等方面的教育和训练活动。企业职工培训应以培养有理想、有道德、有文化、有

纪律、掌握职业技能的职工队伍为目标，促进企业职工队伍整体素质的提高。企业应建立健全

职工培训的规章制度，根据本单位的实际对职工进行在岗、转岗、晋升、转业培训，对新录用

人员进行上岗前的培训，并保证培训经费和其他培训条件。职工应按照国家规定和企业安排参

加培训，自觉遵守培训的各项规章制度，并履行培训合同规定的各项义务，服从单位工作安排，

搞好本职工作。

3、保守商业秘密。商业秘密是不为大众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经

权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。在激烈的市场竞争中，任何一个企业生产经营方

面的商业秘密都十分重要。在市场经济条件下，企业用人和劳动者选择职业都有自主权，有的

劳动者因工作需要，了解或掌握了本企业的技术信息或经营信息等资料，如果企业事先不向劳

动者提出保守商业秘密、承担保密义务的要求，有的劳动者就有可能带着企业的商业秘密另谋

职业，通过擅自泄露或使用原企业的商业秘密，以谋取更高的个人利益，如果没有事先约定，

企业往往难以通过法律讨回公道，从而使企业遭受重大经济损失。因此，用人单位可以在合同

中就保守商业秘密的具体内容、方式、时间等，与劳动者约定，防止自己的商业秘密被侵占或

泄露。

建立的一种保险，它用来满足劳动者高于基本保险需求的愿望，包括补充医疗保险、补充养老

保险等。补充保险的建立依用人单位的经济承受能力而定，由用人单位自愿实行，国家不作强

制的统一规定，只要求用人单位内部统一。用人单位必须在参加基本保险并按时足额缴纳基本

保险费的前提下，才能实行补充保险。因此补充保险的事项不作为合同的必备条款，由用人单

位与劳动者自行约定。

5、福利待遇。随着市场经济的发展，用人单位给予劳动者的福利待遇也成为劳动者收入的重

要指标之一。福利待遇包括住房补贴、通讯补贴、交通补贴、子女教育等。不同的用人单位福

利待遇也有所不同，福利待遇已成为劳动者就业选择的一个重要因素。

社会生活千变万化，劳动合同种类和当事人的情况也非常复杂，法律只能对劳动合同的条款进

行概括，无法穷尽劳动合同的所有内容，当事人也可以根据需要在法律规定的可备条款之外对

有关条款作新的补充性约定。

第十八条 劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商。协商

不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，用人单位应当对劳动者实行同工同酬；没

有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。

【解读】本条是关于劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确的情况的规定。

一、事项约定不明的情况

用人单位与劳动者虽然订立了劳动合同，但其中关于劳动报酬和劳动条件的标准约定的不明确，

会引发争议。

（一）劳动报酬的约定不明

有些用人单位，为了在招到自己需要的劳动者，在劳动合同中将工资定得很高，等劳动者进入

工作岗位后才发现，劳动合同中约定的工资不是标准工资，而是总的收入，包含了加班费、奖

金等。劳动合同中约定的应该是标准工资，指正常工作时间内的正常劳动应得的报酬，是个定

劳动报酬的种类、金额、支付方式、支付时间以及拖欠劳动报酬的法律后果等相关内容。

（二）劳动条件的约定不明

劳动合同的中的劳动条件条款要求用人单位必须按照国家安全、卫生法规的标准为劳动者提供

必要劳动保护和工作条件，从而使劳动者能够顺利完成劳动合同约定的工作任务。劳动条件是

劳动者顺利履行劳动合同的重要条件，也是用人单位的重要义务，必须约定的具体实在，否则

难以保障劳动者的合法权益。

除了劳动报酬和劳动条件，劳动合同也应当明确约定劳动合同期限、工作内容、工作地点、社

会保险等事项，这些事项都与劳动合同的履行紧密相连，不能仅仅做简略、模糊的约定，否则

将会引发争议。

根据本法有关变更劳动合同的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同的约定的

内容。在劳动报酬与劳动条件等标准约定不明确从而引发争议的情况下，用人单位与劳动者可

以就这些不明确的事项重新进行协商，通过变更劳动合同，重新加以明确。用人单位与劳动者

重新约定不明确事项的，应当采用书面形式。

二、重新协商不成的情况

如果用人单位与劳动者无法达成一致，不能重新确定劳动报酬和劳动条件等标准，劳动合同中

约定不明的事项，适用集体合同中约定的标准。企业职工一方与用人单位通过平等协商，就劳

动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立了集体合同，依法订立的

集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。根据本法规定，集体合同中劳动条件和劳动报酬等

有的企业、行业、区域内并没有集体合同，或是虽然有集体合同但其中并没有关于劳动报酬的

约定，在这种情况下，用人单位在确定劳动者报酬时应当遵循同工同酬的原则。劳动法第四十

六条规定，工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。即用人单位应当依照同等岗位、

付出等量劳动且取得相同劳动业绩的其他劳动者的劳动报酬标准，向劳动者支付劳动报酬。

四、没有集体合同或集体合同未规定劳动条件等的情况

在没有集体合同或是集体合同没有约定劳动条件等标准的情况下，应当按照国家有关规定来确

定相应事项的标准。

除了劳动法，还有很多其他法律、法规对劳动条件等事项作出了相关规定。如国务院《工厂安

全卫生规程》第七条规定：“建筑物必须坚固安全，如果有损坏或者危险的象征，应该立即修理。”

国务院《建筑安装工程安全技术规程》第八条规定：“遇有六级以上强风的时候，禁止露天进行

起重工作和高空作业。”；对于工作时间约定不明的情况，可以按照《国务院关于职工工作时间

的规定》的规定执行；对于职业危害防护约定不明的情况，可以适用《中华人民共和国职业病

防治法》、《职业病范围和职业病患者处理办法的规定》的有关规定。

第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上三年以下的，试

用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

【解读】本条是关于试用期的规定。

试用期是指用人单位对新招收的职工进行思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况

等进行进一步考察的时间期限。劳动法规定，劳动合同可以约定试用期，但最长不得超过六个

月。在劳动合同中约定试用期，一方面可以维护用人单位的利益，为每个工作岗位找到合适的

劳动者，试用期就是供用人单位考察劳动者是否适合其工作岗位的一项制度，给企业考察劳动

者是否与录用要求相一致的时间，避免用人单位遭受不必要的损失。另一方面，可以维护新招

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收职工的利益，使被录用的职工有时间考察了解用人单位的工作内容、劳动条件、劳动报酬等

是否符合劳动合同的规定。在劳动合同中规定试用期，既是订立劳动合同双方当事人的权利与

义务，同时也为劳动合同其他条款的履行提供了保障。

在用工过程中，目前滥用试用期侵犯劳动者权益的现象比较普遍，包括什么样的劳动岗位

需要约定试用期，约定多长的试用期，以什么作为参照设定试用期等，实践中比较混乱。用人

单位通常不管是什么性质、多长期限的工作岗位，也不管有没有必要约定试用期，一律约定试

用期，只要期限不超过劳动法规定的六个月即可，用足法律规定的上限。有的用人单位与劳动

者签一年期限的劳动合同，其中半年为试用期；有的生产经营季节性强的用人单位甚至将试用

期与劳动合同期限合二为一，一般长，试用期到了，劳动合同也到期了；有的劳动者在同一用

人单位往往被不止一次约定试用期，换一个岗位约定一次试用期。试用期问题是劳动合同立法

中劳动者意见最多的问题之一。

劳动合同法针对滥用试用期、试用期过长问题做出了有针对性的规定。

（一）限定能够约定试用期的固定期限劳动合同的最短期限，并且在劳动法规定试用期最长不

得超过六个月的基础上，根据劳动合同期限的长短，将试用期细化。具体规定是：

劳动合同期限在三个月以上的，可以约定试用期。也就是说，固定期限劳动合同能够约定试用

期的最低起点是三个月。

劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限

的劳动合同试用期不得超过六个月。这是针对用人单位不分情况，一律将试用期约定为六个月，

劳动合同法的具体措施。

需要说明的是，劳动合同期限长短不是约定试用期的唯一参照。实践中，很多工作本来不需要

试用期过长，劳动者就能胜任，装卸工、建筑工地小工、力工等没有什么技术含量，三天就行。

但有些用人单位动辄规定试用期为三五个月，甚至半年，恶意用足法定试用期限上限，这加重

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了劳动关系的不平等性，增加了劳动者的职业不确定性和经济负担。这就提醒劳动合同双方当

事人特别是劳动者一方在约定试用期时将技术含量的因素考虑进去。对用人单位来说，在合理

时间内依然不能判断劳动者是否能胜任，就应当承担因此而带来的风险。

德国《非全日制和固定期限劳动合同法》中规定，固定期限劳动合同中不能约定试用期，无固

定期限劳动合同才可以约定。意大利法律规定，一般工人的试用期为十五天至三十天，技术人

员为三个月，企业管理人员为六个月。

（二）同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

这就涉及到对劳动合同中试用期性质的理解，试用期是指用人单位对新招收的职工进行思想品

德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行进一步考察的时间期限。在录用劳动者时的试

用期内这些情况已经基本搞清楚了。

（三）为遏制用人单位短期用工现象，不能所有劳动合同都可约定试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。在

征求意见过程中，相当多的意见建议将可约定试用期的劳动合同的期限修改为一年以上。

（四）劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳

动合同期限。

在试用期问题上，需要强调以下几点：

（一）试用期是一个约定的条款，如果双方没有事先约定，用人单位就不能以试用期为由解除

劳动合同。

劳动合同双方当事人用人单位和劳动者必须就试用期条款充分协商，取得一致，试用期条款才

能成立。合同是双方当事人意思表示一致的结果，是在互利互惠基础上充分表达各自意见，并

就合同条款取得一致后达成的协议。因此，任何一方都不得凌驾于另一方之上，不得把自己的

意志强加给另一方，更不得以强迫命令、胁迫等手段签订劳动合同试用期条款。

（二）同时劳动合同法限定了试用期的约定条件，劳动者在试用期间应当享有全部的劳动权利。

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这些权利包括取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职

业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其

他劳动权利。还包括依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或者其他形式，参与民主管

理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商的权利。不能因为试用期的身份而加以

限制，与其他劳动者区别对等。

（三）试用期包括在劳动合同期限内。

也就是说，不管劳动合同双方当事人订立的是一年期限的劳动合同，还是三年、五年期限的劳

动合同，如果约定了试用期，劳动合同期限的前一段期限（比如可能是三天、五天或者一个星

期，可能是一个月或者两个月）是试用期，试用期是包括在整个劳动合同期限里。不管试用期

之后当然订立劳动合同还是不订立劳动合同，都不允许单独约定试用期，。

（四）劳动合同法关于试用期的规定体现了劳动合同双方当事人权利义务的大体平等。如关于

劳动合同的解除中规定，劳动者在试用期内可以通知用人单位解除劳动合同；劳动者在试用期

期间被证明不符合录用条件的，用人单位也可以解除劳动合同。

（五）有的用人单位为了规避法律，约定试岗、适应期、实习期，这些都是变相的试用期，其

目的无非是为了将劳动者的待遇下调，方便解除劳动合同。为了保护劳动者的合法权益，应当

明确这些情形按照试用期对待。

第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得

低于用人单位所在地的最低工资标准。

【解读】本条是关于试用期工资的规定。

用人单位滥用试用期的另一个表现方面是试用期间付给劳动者的薪金待遇低。实践中。试

响非常强烈。

对试用期间劳动者待遇过低或得不到保障突出的问题，劳动合同法做出了有针对性的规定，劳

动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，

并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。这是劳动者在试用期间工资待遇的法定最低标准。

对本条的理解，应把握以下几点：

（一）劳动者和用人单位劳动合同双方当事人在劳动合同里约定了试用期工资，而约定的试用

期工资又高于本条规定的标准的，按约定执行。

在德国，对于试用期工资待遇问题，首先看劳资双方有没有约定，再看工资协定中有没有相应

规定。如果既没有约定，工资协定中也没有相应规定，试用期工资待遇应和正式工的工资待遇

一致。

（二）约定试用期工资应当体现同工同酬的原则。试用期间劳动者提供的价值不意味一定小于

正式工，所以不能当然地认为试用期间劳动者的工资就是最低标准，这不符合同工同酬的原则。

这样理解也扼制了用人单位的利益驱动，为使用廉价劳动力提供便利而滥用试用期。同工同酬

原则还体现在用人单位必须为试用期间劳动者缴纳社会保险，这是用人单位的法定义务，不能

为了降低企业成本而逃避。

（三）劳动者在试用期的工资，本条实际上规定了两个最低标准：1、不得低于本单位同岗位

最低档工资；2、或者劳动合同约定工资的百分之八十。这就存在着按哪一个标准执行的问题，

正确的理解应当是条文里两者相比取其高。

（四）劳动者在试用期的工资不得低于用人单位所在地的最低工资标准不得低于最低工资劳动

法第四十八条规定，国家实行最低工资保障制度。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最

低工资标准。

最低工资是一种保障制度。它确保了职工在劳动过程中至少领取最低的劳动报酬，维持劳动者

个人及其家庭成员的基本生活，最低工资保障制度确立了将劳动者因探亲、结婚、直系亲属死

亡按规定休假期间，以及依法参加国家和社会活动，视为提供了正常劳动的规定，从法律上排

除了企业以非劳动者本人原因没有提供正常劳动为由拒付工资的可能性。最低工资制度是法定

最低标准条款，劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工

资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。对违反最低工资保障制度的企

业，劳动者本人可以按照有关规定，要求有关部门进行处理或者向人民法院提起诉讼。

2006年8月7日，小张应聘到东万设备公司，并与后者签订了“试用员工工资、奖金制度”

协议。协议约定：小张应聘任润滑油的销售工作，试用期为3个月，基本工资为1000元，奖

金在公司所派任务完成的情况下每桶提取10元。如未完成销售任务每月结款10桶润滑油，公

司有权给予处罚或者不发试用期基本工资。小张称，他从合同签订之日起便开始上班，但是由

于任职期间他未能推销出润滑油，公司拒绝向其支付工资。9月18日，小张申请辞职。后向劳

动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求公司支付工资，仲裁委员会裁决支持了小张的请求。法

院经审理认为，有关协议违反了劳动法关于用人单位支付给劳动者的工资不得低于当地最低工

资标准，工资应当按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者工资的规定。裁定该

条款的约定，不具有法律效力，公司应按协议约定1000元每月的标准向小张支付试用期工作

期间的工资。小张拿到了全额工资。

最低工资制度也从客观上给企业和劳动者本人注入了竞争意识，促使企业进行公平竞争，

而劳动者也必须努力提高业务水平，提高自身素质，才能在最低工资的基础上获取更丰厚的利

益。

最低工资一经确定，并非永不改变。最低工资率发布实施后，如果确定最低工资时所参考

的诸因素发生变化，如当地就业者增多、职工平均工资提高、经济发展水平加快等等，或者本

地区职工生活费用价格指数累计变动较大时，应当适时调整本地区的最低工资。据报道，上海

职工最低工资标准从2006年9月1日起由每月690元提高到每月750元，小时工最低工资标

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准由6元提高到6.5元。这是上海自1993年在全国率先推出最低工资制度以来，第14次提高

标准。上海市政府最新出台的这一政策还明确规定，上述调整后的最低工资为实得收入，个人

应缴纳的基本社会保险费和住房公积金，由单位另行支付。这意味着，上海职工每月最低能拿

到剔除社保费等费用之后的750元净收入。作为就业人员与日俱增的特大型城市，1993年，上

海市根据国家有关部委的试行文件，在国内各大城市中率先进行最低工资保障制度的探索和实

践。当年，上海首次规定，企业职工的最低工资标准为210元，只要劳动者在法定工作时间提

供了正常劳动，所在企业支付的劳动报酬不得低于这个标准。1994年，上海在实施最低工资标

准的第二年，依据当时的物价水平、社会平均工资水平等因素，把标准从210元调整到了220

元。上海13年来连续14次提高的最低工资标准，划出了一条醒目的上行线，使低收入劳动者

获得了“涨”工资的实惠。

第二十一条 在试用期中，除有证据证明劳动者不符合录用条件外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用

期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

【解读】本条是关于试用期解除劳动合同限制的规定。

试用期用人单位随意解除劳动合同的现象严重。有些单位利用试用期解除劳动合同相对容

易的情况，任意解除，走马观花式地更换试用人员。有的餐饮业单位好像永远在招聘，永远在

试用劳动者，招聘的人员竟有90%以上，甚至是100%都不合格。这是用人单位热衷于约定试

用期的另一个重要原因。在立法征求意见过程中，有的建议明确规定在试用期内，除非法定事

由用人单位不得任意解除劳动合同，解除劳动合同要提前通知，并规定相应的经济补偿。

为遏制部分用人单位恶意使用试用期，劳动合同法做出了针对性规定，在试用期中，除有

证据证明劳动者不符合录用条件外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动

合同的，应当向劳动者说明理由。

这意味着用人单位在试用期中，要解除与劳动者的劳动合同，必须有证据，有理由，证明劳动

者哪些方面不符合录用条件，为什么不合格。如果用人单位恶意使用劳动者，不尽应尽的义务，

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劳动者诉诸法律时，用人单位要承担败诉的风险。劳动合同法第四十八规定，用人单位违反本

法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳

动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第四

十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金；用人单位支付赔偿金后，劳动合同解

除或者终止。

用人单位应尽的义务是多方面的，比如意大利法律中有实习期的规定，实习期的设置主要

是为了对年轻劳动者进行培训。必须保证每年不少于一百二十小时的脱产培训，培训可以在企

业内进行，也可以在企业外进行。

劳动合同法第三十九条第一项和劳动法中都规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，

用人单位可以解除劳动合同。通常情况下，这是用人单位的权利。试用期是指用人单位对新招

用的劳动者进行思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体状况等进行进一步考察的时间期限。

根据劳动法的规定，劳动合同可以约定试用期，其期限的长短由企业根据劳动合同期限的长短、

工种的实际情况确定，但最长不得超过六个月。在试用期内，如果发现职工有不符合录用条件

的，如身体条件、受教育程度、实际工作能力不符合录用条件，企业可以解除劳动合同，以保

证职工队伍的素质。

同时，劳动合同法第三十七条中和劳动法第三十二条中均规定，劳动者在试用期内可以通

知用人单位解除劳动合同。这说明，在试用期内依法解除劳动合同也是劳动者的权利。

第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服

务期。

劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。约定违反服务期违约金的数额不得超过用人单位

提供的培训费用。违约时，劳动者所支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

用人单位与劳动者约定的服务期较长的，用人单位应当按照工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬。

【解读】本条是关于服务期的规定。

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可以与该劳动者订立协议，约定服务期的培训是有严格的条件的。（一）用人单位提供专

项培训费用。按照国家规定，用人单位必须按照本单位工资总额的一定比例提取培训费用，用

于对劳动者的职业培训，这部分培训费用的使用不能作为与劳动者约定服务期的条件。同时，

这笔专项培训费用的数额应当是比较大的，这个数额到底多高，劳动合同法没有规定一个具体

的数额，主要是考虑各地区、各企业之间情况不一样，很难划出一个统一的尺度。由各地方细

化本地区的具体数额比较好操作。（二）对劳动者进行的是专业技术培训。包括专业知识和职

业技能。比如从国外引进一条生产线、一个项目，必须有能够操作的人，为此，把劳动者送到

国外去培训，回来以后干这个活，这个培训就是本条所指的培训。用人单位对劳动者进行必要

的职业培训不可以约定服务期，也就是说不包括职业培训。劳动法规定，用人单位应当建立职

业培训制度，按照国家规定提取和使用职业培训经费，根据本单位实际，有计划地对劳动者进

行职业培训。从事技术工种的劳动者，上岗前必须经过培训。劳动者有接受职业技能培训的权

利。以免一个正常的职业培训如上岗前必经的培训，甚至参加一个普通的会议、上个夜校都被

位使劳动者接受培训的目的，在于劳动者回来后为单位提供约定服务期期间的劳动，劳动者服

务期未满离职，使用人单位期待落空。通过约定服务期，可以大体平衡双方利益。规定服务期

的一个重要的前提是，由于用人单位通过出资培训等提供特殊待遇的劳动者在劳动力市场具有

与用人单位谈判的能力。如果他们觉得有利可图就签。在这一前提下，应当鼓励用人单位给予

员工特殊待遇，同时允许企业获得相应权利，从而促进劳动关系和谐稳定。鼓励其加大对劳动

者技能培训的资金投入力度。

用人单位与劳动者要依法约定违约金，主要包含两层意思：第一，违约金是劳动合同双方

当事人约定的结果。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。体现了

合同中的权利义务对等原则，所谓“对等”，是指享有权利，同时就应承担义务，而且，彼此的

权利、义务是相应的。这要求当事人所取得财产、劳务或工作成果与其履行的义务大体相当。

第二，用人单位与劳动者约定违约金时不得违法，即约定违反服务期违约金的数额不得超过用

人单位提供的培训费用。违约时，劳动者所支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分

摊的培训费用。

在立法过程中，多数意见主张违反服务期约定的违约金数额应当予以限制。至于具体措施，

有的主张单一的总金额限制，如用人单位实际为劳动者提供的特殊待遇的市场价值功或劳动者

年度工资收入；有的主张比例限制，如劳动者年度工资收入的百分比或用人单位实际为劳动者

提供的特殊待遇的市场价值的百分比。也有意见认为，由于用人单位通过出资培训等提供特殊

待遇的劳动者在劳动力市场具有与用人单位谈判的能力，对服务期的违约金没有必要统一规定，

交由双方具体约定，只要不违反民法通则和劳动法规定即可。第三种意见认为，劳动者因享受

额不得超过用人单位提供的培训费用。违约时，劳动者所支付的违约金不得超过服务期尚未履

行部分所应分摊的培训费用。体现了劳动法侧重于保护劳动者的立法宗旨。

关于服务期的年限。在立法过程中，一种意见认为，约定服务期限制了劳动者自由流动，

对市场配置有影响，要有公共政策手段配合，做出限制，不能任由双方约定，如法律应当做出

规定服务期最长不能超过几年。另一种意见认为，服务期是指劳动者因接受用人单位给予的特

殊待遇而承诺必须为用人单位服务的最短期限。只要用人单位出资培训劳动者，受训劳动者就

有义务为用人单位最少服务一定年限，否则，就有义务承担赔偿培训费用的责任，只是按比例

递减而已。所以，劳动者接受用人单位付费在职培训后，用人单位可以与劳动者约定接受专业

技术培训以后的服务期。

本条没有对服务期的年限做出具体规定。应当理解为服务期的长短可以由劳动合同双方当

事人协议确定，但是，用人单位在与劳动者协议确定服务期年限时要遵守两点：第一，要体现

公平合理的原则，不得滥用权利。第二，用人单位与劳动者约定的服务期较长的，用人单位应

当按照工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬。

要正确理解本条的规定，必须处理好两个关系：第一，约定与法定的关系；第二，调动用

人单位提供培训的积极性与保护劳动者合法权益的关系。

第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的事项。

对负有保秘义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终

止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支

付违约金。

【解读】本条是关于劳动者的保密义务和禁业限制的规定。

劳动法22条，劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。

反不正当竞争法第十条第三款规定，本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人

带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。因此商业秘密包

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括两部分：非专利技术和经营信息。如管理方法，产销策略，客户名单、货源情报等经营信息；

生产配方、工艺流程、技术诀窍、设计图纸等技术信息。商业秘密关乎企业的竞争力，对企业

的发展至关重要，有的甚至直接影响到企业的生存。商业秘密和其他知识产权（专利权、商标

权、著作权等）相比，有着以下特点：第一，商业秘密的前提是不为公众所知悉，而其他知识

产权都是公开的，对专利权甚至有公开到相当程度的要求；第二，商业秘密是一项相对的权利。

商业秘密的专有性不是绝对的，不具有排他性。如果其他人以合法方式取得了同一内容的商业

秘密，他们就和第一个人有着同样的地位。商业秘密的拥有者既不能阻止在他之前已经开发掌

握该信息的人使用、转让该信息，也不能阻止在他之后开发掌握该信息的人使用、转让该信息。

第三，能使经营者获得利益，获得竞争优势，或具有潜在的商业利益。第四，商业秘密的保护

期不是法定的，取决于权利人的保密措施和其他人对此项秘密的公开。一项技术秘密可能由于

权利人保密措施得力和技术本身的应用价值而延续很长时间，远远超过专利技术受保护的期限。

我国有关法律从不同角度对商业秘密加以了保护。第一，从商业秘密持有者与侵害商业秘

密者之间的关系看，除了双方没有任何关系，但侵害者通过不正当手段，如盗窃、利诱、胁迫

等侵害商业秘密情形外，侵害商业秘密主要发生在买卖、承揽、授权、雇佣关系中，其中在雇

佣关系中是最容易发生侵害商业秘密行为的。反不正当竞争法对通过不正当手段侵害商业秘密

的行为作了规范。合同法对存在民事合同关系情形下侵害商业秘密的行为作了规范。反不正当

竞争法对存在保守商业秘密约定或者权利人有关保守商业秘密要求的情形下的侵害商业秘密

的行为作了规范，这包括民事主体之间的合同约定和雇佣关系下的约定。公司法、刑法主要对

存在劳动关系的侵害商业秘密的情形作了规范。第二，在存在劳动关系的情形下，现有法律对

商业秘密的保护都有一个前提，即都是劳动者自营或者为他人经营，不包括劳动者到其他企业

中工作的情形。公司法第一百四十八条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政

法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。第一百四十九条规定，董事、高级管理人

员不得有未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机

会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；擅自披露公司秘密；违反对公司忠实义务

的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。如反不正当竞争

法规定的是经营者，根据该法第二条的规定，经营者是指从事商品营利性服务的法人、其他经

济组织和个人。第三，不同法律对商业秘密的保护范围不同。反不正当竞争法的保护面宽，这

主要体现在三个方面：首先是反不正当竞争法对侵害主体的资格没有限制，所有知晓商业秘密

并违反约定或者规定的劳动者，都可以构成侵害商业秘密。公司法规定的侵害主体为董事、高

级管理人员。刑法则规定的是国有公司、企业的董事、经理。其次是反不正当竞争法既保护非

专利技术，也保护经营信息。而公司法和刑法则主要保护商业机会，商业机会包括经营信息，

但不包括非专利技术。最后是反不正当竞争法不仅规范劳动者工作期间的保守商业秘密行为，

而且规范劳动者离职后的保守商业秘密行为。而公司法和刑法只是规范劳动者任职期间的保守

商业秘密的行为。

获得商业秘密的合法手段包括：独立开发获得；合法购买；从公开渠道观察获得；合法接

受许可获得及通过反向工程获得等。

劳动关系具有特定的人身属性，由劳动者对用人单位忠诚义务演化出劳动合同的保密义务

（忠诚义务在英国法上被法院视作劳动合同的默示义务），并进而扩展为竞业限制或竞业禁止。

竞业禁止条款蕴含了用人单位的财产权益和劳动者的劳动权利两者的矛盾，成为一个必须依据

法律来调整的问题。

本条规定，对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保

除了信息类型的限制之外，劳动者的身份和职位也会影响到竞业禁止条款的效力。如果劳动者

在劳动过程中由于同客户的接触获知了客户相关的特别信息，用人单位自然可以合法地使用行

业限制条款禁止该劳动者在劳动合同终止后拉拢客户。这一原则非常普遍地适用于各种行业；

信息本身的性质。即用人单位是否使劳动者意识到信息的保密性。虽然用人单位只是单方面声

称某些信息是保密信息本身并不充分，但是用人单位对待这些信息的态度可以帮助确定信息的

性质。英国普通法中规定，在合同没有明确规定的情况下，劳动者在解除劳动合同后并不承担

竞业限制的义务。事实上，只有在披露和使用商业秘密的意义上，用人单位才有权得以禁止劳

动者竞业，而商业秘密的判断也通过严格的判断规则被限制在特定的范围内。

本条规定竞业禁止的目的是要保护用人单位的商业秘密，劳动者违反竞业限制约定的，应

当按照约定向用人单位支付违约金，给用人单位造成损失的，还要依法支付损害赔偿金。但是，

在用人单位存在商业秘密，劳动者亦知悉的情况下，因为劳动合同终结后，劳动者的保密义务

仍旧延续，即便用人单位未与劳动者签订竞业禁止协议，劳动者也应当保守用人单位的商业秘

密，否则，用人单位可因此追究劳动者的侵权责任。以法律的形式规定劳动者离职后负有竞业

禁止，主要考虑目前越来越多的保密协议、竞业限制条款，极大限制了劳动者离职后的就业范

围。用人单位往往在签订竞业限制协议书时说明日常工资中就已经包括了竞业限制的经济补偿，

不给劳动者经济补偿。本条规定，对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，用人单位可以

补偿，竞业限制经济补偿金不能包含在工资中，只能在劳动关系结束后，在竞业限制期限内按

月给予劳动者经济补偿。补偿金的数额由双方约定。用人单位未按照约定在劳动合同终止或者

解除时向劳动者支付竞业限制经济补偿的，竞业限制条款失效。这是竞业限制生效的条件和劳

动者遵守竞业限制义务的前提。

第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员。

竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后，限制前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、业务的有竞争关系的其他用

人单位，或者自己开业生产或者经营与本单位有竞争关系的同类产品、业务的期限不得超过二年。

【解读】本条是关于禁业限制的范围的规定。

用人单位可以与知悉其商业秘密的劳动者在劳动合同中约定，在劳动合同终止或者解除后

的一定期限内，劳动者不得到生产与本单位同类产品或者经营同类业务的有竞争关系的其他用

人单位任职，也不得自己开业生产或者经营与用人单位有竞争关系的同类产品或者业务。

尽管有些信息在劳动合同期间未经允许，劳动者不得披露给第三方或者复制，但是如果劳

动者在劳动过程中凭记忆而掌握这些信息，则劳动者在解除劳动合同后可以利用。实践中，劳

动者泄露用人单位商业秘密的事件时有发生，对用人单位造成了较大的损害。为了保护企业的

商业秘密，用人单位可以与劳动者订立竞业限制条款。但是，如果劳动者复制或者故意记录或

者以任何其他方式掌握客户名单，是为了将来解除劳动合同后使用，这种行为构成对诚信义务

的违反，即便没有竞业限制协议，用人单位也可以依据有关法律规定保护自己的商业秘密。

竞业限制的实施客观上限制了劳动者的就业权，进而影响了劳动者的生存权，故其存在仅

能以协议的方式确立。比如，竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定。尽管用

人单位因此支付一定的代价，但一般而言，该代价不能完全弥补劳动者因就业限制而遭受的损

1、竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘

密的人员。实际上限于知悉用人单位商业秘密和核心技术的人员，不可能面对每个劳动者，企

业每人给一份经济补偿金也无力承受。

瑞士债法第340条中规定：“竞业禁止以劳动关系中劳动者获有顾客来源或制造、营业机密，而

此等知识的运用对原用人单位可能造成重大损害为限”。我国竞业禁止条款被限制在只能和知悉

本单位商业秘密或者其他对本单位经营有重大影响的信息的劳动者订立与之相似。

2、竞业限制的范围要界定清楚。由于竞业限制限制了劳动者的劳动权利，竞业限制一旦生效，

劳动者要么改行要么赋闲在家，因此不能任意扩大竞业限制的范围。鉴于商业秘密的范围可大

可小，如果任由用人单位来认定，难免有被扩大之虞。原则上，竞业限制的范围、地域，应当

以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。

3、约定竞业限制必须是保护合法权益所必需。自由竞争和贸易自由是市场经济的基本原则，

竞业限制本身是对自由竞争的一种限制。因此，竞业限制的实施必须以正当利益的存在为前提。

必须是保护合法权益所必需。首先是存在竞争关系，最重要的是不能夸大商业秘密的范围，劳

动者承担义务的范围被无限制的扩张，损害劳动者的合法权益。

因为忠诚义务在劳动合同终止后受到限制，在劳动合同中明确竞业禁止条款的内容对于劳动合

同双方非常重要。在英国，竞业禁止条款的约定必须符合“行业限制规则”。是指所有的竞业禁

止条款首先将被视作无效，除非根据“合理性”审查被证明合理。因此，雇主至少必须证明自己

有具体的财产利益需要竞业禁止条款的保护。英国法对行业限制规则可以归结为三点：限制性

条款保护的信息应当是商业秘密或者同客户特殊信息有关；限制性条款应当是在合理时间和地

域内保护雇主的财产利益所必需；限制性条款不应当违背公共利益。

就竞业禁止保护的信息类型而言，英国法院区分商业秘密和一般技术的诀窍是，对于商业秘密，

雇主可以通过竞业禁止条款禁止劳动者在劳动合同终止后使用。如果信息并不能被明确地归类

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为商业秘密，竞业禁止条款将不具有约束力。因此，为防止引发争议，雇主往往需要在劳动合

同中明确约定哪些信息属于商业秘密，但是无论是明确的竞业禁止条款还是默示的忠诚义务，

都不能被用来限制劳动者的劳动自由。

4、在解除或者终止劳动合同后，受竞业限制约束的劳动者到与本单位生产或者经营同类产品、

业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营与本单位有竞争关系的同类产

品、业务的期限不得超过二年。

第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金。

【解读】本条是关于用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金。

实践中很多用人单位动辄在劳动合同中对劳动者约定高额违约金，以此“圈”住劳动者，而

不是通过适当的待遇和和谐的劳动关系留住劳动者。最常见的是，就劳动合同期限的履行约定

违约金。因此，劳动合同法规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不

得与劳动者约定由劳动者承担的违约金”。

违约金，亦称违约罚款，是指合同当事人约定在一方不履行合同时向另一方支付一定数额

的货币。这种民事责任形式只有在合同当事人有约定或法律有直接规定时才能适用，当事人一

方不能自行规定所谓违约金。违约金可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。

违反本条规定，用人单位与劳动者径自约定劳动者违反劳动合同期限的违约金责任，约定

无效。主要是从保护劳动者权益的角度：一是在劳动合同及其专项协议书签订时，用人单位与

劳动者经济社会地位不平等和在劳动力市场谈判能力不对称以及个别劳动关系的从属性特征，

用人单位往往利用劳动者急于获得工作岗位的心理，在合同中加入不平等的条款，劳动者迫于

生计不得已接受，其意思自治受到用人单位的事实上的不正当影响。二是实务中极少存在劳动

合同同等约定用人单位提前解除劳动合同即解雇的违约金责任，多为约定劳动者不管何种原因

提前解除劳动合同，就应当支付用人单位不菲的违约金，有无实际造成经济损失及其多少和用

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人单位是否提供特殊福利待遇或承担保密义务等在所不问，而对于用人单位打破劳动者职业稳

定性期待提前解雇，往往没有同等的违约金支付约定，劳动者所失甚多所得甚少，显失公平。

三是劳动者具有劳动自由，任何公共机构、私人组织和个人都无权强迫劳动者劳动，这就是现

代劳动法上的劳动者劳动自由原则。我国劳动法第32条也规定用人单位不能强迫劳动，否则，

劳动者有权即时辞职。四是，劳动者依法享有择业自主权，用人单位当然也依法享有保护单位

利益如商业秘密的权利，但劳动者的择业自主权是劳动者的生存权，是公民的基本人权之一，

在权利位阶和效力上高于用人单位的相对应的权利。综上，如果用人单位没有相对应的特别对

价（特殊福利待遇和承担保守商业秘密的竞业禁止经济补偿）支持，仅因为合同约定，劳动者

提前解除劳动合同就必须按劳动合同约定支付用人单位违约金而不受限制的做法没有法理基

础，不符合个别劳动关系的本质和劳动法和劳动合同法作为社会法的保护劳动者利益的宗旨，

因而不具有合法性，最起码合法性不足。

之所以允许劳动合同就劳动者保守商业秘密事项和服务期事项约定违约金，是因为用人单

位就这两项事项事先有投入，例如，用人单位因出资培训而与劳动者签订服务期条款，劳动合

同就此对劳动者的辞职约定违约金，不是为了惩罚劳动者或担保合同的履行，而是补偿因劳动

者辞职给企业造成的损失。这样的违约金的约定具有一定的合理性，单纯就劳动合同期限对劳

动者约定的违约金显然不具有这样的合理性。劳动者干一天的活用人单位付一天的钱，违约金

原则上对普通劳动者不适用。

有的观点认为，企业高管人员不应成为劳动法倾斜保护的对象。对企业高级管理人员和普

通劳动者不作分类适用的制度安排，是我国劳动法的一大缺陷。伴随着劳动者分层、分化进程，

一样作为弱势群体施以倾斜保护，这种不分青红皂白的保护，产生了诸多扭曲的现象。首先，

取不道德的利益）；其二，一方面他们被赋予重要职责而获得丰厚的报酬，另一方面，他们又

可以像普通劳动者一样获得相应倍数的加班工资，甚至他们中的部分人还很乐意利用有利条件

制造加班事实，自我加班以获取超额利益；第三，他们中的一部分人即便不胜任工作，不能实

现企业与之订立劳动合同时所期待的利益，企业也不能直接将之解雇（部分居心不良者甚至能

够以自我解雇的方式制造被企业解雇的事实，以牟取高额的经济补偿），另一方面，他们又和

普通劳动者一样，享有不受制约的辞职权而无需承担法律责任。凡此种种，不一而足。企业高

级管理人员与其雇用者之间更具有平等色彩，因此，对这一群体，应当更多地参考用于调整平

等主体间关系的民事法律制度。

由于企业高级管理人员的离职相较于普通劳动者来说对用人单位造成的影响要大，对于企

业高级管理人员或高级技术人员等核心员工，除了涉及保守商业秘密事项、服务期事项外，是

否应当允许就劳动合同期限的履行等事项约定违约金，我国劳动法没有明确规定。各地立法有

一些不相同的规定，从地方立法看，主要有三种类型。第一种为否定型立法。例如上海、江苏、

浙江等，这些地方的劳动合同条例明确规定，对劳动者的违约行为约定违约金的，仅限于违反

服务期约定和违反保守商业秘密或者竞业限制约定的两种情形，除此以外，不得对劳动者的违

约行为约定违约金。第二种为肯定型立法。例如北京、安徽、山东等。这些地方的劳动合同条

例（规定）明确规定，劳动合同可以就劳动者提前解除合同或者违反劳动的期限等行为约定违

约金。第三种是空白型立法，与劳动法一样不作规定，如吉林、河北等地。空白型立法导致的

结果是劳动合同对违约金的约定和适用没有任何的约束和限制。但无论是我国的劳动法还是何

种类型的地方立法，有一点是相同的，即在劳动合同中能否就劳动者履行合同期限等约定违约

金的问题上没有因劳动者的分层而作不同的规定。

第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效：

（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立劳动合同的；

（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者的权利的；

（三）违反法律、行政法规强制性规定的。

劳动合同的无效或者部分无效，由劳动行政部门、劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

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【解读】本条是关于劳动合同无效的规定。

无效的劳动合同是指由当事人签订成立而国家不予承认其法律效力的劳动合同。一般合同一旦

依法成立，就具有法律拘束力，但是无效合同却即使其成立，也不具有法律拘束力，不发生履

行效力。合同法第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的

手段订立劳动合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）

以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规

定。导致劳动合同无效有以下几方面的原因：

（一）劳动合同因违反国家法律、行政法规的强制性规定而无效。包括：1、用人单位和劳动

者中的一方或者双方不具备订立劳动合同的法定资格的，如签订劳动合同的劳动者一方必须是

具有劳动权利能力和劳动行为能力的公民，企业与未满十六周年的未成年人订立的劳动合同就

是无效的劳动合同（国家另有规定的除外）。2、劳动合同的内容直接违反法律、法规的规定，

如劳动者与矿山企业在劳动合同中约定的劳动保护条件不符合《矿山案例法》的有关规定，他

们所订立的劳动合同是无效的。3、劳动合同因损害国家利益和社会公共利益而无效。民法通

则第五十八条第五项确立了社会公共利益的原则，违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。

法律、行政法规包含强制性规定和任意性规定。强制性规定排除了合同当事人的意思自治，即

当事人在合同中不得合意排除法律、行政法规强制性规定的适用，如果当事人约定排除了强制

性规定，则构成本项规定的无效情形。这里主要指国家制定的关于劳动者最基本劳动条件的法

律法规，包括最低工资法、工作时间法、劳动安全与卫生法等。其目的是改善劳动条件，保障

劳动者的基本生活，避免伤亡事故的发生。还应当特别注意的是本项的规定只限于法律和行政

法规，不能任意扩大范围。实践中存在的将违反地方行政管理规定的合同都认为无效是不妥当

的。

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（二）订立劳动保同因采取欺诈、威胁等手段而无效。欺诈是指当事人一方故意制造假相或隐

瞒事实真相，欺骗对方，诱使对方形成错误认识而与之订立劳动合同。欺诈的种类很多，包括：

1、在没有履行能力的情况下，签订合同。如根据劳动法的规定，从事特种作业的劳动者必须

经过专门培训并取得特种作业资格。应聘的劳动者并没有这种资格，提供了假的资格证书；2、

行为人负有义务向他方如实告知某种真实情况而故意不告知的。如一家小型化工企业招聘三班

倒的化工工人，所以不能用孕妇。但有的妇女来应聘，故意隐瞒其已怀孕的情况，应聘上岗后

不久就提出已经怀孕不能倒班上岗。等等。采取欺诈手段订立的劳动合同是无效的。威胁是指

当事人以将要发生的损害或者以直接实施损害相威胁，一方迫使另一方处于恐怖或者其他被胁

迫的状态而签订劳动合同，可能涉及生命、身体、财产、名誉、自由、健康等方面。

（三）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者的权利的劳动合同无效。属于禁止用人单位

同劳动者约定的内容。这也是合同的一般原则。通常表现为，劳动合同简单化，法定条款缺失，

仅规定劳动者的义务，有的甚至规定“生老病死都与企业无关”，“用人单位有权根据生产经营变

化及劳动者的工作情况调整其工作岗位，劳动者必须服从单位的安排”等霸王条款。

实践中出现较多的是造成劳动者人身伤害的免责条款。对于人身的健康和生命安全，法律是给

予特殊保护的，并且从整体社会利益的角度来考虑，如果允许免除用人单位对劳动者人身伤害

的责任，那么就无异于纵容用人单位利用合同形式对劳动者的生命进行摧残，这与保护公民的

人身权利的宪法原则是相违背的。劳动者合同权利的放弃，如果与劳动法的维权宗旨相悖，劳

动者放弃权利的行为应当受到限制。例如，目前煤矿这种高危行业用工，不经任何培训，没有

任何技术，来了就签劳动合同，出事故死了给点钱就完事了，而劳动者又在高工资的引诱下自

愿在用人单位不负责生命安全的合同上签字，这种情况下，劳动者放弃劳动保护权的行为，即

便出于自愿，亦应认定无效。

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劳动合同是否有效，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认，其他任何部门或者个人都无权认

定无效劳动合同。

第二十七条 劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

【解读】本条是关于劳动合同部分的规定。

无效的合同可分部分无效合同和全部无效的合同。部分无效合同是指有些合同条款虽然违反法

律规定，但并不影响其他条款效力的合同。有些劳动合同就内容看，不是全部无效，而是部分

无效，即劳动合同中的某一部分条款不发生法律效力。在部分无效的劳动合同中，无效条款如

不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效，对双方当事人有约束力。两层意思：1、如果认

定合同的某些条款无效，该部分内容与合同的其他内容相比较，应当是相对独立的，该部分与

合同的其他部分具有可分性，也就是本条所说的，合同无效部分不影响其他部分的效力。如果

部分无效的条款与其他条款具有不可分性，或者当事人约定某合同条款为合同成立生效的必要

条款，那么该合同的部分无效就会导致整个合同的无效，而不能确认该部分无效时，另一部分

合同内容又保持其效力。2、如果合同的目的是违法的，或者根据诚实信用和公平原则，剩余

部分的合同内容的效力对当事人已没有任何意义或者不公平合理的，合同应全部确认为无效。

部分无效的劳动合同通常表现为，如未经批准不得辞职；加班不给加班费；工作受伤自己负责。

等等。

劳动合同是否有效，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认，其他任何部门或者个人都无权认

定无效劳动合同。在司法实践中，不能任意扩大无效或者部分劳动合同的范围，特别要防止用

人单位利用这一条款恶意解雇劳动者。如劳动者在应聘时隐瞒了一些事实，向用人单位提供了

不实的个人资料等，认定时就有个度的问题，劳动者实际能力行就可以了，不能算作无效甚至

部分无效都构不成。实践中大部分情况是部分无效，如用人单位免除自己的法定责任、排除劳

动者的权利的劳动合同中的大多数。

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司法实践中，部分无效劳动合同无效条件消失的，应当按照合同有效处理，尽量促使劳动合同

继续履行，维护劳动者的权益。

第二十八条 劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，

按照同工同酬的原则确定。

【解读】本条是劳动合同无效后劳动报酬如何支付的规定。

无效的合同一般具有以下特征：1、无效合同具有违法性。它们大都违反了法律和行政法规的

强制性规定和损害了国家利益、社会公共利益。无效合同的违法性表明此类合同不符合国家的

意志和立法的目的，所以，对此类合同国家就应当实行干预，使其不发生效力，而不管当事人

是否主张合同的效力。2、无效合同是自始无效的。就是从订立的时候起，就没有法律约束力，

以后也不会转化为有效合同。国家不承认此类合同的效力。对于已经履行的，应当通过返还财

产、赔偿损失等方式使当事人的财产恢复到合同订立前的状态。法律既不保护无效合同当事人

的权益，也不强制当事人履行无效劳动合同规定的义务。

劳动合同有其特殊性，是一种具有人身属性、重实际履行的合同，已经发生的人身从属关系，

无法按照一般民事关系的处理方式，恢复到合同关系发生前的状态；已经履行的劳动给付义务，

不应该恢复到合同关系发生前的状态。如果对劳动合同简单地照搬民事合同中的无效、撤销制

度，已经发生的劳动给付无法处理，也会引发大量的纠纷。

为了适应劳动合同的特殊性，劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳

动者支付劳动报酬。包括无营业执照经营的单位被依法处理，该单位的劳动者已经付出劳动的，

由被处理的单位或者其出资人向劳动者支付劳动报酬。用人单位与劳动者有恶意串通，损害国

家利益、社会公共利益或者他人合法权益的情形除外。

劳动报酬的数额，参考用人单位同类岗位劳动者的劳动报酬确定；用人单位无同类岗位的，按

照本单位职工平均工资确定。如果双方约定的报酬高于用人单位同岗位劳动者工资水平的，除

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当事人恶意串通侵害社会公共利益的情况外，劳动者已经给付劳动的，劳动报酬按照实际履行

的内容确认。

对因用人单位的过错导致劳动合同无效的，不仅要求用人单位支付劳动报酬、社会保险、经济

补偿以及其他劳动者应享受的待遇，同时还要对其给予相应的制裁。本法在法律责任中规定：

订立的劳动合同依照本法规定被确认无效的，劳动行政部门可以处以五百元以上二万元以下罚

款；因为用人单位的过错给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。在合同被确认无效后，一

般都会产生损害赔偿的责任。在合同被确认无效后，如果因为劳动者的过错导致劳动合同的无

效而给用人单位造成损失的，劳动者应当赔偿用人单位的财产损失。体现了保护劳动合同无效

无过错方合法权益的原则。

第二十九条 用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。

【解读】本条是关于劳动合同要全面履行的规定。

根据本法第三条第二款的规定，劳动合同依法订立即具有法律约束力，用人单位与劳动者应当

履行劳动合同规定的义务。这就是说劳动合同一经依法订立即具有法律效力，受法律保护，双

方当事人应当做到切实履行，以实现劳动合同双方当事人订立劳动合同时的预期目的。这是市

场经济秩序得以维护的基本要求，也是现代法治社会的基本要求。因此本条规定了用人单位与

同关系中，劳动者提供劳动力，而用人单位则是使用该劳动力，劳动合同作为具有人身关系性

质的合同，其所规定的条款相互之间有其内在联系，不能割裂，因此，全面履行劳动合同也是

劳动合同的基本要求。

劳动合同的全面履行要求劳动合同主体必须亲自履行劳动合同。因为劳动关系是具有人身关系

性质的社会关系，劳动合同是特定主体间的合同。劳动者选择用人单位，是基于自身经济、个

人发展等各方面利益关系的需要；而用人单位之所以选择该劳动者也是由于该劳动者具备用人

单位所需要的基本素质和要求。劳动关系确立后，劳动者不允许将应由自己完成的工作交由第

三方代办，用人单位也不能将应由自己对劳动者承担的义务转嫁给其他第三方承担，未经劳动

者同意不能随意变更劳动者的工作性质、岗位，更不能擅自将劳动者调到其他用人单位工作。

劳动合同的全面履行，还需要劳动合同双方当事人之间相互理解和配合，相互协作履行。这一

方面要求劳动者应自觉遵守用人单位的规章制度和劳动纪律，以主人翁的姿态关心用人单位的

利益和发展，理解用人单位的困难，为本单位发展献策出力；另一方面，也要求用人单位爱护

劳动者，体谅劳动者的实际困难和需要。具体而言，劳动合同的协作履行要求双方应当做到：

（1）当事人双方首先应按照劳动合同的约定和劳动纪律的规定，履行自己应尽的义务，并为

对方履行义务创造条件；（2）当事人双方应互相关心，通过生产经营管理和民主管理，互相

督促，发现问题及时协商解决；（３）无论是用人单位还是劳动者遇到问题时，双方应在法律

允许的范围内尽力给予对方帮助，协助对方尽快解决问题；（4）劳动者违纪，用人单位应依

法进行教育，帮助劳动者改正；用人单位违约，劳动者要及时发现问题，尽快协助纠正，并设

法防止和减少损失；（5）在履行过程中发生了劳动争议，当事人双方都应从大局出发，根据

第三十条 用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定及时足额发放劳动报酬。

用人单位拖欠或者未足额发放劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支

付令

。

【解读】本条对用人单位支付劳动报酬问题的规定。

本条是对劳动者劳动报酬权的保护。劳动报酬权是指劳动者依照劳动法律关系，履行劳动义务，

由用人单位根据按劳分配的原则及劳动力价值支付报酬的权利。一般情况下，劳动者一方只要

在用人单位的安排下按照约定完成一定的工作量，劳动者就有权要求按劳动取得报酬。劳动者

通过自己的劳动获得劳动报酬，再用其所获得的劳动报酬来购买自己和家人所需要的消费，从

而才能维持和发展自己的劳动力和供养自己的家人，从而实现劳动力的再生产。劳动报酬权是

劳动权利的核心，它不仅是劳动者及其家属有力的生活保障，也是社会对其劳动的承认和评价。

劳动者报酬指劳动者为用人单位提供劳务而获得的各种报酬。用人单位在生产过程中支付给劳

动者的全部报酬包括三部分：一是货币工资，用人单位以货币形式直接支付给劳动者的各种工

资、奖金、津贴、补贴等；二是实物报酬，即用人单位以免费或低于成本价提供给劳动者的各

种物品和服务等；三是社会保险，指用人单位为劳动者直接向政府和保险部门支付的失业、养

老、人身、医疗、家庭财产等保险金。

劳动法中的工资是指用人单位根据国家有关规定或者劳动合同的约定，以货币形式直接支付给

本单位劳动者的劳动报酬，根据国家统计局1990发布的《关于工资总额组成的规定》，一般

包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付

的工资等。其中，计时工资是指按计时工资标准（包括地区生活费补贴）和工作时间支付给个

人的劳动报酬。计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬。奖金是指支付给劳动者

的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬。津贴和补贴是指为了补偿劳动者特殊或者额外的劳动

消耗和因其他特殊原因支付给劳动者的津贴，以及为了保证劳动者工资水平不受物价变化影响

支付给劳动者的各种补贴。延长工作时间的劳动报酬是指劳动者在法定的标准工作时间之外超

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时劳动所获得的额外的劳动报酬，即加班费。特殊情况下支付的工资主要包括根据国家法律、

法规和政策规定，在病假、事假和一些特殊休假期间及停工学习、执行国家或者社会义务时支

付的工资和附加工资、保留工资。根据《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问

题的意见》的规定，工资是劳动者劳动收入的主要组成部分。但劳动者的以下劳动收入不属于

工资的范围：（1）单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困

难补助费、计划生育补贴等；（2）劳动保护方面的费用，如用人单位支付给劳动者的工作服、

解毒剂、清凉饮料费用等；（3）按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如

根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和

技术改进奖、中华技能大将等，以及稿费、讲课费、翻译费等。

本条第一款规定了用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定及时足额发放劳动报酬问题，包

含了三层意思：

一、用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定向劳动者支付劳动报酬

首先，结合各种灵活多变的用工形式，本法允许用人单位和劳动者双方在法律允许的范围内对

劳动报酬的金额、支付时间、支付方式等进行平等协调，在劳动合同中约定一种对当事人而言

更切合实际的劳动报酬制度。同时，用人单位向劳动者发放劳动报酬还要遵守国家有关规定，

主要有：

1、最低工资制度。劳动法第四十八条规定了国家实行最低工资保障制度，用人单位支付劳动

者的工资不得低于当地的最低工资标准。最低工资是指劳动者在法定工作时间内履行了正常劳

动义务的前提下，由其所在单位支付的最低劳动报酬。最低工资不包括延长工作时间的工资报

酬，以货币形式支付的住房和用人单位支付的伙食补贴，中班、夜班、高温、低温、井下、有

毒、有害等特殊工作环境和劳动条件下的津贴以及国家法律、法规、规章规定的社会保险福利

待遇。此外，在劳动合同中约定的劳动者在未完成劳动定额或者承包任务的情况下，用人单位

可低于最低工资标准支付劳动者工资的条款不具有法律效力；劳动者与用人单位形成或者建立

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劳动关系后，试用、熟练、见习期内在法定工作时间内提供了正常劳动，其所在的用人单位应

当支付其不低于最低工资标准的工资。当然，企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关

规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准。

2、工资应当以货币形式发放。我国劳动法第五十条明确规定了，工资应当以货币形式。根据

劳动法的这一规定，工资应当以法定货币支付，不得以发放实物或有价证券等形式代替货币支

付。

3、劳动者加班费也是其劳动报酬的一个重要组成部分。用人单位应当严格按照劳动法的有关

规定支付劳动者加班费。

4、在一些特殊情况下，劳动者也应取得工资支付。所谓特殊情况下的工资支付是指在非正常

情况下或者暂时离开工作岗位时，按照国家法律、法规规定的对劳动者的工资支付。这些特殊

情况主要包括：（1）劳动者依法参加社会活动期间的工资支付。比如劳动者在法定工作时间

内参加乡（镇）、区以上政府、党派、工会、共青团、妇联等组织召开的会议；依法行使选举

权与被选举权；出席劳动模范、先进工作者大会等。（2）非因劳动者原因停工期间的工资支

付。非因劳动者原因造成用人单位停工、停产在一个工资支付周期内，用人单位应按劳动合同

规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付劳

动者的劳动报酬不得低于当地最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，则按照国家有关规

定办理。（3）劳动者休假期间的工资支付。劳动者依法享受年休假期间，用人单位应按劳动

合同规定的标准支付劳动者工资。（4）劳动者在法定休假日的工资支付。法定休假日，用人

单位应当支付劳动者工资。（5）劳动者在享受探亲假期间的工资支付。劳动者在国家的规定

探亲休假期内探亲的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。（6）婚丧假期间

的工资支付。婚丧假是指劳动者本人结婚假期或者直系亲属死亡的丧事假期。一般为一至三天，

不在一地的，可根据路程远近给予路程假。在此期间工资照发。（7）产假期间的工资支付。

另外，为了鼓励计划生育，有关法律法规对产假间的工资发放也作相应规定。

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二、用人单位应当及时支付劳动报酬

依照劳动法和其他有关规定，用人单位应当每月至少发放一次劳动报酬。劳动者从劳动到获得

报酬，再到消费，是一个完整的周期，在这个过程中，获得报酬是实现这个周期的重要环节，

而工资正是获得劳动报酬的最重要的形式，以法律的形式将支付工资的周期规定为至少一个月，

可以使劳动者的劳动到获得报酬的周期不致过长，更有利保障劳动者的合法权益。

实行月薪制的用人单位，工资必须按月发放，实行小时工资制、日工资制、周工资制的用人单

位的工资也可以按小时、按日或者按周发放，超过用人单位与劳动者约定的支付工资的时间发

放工资的即构成拖欠劳动者劳动报酬的违法行为，应当依照本法和其他有关法律法规承担一定

的法律责任。

三、用人单位应当足额向劳动者支付劳动报酬

用人单位对履行了劳动合同规定的义务和责任，保质保量地完成生产工作任务的劳动者，应当

足额支付劳动报酬，劳动者的的工资获得权和使用权受法律的保护。工资不得随意扣除，企业

不得将扣发工资作为处理职工的一种处罚性手段。 不支付或者未足额支付劳动报酬的，则构

成劳动法“克扣”劳动者工资的行为，是依照本法和有关法律法规应受处罚的行为。

本条第二款规定了用人单位拖欠或者未足额发放劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院

申请支付令。

本款主要是针对用人单位拖欠劳动者工资，尤其是拖欠农民工工资问题所作的规定。近些年来，

用人单位拖欠劳动者工资现象比较普遍和严重，其中拖欠农民工工资更为突出，主要发生在建

筑施工企业和餐饮服务等企业。全国总工会调查发现，拖欠农民工资的现象不仅在个体和私营

企业中存在，在一些国有企业也相当严重；不仅在房地产开发工程中经常发生，在政府招标的

工程中也存在着欠薪现象。有的企业主为了提高利润，竟然把拖欠和克扣农民工工资作为一种

经营策略，迫使农民工不得不走上艰难的追讨欠薪之路。据统计，近年来７０％以上的工人群

体性事件是因拖欠工资问题引起的。造成拖欠工资的原因：一方面法律法规对拖欠工资的企业

处罚太轻，一般情况下只要求用人单位补发工资，严重一点的也只是对用人单位加罚拖欠工资

２５％的补偿金；另一方面我国还没有专门统一的工资法对此进行规范，虽然不少地方有工资

立法的准备，但当前总体上讲法律依据还是有些不足；再一方面也存在关主管部门监管不到位

的问题。

基于劳动者尤其是农民工的弱者地位，为了保护劳动者特别是农民工的合法权益，本法将支付

令制度引入了欠薪案件中，赋予劳动者快捷进入司法救济程序的途径。根据本法和民事诉讼法

的有关规定，用人单位拖欠或者未足额发放劳动报酬的，劳动者与用人单位之间没有其他债务

纠纷且支付令能够送达用人单位的，劳动者可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令。劳动

者在申请书中应当写明请求给付劳动报酬的金额和所根据的事实、证据；劳动者提出申请后，

人民法院应当在五日内通知其是否受理；人民法院受理申请后，经审查劳动者提供的事实、证

据，对工资债权债务关系明确、合法的，应当在受理之日起十五日内向用人单位发出支付令；

人民法院经审查认为劳动者的申请不成立的，可以裁定予以驳回；用人单位应当自收到支付令

之日起十五日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议；用人单位在前款规定的期间不提出

异议又不履行支付令的，劳动者可以向人民法院申请强制执行；人民法院收到用人单位提出的

书面异议后，应当裁定终结支付令这一督促程序，支付令自行失效，劳动者可以依据有关法律

的规定提出调解、仲裁或者起诉。

为了保障劳动者劳逸结合，保持其身心健康，保证其有必要的时间进行文化娱乐和科学技术学

习，使其有必要的时间料理家务、教育子女、改善健康状况和生活环境，我国宪法规定了公民

有休息权。为了保障公民的休息权，劳动法规定了完整的工作时间和休息休假制度，本条的规

定，是对劳动法的工作时间和休息休假制度的补充。

目前，我国的工作时间和休息休假制度，主要体现为以下三个方面：

1、实行劳动者八小时工作制

1994年的劳动法对八小时工作制作了完整的规定。即国家实行劳动者每日工作时间不得超过八

小时、平均每周工作时间不得超过四十四小时的工时制度，用人单位应当保证劳动者每周至少

休息一日，这是法定的标准工作时间。对于实行计件工作的劳动者的工时应参照八小时工时制

度加以计算，合理确定其劳动定额和计件报酬标准。当然，企业因生产特点不能实行八小时工

作制和每周至少休息一日的制度的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法，但

该其他工作和休息办法必须使劳动者的休息权得到充分有效的保障。

1995年国务院颁布实施的《国务院关于职工工作时间的规定》又在劳动法的基础上对八小时工

作制作了进一步的规定。即职工每周工作四十小时。在特殊条件下从事劳动和有特殊情况，需

要适当缩短工作时间的，按照国家有关规定执行；这主要是指在严重有害健康和劳动条件恶劣

以及对女职工和未成年工实行特殊保护的条件下实行的少于标准工作日时数的工作时间制。国

家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日；企业和不能实行星期六

和星期日为周休息日的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。

2、规定法定节假日、年休假和职工探亲假等休假制度

在元旦、春节、国际劳动节、国庆节以及法律法规规定的其他休假日，用人单位必须安排劳动

者休假。

根据《国务院关于职工探亲的规定》，享受职工探亲假的条件是，凡是在国家机关、人民团体

和全民所有制企业、事业单位工作满一年的职工，与配偶不在一起，又不能在公休假日团聚的，

可以享受探望配偶的待遇；与父母不在一起，又不能在公休假日团聚的，可以享受探望父母的

待遇。职工探亲假，是指职工与配偶、父母团聚的时间。另外根据实际需要，给予路程假。

3、对加班进行限制性规定

加班，也称延长劳动时间，是指用人单位经过一定程序，要求劳动者超过法律、法规规定的最

高限制的日工作时数和周工作天数而工作。

为了保障劳动者的休息权和身体健康，我国严格限制用人单位延长劳动者的工作时间，劳动法

明确规定用人单位不得违反劳动法的规定延长劳动者的工作时间。这就是说，一般情况下，用

人单位不得随意安排劳动者加班。

用人单位安排劳动者加班，依据我国劳动法的规定，需要注意的以下几个问题：（1）首先，

由于用人单位的生产经营需要，确实需要延长工作时间的。生产经营需要主要是指生产任务紧

急，必须连续生产、运输或者经营的。（2）其次，必须与工会协商，经工会同意。用人单位

决定安排劳动者加班的，应把安排加班的理由、涉及人数、时间长短等情况向工会说明，征得

工会同意后，方可延长工作时间。如果工会不同意，不可以强令劳动者加班。（3）再次，必

须与劳动者协商。用人单位决定安排劳动者加班的，应进一步与劳动者协商，因为加班需要占

用劳动者的休息时间，只有在劳动者自愿的情况下才可以安排加班。如果劳动者不同意，亦不

可强令其加班。因为劳动者的休息权是法定的权利，任何人非依法定程序不可剥夺。（4）此

外，用人单位安排加班的时间长度必须符合劳动法的限制性规定。根据劳动法的规定，用人单

位安排劳动者加班应严格控制延长工作时间的限度，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需

要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是

每月不得超过三十六小时。（5）最后，正常情况下，用人单位是不得随意要求员工加班的，

但出现紧急事件，危害公共安全和公众利益的情况下，法律允许用人单位延长劳动者工作时间

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适当突破上述规定。根据劳动法和有关国家规定，只有在下列情形时，用人单位安排加班才不

受上述条件的限制：发生自然灾害、事故或者因其他原因，使人民生命安全健康和财产安全遭

到严重威胁，需要紧急处理的；生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公

众利益，必须及时抢修的；必须利用法定节假日或者公休日的停产期间进行设备检修、保养的；

为完成国防紧急任务，或者完成国家在计划外安排的其他紧急生产任务，以及商业、供销企业

在完成收购、运输、加工农副产品紧急任务的；法律、行政法规规定的其他情形。

当然，国家对加班人员也有一定的限制。根据劳动法和其他国家有关规定对女职工和未成年工

特殊保护的规定，禁止用人单位安排未成年工、怀孕女工和哺乳未满12个月婴儿女职工在正

常工作日以外加班。

目前，强迫劳动者加班的现象在相当一部分劳动密集型企业中普遍存在。有些用人单位以完成

订单为借口，强令工人每天工作十四、五个小时，严重损害了工人的身体健康，侵害了工人的

合法权益。有些用人单位通过扣发奖金、重罚等企业内部纪律方式胁迫工人加班。有些用人单

位的负责人在下班前安排工作任务，而劳动者为了不至于失去饭碗，只能委曲求全。本法针对

这些问题明确规定了用人单位不得强迫劳动者加班，否则就要承担相应的法律责任。

二、用人单位不得变相强迫劳动者加班

实践中，用人单位变相强迫劳动者加班主要表现为用人单位通过制定不合理不科学的劳动定额

标准，使得该单位大部分劳动者在八小时制的标准工作时间内不可能完成生产任务，而为了完

成用人单位规定的工作任务，获得足以维持其基本生活的劳动报酬，劳动者不得不在标准工作

时间之外延长工作时间，从而变相迫使劳动者不得不加班。

的统计资料为基础，经过整理、分析来制定，或者是通过对生产技术组织条件的分析，在挖掘

生产潜力以及操作规程合理的基础上，在工作地对相关作业进行全工作日跟踪测时来制定。为

了保证定额水平能够科学、先进合理，在制定定额时必需符合三条要求：一是确定一个产品或

者一项工作的工作消耗，必须要有科学依据；科学依据是指设计文件、工艺文件、质量标准、

过去定额完成情况的统计资料，同行业同工种在条件相似情况下的定额资料等。二是要总结和

推广节约劳动的先进经验，挖掘提高劳动生产率的潜力，保证定额水平的先进性。三是要保证

相同工作定额的统一和不同工作（包括不同生产单位、不同工种、不同产品）定额水平的平衡。

制定科学合理的劳动定额标准对于维护劳动者合法权益的极其重要。根据劳动法和有关行政法

规的规定，对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据每日八小时、每周四十小时标准工作

时间合理确定其劳动定额和计件报酬标准。这就是说，计件工作的劳动者的劳动定额，应当是

以多数劳动者在正常工作的情况下，能在每天工作8小时以内、每周工作40小时的法定工作

时间以内完成的。超出这一标准，则应认定为不合理的劳动定额标准。

根据这上述规定，用人单位有权自主确定实行计件工资制的劳动者的劳动定额和计件报酬标准，

但其制定的劳动定额或者计件报酬标准应当遵循科学合理的原则；劳动定额、计件报酬标准确

定后应当保持稳定，用人单位可以根据生产经营的需要，适当调整劳动定额，但是同样应当以

大多数劳动者可以在法定工时内完成的实际数额为限度，不得随意调整。在此基础上制定的科

学合理的劳动定额标准的，依据本法的规定，用人单位应当严格予以执行。

上个世纪九十年代以前，劳动定额管理是由国家劳动保障部门会同企业主管部门进行的。

国家设立由各方面专家、部门负责人组成的劳动定额管理委员会，国务院有关部门制订行业劳

动定额标准，企业依据“国标”和“部标”制订企业标准。1989年国家劳动部和国家体改委联合下

发了《关于加强劳动定额标准工作的意见》，指出企业要加强劳动定额标准工作，并对建立、

完善和制定劳动定额标准等提出了具体要求。但是，随着机构改革和部委的被撤销，专门负责

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制定劳动定额标准的和管理的部门消失，从中央到地方，政府部门和有关行业协会都不过问企

业劳动定额问题，劳动定额制定和管理基本处于无序状态。在这种无序状态下，一些用人单位

不是在岗位测评的基础上科学确定劳动定额，而是自己事先设定一个预定工资额，然后再换算

成定额，制定了许多即使是熟练工在8小时内也完不成的劳动定额标准；一些用人单位特别是

非公企业随意提高劳动定额，变相压低劳动者工资，使许多劳动者只好被迫“自愿”接受较长时

间的加班，用人单位还无需按法定标准向其支付加班工资；还有一些用人单位将加班作为一种

“企业文化”，将其与员工的“敬业精神”、工资待遇、续签劳动合同、职务升迁等挂起钩来。据

上海市总工会对本市1000名职工的调查，认为企业劳动定额过高或偏高的占26.3%，在实行计

件工资的109名员工中，因完不成劳动定额需经常加班的有92人，其中加班时间在1小时以

内的占70.6%，2小时以内的占24%，其余的5.4%加班时间都在2小时以上。2005年，全国人

大常委会在劳动执法大检查中发现，一些企业随意修改劳动定额的现象非常普遍，“工人在8

小时工作时间内根本无法完成定额任务”，只能选择“自愿加班”。

针对上述现象，劳动合同法在本条中明确规定用人单位不得变相强迫劳动者加班。用人单位违

反上述规定的，应当依据本法和劳动法律、法规的有关规定承担一定的法律责任。同时根据本

法第四条的规定，用人单位在制定、修改或者决定劳动定额标准管理制度时，应当经职工代表

大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定；在劳动定额标

准实施过程中，工会或者职工认为用人单位的劳动定额标准不适当的，有权向用人单位提出，

通过协商作出修改完善。

三、用人单位安排劳动者加班的，应当支付其加班费

加班费是指劳动者按照用人单位生产和工作的需要在规定工作时间之外继续生产劳动或者工

作所获得的劳动报酬。劳动者加班，延长了工作时间，增加了额外的劳动量，应当得到合理的

报酬。对劳动者而言，加班费是一种补偿，因为其付出了过量的劳动；对于用人单位而言，支

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付加班费能够有效地抑制用人单位随意地延长工作时间，保护劳动者的合法权益。根据劳动法

和国家的有关规定，用人单位在延长劳动者工作时间的情况下应当支付高于劳动者正常工作时

间工资的工资报酬，即加班费。本条肯定了劳动法和国家其他有关规定关于支付加班费的立法

精神。

按照劳动法第四十四条的规定，支付加班费的具体标准是：在标准工作日内安排劳动者延长工

作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排

补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低

于百分之三百的工资报酬。

标准工作时间以外延长劳动者工作时间和休息日、法定休假日安排劳动者工作，都是占用了劳

动者的休息时间，都应当严格加以限制，高于正常工作时间支付工资报酬即是国家采取的一种

限制措施。但是，在上述三种情形下组织劳动者劳动是不完全一样的，如法定休假日对劳动者

来说，其休息有着比往常和休息日更为重要的意义，也影响劳动者的精神文体生活和其他社会

活动，这是用补休的办法无法弥补的，因此，应当给予更高的工资报酬。用人单位遇到上述情

况安排劳动者加班时，应当严格按照劳动法及本法的规定支付加班费。属于哪一种情形的加班，

就应执行法律对这种情况所作出的规定，相互不能混淆，不能代替，否则都是违反劳动法和本

法的行为，都是对劳动者权益的侵犯，应当依法承担法律责任。

根据本条的规定，变相强迫劳动者加班的，应当视为违反劳动法的规定延长劳动者的工作时间。

劳动者可以依据劳动法和本法的有关规定，要求用人单位补发其为了完成超过合理数量的劳动

定额而加班工作的工资报酬。

第三十二条 劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同；对危害生命安全和身

体健康的劳动条件，有权提出批评、检举和控告。

【解读】本条是关于劳动者在履行劳动合同过程中所享有的劳动安全卫生权利的进一步细化规

定。

在劳动生产过程中，存在着各种不安全、不卫生因素，如不采取措施加以对劳动者保护，就会

危害劳动者的生命安全和身体健康，妨碍生产的正常进行。因此，我国严格保护劳动者在履行

劳动合同、进行生产劳动过程中的劳动安全卫生权利。这一点也体现在我国劳动法第五十四条

中，其明确规定，用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全条件和必需的劳动防护

用品，对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查。在建筑物、工作场所和通道的

安全技术条件、机器设备的安全条件、电器设备的安全装置、锅炉和压力容器的安全设施、建

筑工程的安全技术条件、矿山安全技术条件等方面我国都制定了大量的法律、法规、规程和标

准，对用人单位提出了严格的义务性要求，用人单位必须遵照执行，切实保护劳动者的安全卫

生权利。

目前有些用人单位特别是私营企业、外商投资企业，存在片面追求经济效益，忽视安全生产，

甚至强令劳动者违章冒险作业，严重危及了劳动者的生命安全和身体健康。用人单位强令劳动

者违章冒险作业，指用人单位的管理人员明知违反国家安全卫生规程，对劳动者生命安全或者

身体健康具有危险性，仍然违章指挥，强令劳动者违反有关操作规程冒险作业。劳动者在劳动

过程中劳动权仍属于劳动者自己，仍由劳动者自己支配，不是把劳动权完全交给用人单位，所

以在用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业时，劳动者可以不服从其指挥或者命令，并有

危害。用人单位如果没有达到国家规定的安全卫生技术标准要求，职工有权提出异议，并要求

用人单位改正、改进。对于危害生命安全和身体健康的劳动条件，劳动者有权对用人单位提出

批评，并可以向有关主管部门检举和控告。

这里的有关主管部门主要为卫生部门、安全生产监督管理部门、特种设备安全监督管理部门等

有关部门。因为依照我国有关的法律和行政法规的规定，劳动安全卫生的监督检查，由卫生部

门、特种设备安全监督管理部门等有关部门依照有关的法律、行政法规执行。卫生部门主要负

责用人单位职业病防治方面的监督检查，安全生产监督管理部门主要负责用人单位生产经营场

所的安全生产条件、设备设施安全和作业场所的职业卫生方面的监督检查，特种设备安全监督

管理部门主要负责涉及公众生命安全和身体健康的锅炉、压力容器、电梯、防爆电器等特种设

备的安全生产的监督管理。

需要注意的是，就用人单位和劳动者双方的市场主体地位而言，由于用人单位掌握着招收录用

权、岗位分配权、生产经营的监督管理权、劳动报酬决定权等实际权力，劳动者处于相对弱势

地位。因此一些用人单位随意侵害劳动者权益的现象时有发生。为此，我国法律为了保护劳动

者的权益，特别赋予了劳动者在一定条件下的紧急处置权。同时，法律还赋予劳动者对于危害

生命安全和身体健康的劳动条件有批评权、检举权和控告权。用人单位不得因为劳动者行使了

上述权利，就对劳动者进行打击报复，否则将依法承担法律责任。

第三十三条 用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。

人而拒绝履行劳动合同，还有的用人单位也借口投资主体发生了变化而拒绝履行劳动合同。这

是法律所不允许的。

用人单位的名称只是代表一个用人单位的称谓符号，用人单位的名称发生变更，也只是这一称

谓符号发生了变化，而用人单位这一实体组织及其内部机构、人员并没有发生任何变动，这当

然不会也不应该影响到劳动合同的履行。

根据我国民法通则和其他有关法律的规定，用人单位的法定代表人或者主要负责人的职务行为

都是代表用人单位这个实体组织的行为。我国民法通则规定，法人是具有民事权利能力和民事

行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织；法人的法定代表人，是依照法律或

者法人组织章程的规定，代表法人行使职权的负责人。法人对它的法定代表人和其他工作人员

的经营活动，承担责任。可见，法人是独立于自然人的一类法律主体，它的内部由决定机构、

执行机构和监督机构等组成，法定代表人是其中最为突出的一个机构，其虽然由自然人担任，

但自然人的职务行为属于法人的行为，其一切法律后果由法人承担。担任法定代表人的自然人

可以变动，但法定代表人的职务行为的归属却不能变，也就是说，法定代表人的行为即法人的

行为没有变。因此，只要法人存在，原法定代表人与职工依法签订的劳动合同即依然有效。因

此，劳动合同依法订立后，用人单位的法定代表人或者主要负责人变更的，原法定代表人或者

主要负责人与劳动者订立劳动合同的职务行为的后果也仍然要由用人单位承担。

至于投资人的变更，也不会改变用人单位这个实体组织独立承担民事责任的性质，用人单位仍

要继续履行其与劳动者已经订立的劳动合同。

综上，本条明确规定，用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影

【解读】本条对劳动合同的变更作出了规定。

一、劳动合同的变更

劳动合同的变更是指劳动合同依法订立后，在合同尚未履行或者尚未履行完毕之前，经用人单

位和劳动者双方当事人协商同意，对劳动合同内容作部分修改、补充或者删减的法律行为。劳

动合同的变更是原劳动合同的派生，是双方已存在的劳动权利义务关系的发展。

根据本法第十六条和第三条第款的规定，劳动合同由用人单位与劳动者协调一致，并经用人单

位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。因此，劳动合同一经依法订立，即具有法律

约束力，受法律保护，双方当事人应当严格履行，任何一方不得随意变更劳动合同约定的内容。

但在，当事人在订立合同时，有时不可能对涉及合同的所有问题都做出明确的规定；合同订立

后，在履行劳动合同的过程中，由于社会生活和市场条件的不断变化，订立劳动合同所依据的

客观情况发生变化，使得劳动合同难于履行或者难于全面履行，或者使合同的履行可能造成当

事人之间权利义务的不平衡，这就需要用人单位和劳动者双方对劳动合同的部分内容进行适当

的调整。否则，在劳动合同与实际情况相脱节的情况下，若继续履行，由可能会对当事人的正

当利益造成损害。因此本法允许当事人在一定条件下可以变更劳动合同。双方当事人可以依据

有关法律法规的规定，经协商一致，就劳动合同的部分条款进行修改、补充或者删减，通过对

双方权利义务关系重新进行调整和规定，使劳动合同适应变化发展了的新情况，从而保证劳动

合同的继续履行。

劳动合同的变更是在原合同的基础上对原劳动合同内容作部分修改、补充或者删减，而不是签

订新的劳动合同。原劳动合同未变更的部分仍然有效，变更后的内容就取代了原合同的相关内

容，新达成的变更协议条款与原合同中其他条款具有同等法律效力，对双方当事人都有约束力。

二、劳动合同变更的情形

1、根据本条的规定，在一般情况下，只要用人单位与劳动者协商一致，即可变更劳动合同约

定的内容。这就是说：首先，劳动合同是劳动关系双方协商达成的协议，当然也可以协商变更；

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对于劳动合同约定的内容，只要是经双方当事人协商一致而达成的，都可以经协商一致予以变

更。其次，对变更劳动合同，用人单位和劳动者之间应当采取自愿协商的方式，不允许合同的

一方当事人未经协商单方变更劳动合同。一当事人未经对方当事人同意任意改变合同内容的，

在法律上是无效行为，变更后的内容对另一方没有约束力，而且这种擅自改变合同的做法也是

一种违约行为。再次，劳动合同的变更只是对原劳动合同的部分内容作修改、补充或者删减，

而不是对合同内容的全部变更。对劳动合同所要变更的部分内容，当事人双方通过协商后，必

须达成一致的意见。如果在协商过程中，有任何一方当事人不同意所要变更的内容，则就该部

分内容的合同变更就不能成立，原有的合同就依然具有法律效力。最后，在变更过程中必须遵

循与订立劳动合同时同样的原则，即遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。

2、根据本法第四十条第三款的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使

劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单

位在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动

合同。由此可以确定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，是劳动合同变更的一

个重要事由。

所谓“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”，主要是指：

（1）订立劳动合同所依据的法律、法规已经修改或者废止。劳动合同的签订和履行必须以不

得违反法律、法规的规定为前提。如果合同签订时所依据的法律、法规发生修改或者废止，合

同如果不变更，就可能出现与法律、法规不相符甚至是违反法律、法规的情况，导致合同因违

法而无效。因此，根据法律、法规的变化而变更劳动合同的相关内容是必要而且是必须的。

（2）用人单位方面的原因。用人单位经上级主管部门批准或者根据市场变化决定转产、调整

生产任务或者生产经营项目等。用人单位的生产经营不是一成不变的，而是根据上级主管部门

批准或者根据市场变化可能会经常调整自己的经营策略和产品结构，这就不可避免地发生转产、

调整生产任务或者生产经营项目情况。在这种情况下，有些工种、产品生产岗位就可能因此而

撤销，或者为其他新的工种、岗位所替代，原劳动合同就可能因签订条件的改变而发生变更。

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（3）劳动者方面的原因。如劳动者的身体健康状况发生变化、劳动能力部分丧失、所在岗位

与其职业技能不相适应、职业技能提高了一定等级等，造成原劳动合同不能履行或者如果继续

履行原合同规定的义务对劳动者明显不公平。

（4）客观方面的原因。这种客观原因的出现使得当事人原来在劳动合同中约定的权利义务的

履行成为不必要或者不可能。这时应当允许当事人对劳动合同有关内容进行变更。主要有：①

由于不可抗力的发生，使得原来合同的履行成为不可能或者失去意义。不可抗力是指当事人所

不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，如自然灾害、意外事故、战争等。②由于物价大

幅度上升等客观经济情况变化致使劳动合同的履行会花费太大代价而失去经济上的价值。这是

民法的情势变更原则在劳动合同履行中的运用。

三、劳动合同变更时应注意的问题

变更劳动合同，应注意以下问题：

1、必须在劳动合同依法订立之后，在合同没有履行或者尚未履行完毕之前的有效时间内进行。

即劳动合同双方当事人已经存在劳动合同关系，如果劳动合同尚未订立或者是已经履行完毕则

不存在劳动合同的变更问题。

2、必须坚持平等自愿、协商一致的原则，即劳动合同的变更必须经用人单位和劳动者双方当

事人的同意。平等自愿、协商一致是劳动合同订立的原则，也是其变更应遵循的原则。劳动合

同关系，是通过劳动者与用人单位协商一致而形成的，其变更当然应当通过双方协商一致才能

进行。劳动合同允许变更，但不允许单方变更，任何单方变更劳动合同的行为都是无效的。

在实践中，有此用人单位为达到变更劳动合同的目的，采取了许多变通的手段。如某用人单位

根据工作的需要，决定采取公开考试的办法，对考试不通过的职工，一律另行安排工作岗位或

3、必须合法，不得违反法律、法规的强制性规定。劳动合同变更也并非是任意的，用人单位

和劳动者约定的变更内容必须符合国家法律、法规的相关规定。

4、变更劳动必须采用书面形式。劳动合同双方当事人经协商后对劳动合同中的约定内容的变

更达成一致意见时，必须达成变更劳动合同的书面协议，任何口头形式达成的变更协议都是无

效的。劳动合同变更的书面协议应当指明对劳动合同的哪些条款作出变更，并应订明劳动合同

变更协议的生效日期，书面协议经用人单位和劳动者双方当事人签字盖章后生效。本条的这一

规定，是为避免劳动合同双方当事人因劳动合同的变更问题而产生劳动争议。

5、劳动合同的的变更也要及时进行。提出变更劳动合同的主体可以是用人单位，也可以是劳

动者，无论是哪一方要求变更劳动合同的，都应当及时向对方提出变更劳动合同的要求，说明

变更劳动合同的理由、内容和条件等。如果应该变更的劳动合同内容没有及时变更，由于原订

条款继续有效，往往使劳动合同不适应变化了的新情况，从而引起不必要的争议。当事人一方

得知对方变更劳动合同的要求后，应在对方规定的合理期限内及时作出答复，不得对对方的提

出的变更劳动合同的要求置之不理。因为根据劳动法第二十六条和本法第四十条的规定，劳动

合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，如果用人单位经与劳动

者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，则可能导致用人单位可以单方解除劳动合同。

四、变更后的劳动合同文本的执有

根据本条第二款的规定，变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

第三十六条 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

【解读】本条是关于协商解除劳动合同的规定。

劳动合同的解除是劳动合同制度中最关系双方利益的行为， 目前，劳动合同方面发生的大量

争议，大多是由于解除合同而引起的。有的企业片面强调其用人“自主权”，随意解除劳动合同，

损害了劳动者的合法权益。同时，也有不少劳动者误解“择业自由”，任意跳槽，甚至不辞而别，

影响企业劳动力的正常流动。 因此，我国将劳动者的保护重点放在合同解除上。了解并切实

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执行有关劳动合同解除上的规定和制度，有助于理顺劳动关系，规范劳动合同管理，维护劳动

关系双方的正当权益。

一、劳动合同解除的概念

劳动合同的解除，是指劳动合同在订立以后，尚未履行完毕或者未全部履行以前，由于合同双

方或者单方的法律行为导致双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。可分为协商解除、法定

解除和约定解除三种情况。本条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”此

为协商解除，是指用人单位与劳动者在完全自愿的情况下，互相协商，在彼此达成一致意见的

基础上提前终止劳动合同的效力。

二、劳动合同协商解除的条件

劳动合同依法订立后，双方当事人必须履行合同义务，遵守合同的法律效力，任何一方不得因

后悔或者难以履行而擅自解除劳动合同。但是，为了保障用人单位的用人自主权和劳动者劳动

权的实现，本法规定在特定条件和程序下，用人单位与劳动者协商一致且不违背国家利益和社

会公共利益的情况下，可以解除劳动合同，但必须符合以下几个条件：

1.被解除的劳动合同是依法成立的有效的劳动合同;

2.解除劳动合同的行为必须是在被解除的劳动合同依法订立生效之后、尚未全部履行之前进行；

3.用人单位与劳动者均有权提出解除劳动合同的请求；

4.在双方自愿、平等协商的基础上达成一致意见，可以不受劳动合同中约定的终止条件的限制。

协商解除劳动合同过程中，用人单位需要注意的是按照本法第四十六条第（二）项和《违反和

解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，如果用人单位提出解除劳动合同的，应依法向劳动者

支付经济补偿金。

第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人

单位，可以解除劳动合同。

【解读】本条是关于劳动者单方解除劳动合同的程序的规定。

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在劳动关系中，劳动者相对于用人单位而言始终处于弱势地位，从保护劳动者权益出发，法律

赋予了劳动者单方解除劳动合同的权利。我国劳动法第三十一条规定：“劳动者解除劳动合同，

应当提前三十日以书面形式通知用人单位”。本法对此项权利也做了规定。从而以立法的形式原

则性规定了劳动者单方解除劳动合同的权利。这样有利于劳动者根据自身的能力、特长、志趣

爱好 来选择最适合自己的职业，充分发挥劳动者自身潜能，从而有利于实现劳动力资源的合

理配置。

劳动者在行使解除劳动合同权利的同时必须遵守法定的程序，主要体现在两个方面：

一、遵守解除预告期

规定劳动合同的解除预告期是各国劳动立法的通行做法。劳动者在享有解除劳动合同自主权的

同时，也应当遵守解除合同预告期，即应当提前三十天通知用人单位才能有效，也就是说劳动

者在书面通知用人单位后还应继续工作至少三十天，这样便于用人单位及时安排人员接替其工

作，保持劳动过程的连续性，确保正常的工作秩序，避免因解除劳动合同影响企业的生产经营

活动，给用人单位造成不必要的损失。同时，这样也使劳动者解除劳动合同合法化。否则，将

会构成违法解除劳动合同，而将可能承担赔偿责任。

二、书面形式通知用人单位

无论是劳动者还是用人单位在解除劳动合同时，都必须以书面形式告知对方。因为这一时间的

确定直接关系到解除预告期的起算时间，也关系到劳动者的工资等利益，所以必须采用慎重的

方式来表达。

本条还对劳动者在试用期内与用人单位解除劳动合同做了规定。试用期既是用人单位对新招收

职工各方面的情况进行考察的期限，看劳动者是否具备录用条件，也是新招收职工用以考察用

人单位的劳动条件、劳动报酬是否符合劳动合同规定的选择期限。在试用期内，劳动者与用人

单位的劳动关系处于一种不确定状态，劳动者对是否与用人单位建立正式的劳动关系仍有选择

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的权利。为此，劳动者在试用期内，发现用人单位的实际情况与订立劳动合同时所介绍的实际

情况不相符合，或者发现自己不适于从事该工种工作，以及存在其他不能履行劳动合同的情况，

劳动者无须任何理由，可以通知用人单位予以解除劳动合同，但应提前三日通知用人单位，以

便用人单位安排人员接替其工作。

如果劳动者违反法律法规规定的条件解除劳动合同，给用人单位造成经济损失的，还应当承担

赔偿责任。劳动者提出解除劳动合同的，用人单位可以不给付经济补偿金。

第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危

及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

【解读】本条是关于因用人单位的过错劳动者可以解除劳动合同的规定。

◆立法背景

目前社会上一些用人单位，任意克扣职工工资，停发、少发 甚至完全不发工资，不为职工缴

纳社会保险费，有的用人单位为了赚钱不顾劳动者死活，让职工在有毒气体、无防护设备等恶

劣的生产环境下劳动，导致职工中毒生病、死亡或残废。针对这种情况，为保护劳动者的合法

权益，本法明确规定劳动者享有特别解除权可无条件与用人单位解除劳动合同。