劳动合同法实务操作逐条解析完全版

劳动合同法实务操作逐条解析完全版

提要】本文从实务操作角度出发，尽量以简练的几句话

对劳动合同进行逐条解析，真正只谈实操精髓，不谈空洞理

论。

第一章 总 则

第一条 为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当

事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和

谐稳定的劳动关系，制定本法。

李迎春律师解析】：立法宗旨开宗明义说保护劳动者的

合法权益，并不是说保护劳资双方的合法权益，劳动合同法

作为一部规范劳动关系的社会法，其立法价值在于追求劳资

双方关系的平衡。实践中由于用人单位太强势，而劳动者过

于弱势，如果法律对用人单位和劳动者进行同等保护，必然

导致劳资双方关系不平衡，背离劳动合同法应有的价值取向。

因此，侧重保护劳动者的合法权益才能取得劳资双方关系的

相对平衡。

第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、

民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳

动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用

劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照

本法执行。

李迎春律师解析】：本条增加了一个用工主体，即民办

非企业单位，且规定事业单位与实行聘用制的工作人员可依

照本法执行（法律、行政法规或者国务院另有规定的，从其

规定）。

第三条 订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自

愿、协商一致、诚实信用的原则。

依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应

当履行劳动合同约定的义务。

李迎春律师解析】：此条是订立、变更和履行劳动合同

的基本原则，劳动合同的订立、变更、履行违反本条规定的，

将直接导致无效的法律后果。

第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，

保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时

间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动

纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章

制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨

论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度

和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

李迎春律师解析】：此条对用人单位影响深远，规章制

度需与工会或者职工代表平等协商确定，民主管理发挥到了

极限。实务操作中需掌握如下要点：1、并非用人单位所有

制度均属于本条所称的“规章制度”；2、需严格履行“民主程

序”，并保留相关证据；3、严格履行“公示程序”，并保留已

公示的证据。

第五条 县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和

企业方面代表，建立健全协调劳动关系三方机制，共同研究

解决有关劳动关系的重大问题。

李迎春律师解析】：三方机制的作用有待加强。但此条

规定在实践中可能会流于形式，发挥不了作用。

第六条 工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订

立和履行劳动合同，并与用人单位建立集体协商机制，维护

劳动者的合法权益。

李迎春律师解析】：实践中大多数工会主席由单位副职

领导、原领导或者人事部门主管兼任。少数用人单位的工会

主席是普通职工，没有多少发言权，自己的权益都很难维护。

用人单位控制下的工会，工会不独立于用人单位，工会不便

维权、不敢维权、不善维权，工会改革任重道远。

第二章 劳动合同的订立

第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动

关系。用人单位应当建立职工名册备查。

李迎春律师解析】：要求用人单位建立职工名册备查目

的是为了解决劳动者在发生劳动纠纷时举证困难，难以证明

双方劳动关系的存续情况，有这个规定，发生纠纷时用人单

位就负有举证义务了。

第八条 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者

工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、

劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权

了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如

实说明。

李迎春律师解析】：告知义务很重要，劳资双方均有知

情权。隐瞒真实情况将影响到合同的效力，另外，与合同无

关的个人隐私劳动者可拒绝回答。操作实务中，从举证角度

考虑，用人单位应当以书面形式告知劳动者，并保留相关证

据，告知条款可在入职登记表中进行设计。

第九条 用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民

身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名

义向劳动者收取财物。

李迎春律师解析】：实务操作中，本条规定的“其它证件”

包括但不限于下列证件：居民户口簿、毕业证、学位证、资

格证、专业技能证书、职称评定证书等证件。“其它名义”实

践中一般是以保证金、抵押金、培训费、服装费、纪律违约

金等形式收取费用。禁止要求劳动者提供担保，是否可以要

求第三人提供担保呢？法律没有明确规定，但是，从日常经

验看，如果与劳动者无亲无故的第三方，谁会自愿给劳动者

提供担保呢？显然，实质上还是等于要求劳动者提供担保。

第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自

用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

李迎春律师解析】：劳动合同书面化是劳动合同法的基

本要求。其目的是保护作为弱势群体的劳动者的利益，在出

现劳动合同纠纷时，可以拿出充分的证据。不及时订立书面

劳动合同的后果是每月支付2倍的工资，甚至于直接视为双

方已订立无固定期限劳动合同，实践中大量存在的事实劳动

关系即将退出历史舞台。用人单位应当改变观念，将上岗后

再签合同转变为先签合同后上岗。操作实务中，应当注意两

倍工资是从第二个月开始支付。

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系

自用工之日起建立。

了劳动合同，用工之前用人单位仍无需承担用人单位的法定

义务。

第十一条 用人单位未在用工的同时订立书面劳动合

同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的

劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者

集体合同未规定的，实行同工同酬。

李迎春律师解析】：劳动部关于《中华人民共和国劳动

法》若干条文的说明中规定：“同工同酬”是指用人单位对于

从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者，应

支付同等的劳动报酬，操作实务中，实行同工同酬也存在一

个举证问题，从事相同工作容易举证，但是付出等量劳动且

取得相同劳绩却不容易举证了。

第十二条 劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期

限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

李迎春律师解析】：劳动合同法明确规定以劳动合同期

限作为劳动合同的分类，劳动合同分类仅限于三种。劳动法

规定的是劳动合同的期限分为三种：“劳动合同的期限分为有

固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。”新法和

旧法的规定还是有明显区别的。

第十三条 固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者

约定合同终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合

同。

李迎春律师解析】：劳动合同法颁布之前的合同可以约

定合同终止的条件，达到约定的终止条件合同则终止，且无

经济补偿金，为了限制用人单位随意约定合同终止条款，劳

动合同法施行后只可以约定合同终止的时间了。

第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动

者约定无确定终止时间的劳动合同。

李迎春律师解析】：无固定期限劳动合同不是长期的、

永久性的劳动合同，只是一个无确定终止时间的劳动合同而

已，并非终身合同和铁饭碗，符合法定情形的，用人单位同

样可以随时解除劳动合同，并没有用人单位想像的那么恐怕。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动

合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳

动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订

立无固定期限劳动合同：

（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

李迎春律师解析】：劳动者在同一用人单位连续工作满

十年的，劳动者要求订立无固定期限劳动合同的，用人单位

不得拒绝，必须订立。实务操作中须注意“连续”的含义。

（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改

制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十

李迎春律师解析】：本项针对的是用人单位初次实行劳

动合同制度和国有企业改制重新订立劳动合同的情形，与第

（一）项是有区别的。以往实践中有的用人单位利用改制，

让员工先签订一个短期合同，随后以劳动合同到期为由，任

意终止老员工的劳动合同，此项对保护老员工很有意义。

（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有

本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续

订劳动合同的。

李迎春律师解析】：适用本项，需注意到用人单位可终

止合同的权限在第一次合同到期时。连续订立二次固定期限

劳动合同后，签订第三次合同时，如劳动者要求订立无固定

期限劳动合同，用人单位不能拒绝，必须订立。所以，在订

立第二次固定期限劳动合同时，实际上和已订立无固定期限

劳动合同无多大区别。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳

动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合

限劳动合同的目的，故意不与用人单位签订固定期限劳动合

同，导致双方自用工之日起满一年未订立书面劳动合同的，

不能适用本规定，否则对用人单位不公平。

第十五条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是

指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的

劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作

任务为期限的劳动合同。

李迎春律师解析】：劳动合同法没有规定以完成一定工

作任务为期限的劳动合同终止需支付经济补偿金，也没有规

定连续订立二次以完成一定工作任务为期限的劳动合同需

订立无固定期限劳动合同，用人单位运用得好，可以降低解

雇成本，运用得不好，也会弄巧成拙。

第十六条 劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并

经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。

同时只让劳动者在空白的劳动合同书上签名，签名后不给劳

动者，发生纠纷时随意填写不利于劳动者的条款。因此，劳

动合同必须给劳动者持有一份，否则用人单位需承担相应的

法律责任。

第十七条 劳动合同应当具备以下条款：

（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负

责人；

（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效

身份证件号码；

李迎春律师解析】：（一）、（二）项是劳动合同法新增条

款，约定劳动合同主体的基本情况；

（三）劳动合同期限；

李迎春律师解析】：劳动合同期限分为固定期限劳动合

同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳

动合同，选择哪种期限的劳动合同，视合同双方意思表示而

定。

（四）工作内容和工作地点；

李迎春律师解析】：工作内容简而言之是劳动者该干什

么，工作内容应当明确。工作地点如何约定？可否约定工作

地点为“中国”或“省内”？从立法原意看，显然不行。实践中

在合同中约定几个工作地点应当是可行的，但前提是劳动者

确认。

（五）工作时间和休息休假；

李迎春律师解析】：工作时间和休息休假应当以国家法

律规定为准。

（六）劳动报酬；

李迎春律师解析】：劳动报酬应当明确，实践中很多用

人单位以保守工资秘密为由，不写报酬的具体金额，只写支

付日期或者按公司相关规定执行，这样对劳动者非常不利。

（七）社会保险；

李迎春律师解析】：参加社会保险是劳资双方的法定义

务，合同中是否约定意义并不大，起个警示作用而已。

（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；

李迎春律师解析】：劳动者从事有毒有害的工种，用人

单位招聘劳动者时，就应当将这些情况告知劳动者，合同中

再进行明确约定，加强用人单位的责任感。

（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

李迎春律师解析】：本项主要是针对今后新制定的法律

法规，现有的应当纳入劳动合同的事项已经完全列举了。

劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者

第十八条 劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约

定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；

协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合

同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集

体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。

李迎春律师解析】：本条与第十一条都规定了劳动报酬

约定不明的处理，区别在于一个是有签订劳动合同，一个是

未签订劳动合同，签了合同的，多了一个重新协商的机会。

第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用

期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试

用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳

动合同，试用期不得超过六个月。

李迎春律师解析】：原劳动部规定：劳动合同期限在六

个月以下的，试用期不得超过十五日；劳动合同期限在六个

月以上一年以下的，试行期不得超过三十日；劳动合同期限

在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日，本条有很

定试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同

期限不满三个月的，不得约定试用期。

李迎春律师解析】：除了这两种不得约定试用期的情况，

很有一种情形也不得约定试用期，那就是非全日制用工。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期

的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

李迎春律师解析】：实践中很多用人单位先和员工签订

几个月的试用期合同，试用期满后再决定是否签订正式劳动

合同，这是很愚蠢的，徒增加了一次短期的固定期限劳动合

同，新法规定连续订立二次固定期限劳动合同的就可签订无

固定期限劳动合同了。

第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相

同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并

不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

李迎春律师解析】：本条的出台，用人单位随意约定试

用期工资的行为寿终正寝了，发生纠纷时相同岗位最低档工

资是多少举证责任也在用人单位。“本单位相同岗位最低档工

资”、“劳动合同约定工资的百分之八十”、“最低工资标准”这

三者中取其高者。

第二十一条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条

和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解

除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳

动者说明理由。

李迎春律师解析】：劳动合同法第四十条规定，劳动合

同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无

法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内

容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者

本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，

但根据本条的规定，试用期内用人单位不得因客观情况发生

重大变化而解除劳动合同。

第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对

其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服

务期。

李迎春律师解析】：如何区分本条的“专业技术培训”和劳

动法第68条规定的“职业培训”，将决定双方的服务期协议是

否有效。提供专项培训费用，进行专业技术培训是服务期协

议存在的唯一条件，提供住房、汽车、户口等特殊待遇已经

不能约定服务期了。实务操作中用人单位应当在服务期协议

中明确专项培训费的构成，除培训费用外，还应当包括交通

费、住宿费、伙食费等费用。

劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支

付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。

用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履

行部分所应分摊的培训费用。

李迎春律师解析】：实践中用人单位为劳动者提供专项

培训费用，对其进行专业技术培训的，但未与劳动者约定服

务期，劳动者解除劳动合同的，是否需支付违约金？按照本

条的规定，劳动者支付违约金的前提是违反服务期约定，没

有服务期约定的，不承担支付违约金的责任。

用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工

资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

李迎春律师解析】：用人单位与劳动者约定较长期限的

服务期的，劳动者在服务期内也享有按照正常的工资调整机

制提高劳动报酬的权利。

第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约

定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或

者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或

者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济

补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单

位支付违约金。

李迎春律师解析】：实务操作中适用本条，应当把握如

下原则：1、竞业限制补偿必须在解除或者终止劳动合同后

支付，不能约定包含在工资中；2、竞业限制补偿金必须在

竞业限制期限内支付，支付周期为每月支付一次，“提前支

付”“按季度支付”等约定均不合法；3、违约金数额法律未限

制，由合同双方自由约定。

第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管

理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限

制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制

的约定不得违反法律、法规的规定。

李迎春律师解析】：实务操作中，“其它负有保密义务的

人员”不容易界定，在为用人单位提供劳动的过程中，劳动者

是否知悉商业秘密很难有明确的标准，在实践中往往由用人

单位来认定，所有劳动者均可成为“其它负有保密义务的人

员”，因此很难避免用人单位将竞业限制适用到普通劳动者身

上，使竞业限制变成用人单位的一种特权，侵犯了普通劳动

者的择业自由。另外，“地域”的自由约定，将出现劳动者在

全世界范围内承担竞业限制义务的约定。

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单

位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其

他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同

类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

李迎春律师解析】：劳动者以他人名义开业生产或者经

营同类产品、从事同类业务，自己在幕后操作，同时还可每

月从原单位领取“竞业限制补偿金”，用人单位要想举证，难！

第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的

情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

李迎春律师解析】：实践中以高额违约金限制劳动者流

动是用人单位的制胜法宝之一，劳动合同法的施行，“违约金

时代”将一去不复返！严格来说，劳动者承担违约金仅限于违

反竞业限制协议。违反服务期约定所承担的后果仅仅是将用

人单位支付的培训费按比例返还而已，这不能算真正意义上

的违约金，毫无惩罚性可言。

第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效：

（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违

背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利

的；

（三）违反法律、行政法规强制性规定的。

对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议

仲裁机构或者人民法院确认。

李迎春律师解析】：劳动者提供虚假学历证明，合同可

能因欺诈而无效；与16岁以下未成年人签订合同，合同违

反法律强制性规定而无效；“用人单位有权根据生产经营变化

及劳动者的工作情况调整其工作岗位，劳动者必须服从单位

的安排”，可能因排除劳动者权利无效。第二十七条 劳动合

同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

李迎春律师解析】：实践中最常见的是劳动合同部分无

效，如劳动合同中规定未经批准不得辞职、加班不给加班费、

工作受伤自己负责等。该部分虽无效，但对其它条款没有影

响，不能因此认定为整个合同无效。第二十八条 劳动合同

被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者

支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近

岗位劳动者的劳动报酬确定。

李迎春律师解析】：如果合同约定的劳动报酬远高于相

近岗位报酬（比如高薪从海外挖来的高端人才），但由于用

人单位的原因导致合同无效，最终劳动报酬参照本单位相同

或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定，这对无过错的劳动者

的不公平的，我认为应当根据造成合同无效的过错责任分别

作出规定更合理。

第三章 劳动合同的履行和变更

第二十九条 用人单位与劳动者应当按照劳动合同的

约定，全面履行各自的义务。

李迎春律师解析】：全面履行原则是合同履行的基本原

则，本条采纳了《合同法》中的规定。全面履行包括了亲自

履行、全面履行、协作履行几方面的内容。

第三十条 用人单位应当按照劳动合同约定和国家规

定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。

用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以

依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支

付令。

李迎春律师解析】：劳动报酬的支付不仅要及时，还要

足额。本条规定劳动者可申请支付令，看起来很美，但“支付

令”并非“执行令”，用人单位只要一提出书面异议，支付令将

自动失效，劳动者还得从仲裁程序从头再来，如果《劳动争

议调解仲裁法》不对此进行特别规定，该条对劳动者来说弊

大于利。

第三十一条 用人单位应当严格执行劳动定额标准，不

得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应

当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。

李迎春律师解析】：支付加班费的前提是用人单位“安排

加班”，如用人单位未安排，劳动者主动、自愿加班的，显然

不在此限。

第三十二条 劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、

强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。

劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对

用人单位提出批评、检举和控告。

李迎春律师解析】：合同虽需“全面履行”，但劳动者也有

权说“不”。

第三十三条 用人单位变更名称、法定代表人、主要负

责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。

李迎春律师解析】：万变不离其宗，合同仍需履行。

第三十四条 用人单位发生合并或者分立等情况，原劳

动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位

继续履行。

李迎春律师解析】：用人单位发生合并或者分立后，往

往会出现原岗位消失或变更、工作地点发生变化等情况，劳

动者如无异议，当然可继续履行，如劳动者不同意呢？

第三十五条 用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳

动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。

变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

李迎春律师解析】：劳动合同的订立、变更、履行均要

求书面化，虽然“死板”、“凝固”，但对保护劳动者权益还是

有积极作用的。实践中用人单位单方面随意调整员工工作岗

位、工作地点、劳动报酬的案例实在太多了，现在，无书面

变更协议的，变更行为无效。变更后的劳动合同文本由用人

单位应当交付一份给劳动者持有。

第四章 劳动合同的解除和终止

第三十六条 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳

动合同。

李迎春律师解析】：关于协商解除，用人单位提出的，

需支付经济补偿，劳动者提出的，用人单位可不支付经济补

偿。实务操作中，用人单位和劳动者均需保留相关证据，以

证明协商解除的动议由谁提出。

第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人

单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知

用人单位，可以解除劳动合同。

李迎春律师解析】：劳动者履行提前通知义务（书面形

式），一定要保留用人单位签收的证据，用人单位拒绝签收

的，最好可以提供其它证据证明已经书面通知了用人单位

（如ems快递详情单），否则，发生纠纷时，用人单位反过

来说你未履行提前通知义务擅自离职，那就被动了，另外，

注意试用期内劳动者不再是可以随时通知解除劳动合同了。

第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以

解除劳动合同：

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件

的；

李迎春律师解析】：强行给员工“放假”或“停工”，可视为

未提供劳动条件；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

李迎春律师解析】：拖一天或少付一元，也是未及时足

额支付劳动报酬；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

李迎春律师解析】：劳动法规定的五项保险，一直得不

到有效执行，有了这条规定，情况或许会有改观。用人单位

不参加社会保险、只参加部分险种、不按劳动者工资水平缴

纳社保，均属未依法缴纳。除了劳动者可解除劳动合同外，

用人单位必须补缴社会保险费，并承担由此给劳动者造成的

损失。

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损

害劳动者权益的；

李迎春律师解析】：实践中很多用人单位规章制度均存

在不合法的规定，原因不是用人单位要违法，而是不知道该

规定违法，看来，规章制度还是由专业人士审查更保险。规

章制度的违法包括内容违法和程序违法，但要适用本项规定，

除了违法外还需符合损害劳动者权益的条件，虽违法，但未

损害劳动者权益的，劳动者不能以本项规定解除劳动合同。

（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合

同无效的；

迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危

及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需

事先告知用人单位。

李迎春律师解析】：以上第一款共六项情形劳动者均需

事先通知用人单位方可解除合同，此款无须事先通知。

第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以

解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

李迎春律师解析】：试用期内也不能随意辞退劳动者，

是否符合录用条件，由用人单位举证；因此，录用条件应当

具体化，书面化，公示化，证据化；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

李迎春律师解析】：“严重”二字很重要，什么情况属于“严

重”，应当在规章制度中进行明确以利于操作。

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害

的；

李迎春律师解析】：“重大损害”应当以书面形式量化，如

达到10000元则为“重大损害”，否则裁判者的自由裁量会让

你摸不着北；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完

成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，

拒不改正的；

李迎春律师解析】：怎样才算“严重影响”，这个举证责任

有点难，从实务操作角度看，用人单位选择第二种方式即向

劳动者提出改正要求更容易操作，也更容易举证。实践中可

书面通知劳动者，要求其在指定期限内提供其它用人单位出

具的已解除劳动合同的证据。

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使

劳动合同无效的；

李迎春律师解析】：劳动者的欺诈手段，基本上是提供

虚假资料，如假文凭、假证件、假经历等；因此，用人单位

应当建立行之有效的入职审查制度，并且适当运用知情权的

法律规定。

（六）被依法追究刑事责任的。

李迎春律师解析】：法律仅限于被追究刑事责任，被劳

教、刑事拘留、行政拘留均排除在外；实践中需注意：被人

民检察院免予起诉的或被人民法院依据刑法规定免予刑事

处分的，用人单位可依本项规定解除劳动合同。劳动者被人

民检察院作出不予起诉决定的，用人单位不能依本项规定解

除劳动合同。劳动者被劳动教养的，用人单位也不得依本项

规定解除劳动合同。

第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以

书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资

后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满

后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作

的；

李迎春律师解析】：用人单位需充分掌握医疗期的有关

规定，否则，少算一天都会被认定为违法解除，得支付赔偿

金了。另外需注意解除劳动合同之前必须先另行给劳动者安

排一个工作，不能医疗期满后即直接解除劳动合同。

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗

位，仍不能胜任工作的；

李迎春律师解析】：这里的“调整工作岗位”是不需劳动者

同意的，实践中用人单位在适用时需注意劳动者不能胜任工

作的，需经过培训或调整工作岗位的程序，只有在培训或者

调整工作岗位，仍不能胜任工作的才可解除劳动合同。

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，

致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就

变更劳动合同内容达成协议的。

李迎春律师解析】：客观情况发生重大变化，法律只赋

予用人单位解除权，这对劳动者好像不公平，很多情况下，

劳动者更想解除。实务操作中，解除劳动合同之前需经协商

程序，用人单位需举证，未经协商而直接解除劳动合同的，

视为违法解除劳动合同。

第四十一条 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以

上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，

用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工

会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，

可以裁减人员：

（一）依照企业破产法规定进行重整的；

（二）生产经营发生严重困难的；

（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经

变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发

生重大变化，致使劳动合同无法履行的；

李迎春律师解析】：劳动法规定裁一人也得履行本条规

定的程序，此条与劳动法的规定相比，放宽了裁员的标准，

增加了裁员的范围。

裁减人员时，应当优先留用下列人员：

（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；

（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未

成年人的。

用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重

新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优

先招用被裁减的人员。

李迎春律师解析】：用人单位在六个月内重新招用人员

的，未通知被裁减的人员，而另聘他人的，如果被裁减人员

主张权利，且条件相当的，用人单位应当赔偿损失、恢复劳

动关系，且根据劳动部的有关规定，其工作年限与裁员前工

作年限应当连续计算。

第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得

依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前

职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期

间的；

（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或

者部分丧失劳动能力的；

（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄

不足五年的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

李迎春律师解析】：劳动者具备上述条件不代表有了“护

身符”，如有第三十九条之情形的，用人单位同样可解除劳动

合同。

第四十三条 用人单位单方解除劳动合同，应当事先将

理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动

合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研

究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

李迎春律师解析】：实务操作中，用人单位单方解除劳

动合同，不事先将理由通知工会，或不研究工会的意见，不

将处理结果书面通知工会，其解除行为是否有效？劳动合同

法对此进行了回避，没有明确规定。看来得由实施细则或司

法解释进行规定了。

第四十四条 有下列情形之一的，劳动合同终止：

（一）劳动合同期满的；

（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告

失踪的；

（四）用人单位被依法宣告破产的；

（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者

用人单位决定提前解散的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

李迎春律师解析】：特别注意第（二）项，达到退休年

龄劳动合同不一定终止，开始依法享受基本养老保险待遇才

形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但

是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力

劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执

行。

李迎春律师解析】：实践中比较常见的是劳动合同期满

时，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的，劳

动合同应当顺延至医疗期满终止；女职工在孕期、产期、哺

乳期的，劳动合同应当顺延至哺乳期满。劳动者丧失或者部

分丧失劳动能力的，按照如下原则处理：（1）完全丧失劳动

能力（14伤残），劳动关系不得解除、不得终止，劳动者保

留劳动关系，退出生产岗位直至退休；（2）大部分丧失劳动

能力（56伤残），劳动者可以提出解除或者终止劳动关系，

但用人单位不得提出解除或者终止劳动关系；（3）部分丧失

劳动能力（710伤残），劳动者可以提出解除或者终止劳动关

系，但用人单位不得提出解除劳动关系，但劳动合同期满，

用人单位可以终止劳动合同。

第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动

者支付经济补偿：

（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

李迎春律师解析】：这就是实践中所称的“被迫解除劳动

合同”，劳动者依第三十八条规定解除劳动合同的，法律没有

规定需书面形式通知，但从实务操作中举证角度出发，建议

采用书面形式，且保留送达证据。

（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出

解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

李迎春律师解析】：注意这里强调解除劳动合同是用人

单位提出的，劳动者提出的，用人单位无需支付经济补偿。

（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；

李迎春律师解析】：理论上称为“非过失性辞退”，共有三

种情形，即劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满

后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作

的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍

不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重

大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，

未能就变更劳动合同内容达成协议的。此三种情形下，劳动

者无过失，用人单位也无过错，但为了保护劳动者，仍需支

付经济补偿。

（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳

动合同的；

李迎春律师解析】：裁员，支付经济补偿是应该的。

（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订

劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四

条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

李迎春律师解析】：注意：合同终止需支付经济补偿，

仅限于固定期限劳动合同。如果是以完成一定工作任务为期

限的劳动合同终止，无需支付经济补偿。

（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳

动合同的；

李迎春律师解析】：用人单位被依法宣告破产的以及用

人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定

提前解散而导致劳动合同终止的，劳动者无过错，用人单位

支付经济补偿天经地义。

（七）法律、行政法规规定的其他情形。

李迎春律师解析】：兜底条款，为今后法律预留接口。

第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，

每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上

不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半

个月工资的经济补偿。

李迎春律师解析】：如果劳动者工作时间正好是六个月，

经济补偿该按半个月还是一个月计算？我国法律规定“以上”、

“以下”、“以内”、“届满”，一般包括本数；所称的“不满”、“以

外”，一般不包括本数。所以工作时间正好六个月的，经济补

偿按照一个月工资计算。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人

民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支

付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其

支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

李迎春律师解析】：计算封顶仅适用于高工资收入者，

即工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布

的本地区上年度职工月平均工资三倍的劳动者，普通工资收

入的劳动者不适用。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止

前十二个月的平均工资。

李迎春律师解析】：实务操作中需注意“月工资”是一个总

额的概念，包括标准工资、加班工资、津贴补贴等，具体规

定可参照《工资总额组成规定》。

第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳

动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继

续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经

不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支

付赔偿金。

李迎春律师解析】：赔偿金不等于经济补偿金，支付了

赔偿金外，是否还需支付劳动合同解除或终止的经济补偿金，

这是一个值得思考的问题，劳动合同法未明确规定，但从条

文文意解释，似乎不能同时适用。目前法律规定能同时适用

的仅限于一种情形：最高人民法院关于在民事审判工作中适

用《中华人民共和国工会法》若干问题解释第六条规定，根

据工会法第五十二条规定，人民法院审理涉及职工和工会工

作人员因参加工会活动或者履行工会法规定的职责而被解

除劳动合同的劳动争议案件，可以根据当事人的请求裁判用

人单位恢复其工作，并补发被解除劳动合同期间应得的报酬；

或者根据当事人的请求裁判用人单位给予本人年收入二倍

的赔偿，并参照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第

八条规定给予解除劳动合同时的经济补偿金。

第四十九条 国家采取措施，建立健全劳动者社会保险

关系跨地区转移接续制度。

李迎春律师解析】：实践中由于社保账户还无法做到全

国转移，劳动者在不同地区之间跳槽，短期的社保账户就成

了食之无味、弃之可惜的“鸡肋”。社会保险关系无法跨地区

转移接续，也导致了现阶段很多劳动者宁愿用人单位支付现

金而不愿意参加社会保险，此条仅是一个倡导性条款，尚无

法解决现实问题。

第五十条 用人单位应当在解除或者终止劳动合同时

出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者

办理档案和社会保险关系转移手续。

李迎春律师解析】：不出证明、不移档案、不移保险，

是很多用人单位挟制劳动者的常用招数，劳动合同法首次规

定不出证明造成劳动者损失的，需承担赔偿责任，不移档案

要转移应当考虑劳动者的意愿，也需要劳动者的配合。一律

的要求用人单位在十五日内办理转移，不一定符合劳动者的

利益。

劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依

照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作

交接时支付。

李迎春律师解析】：工作交接是用人单位支付经济补偿

的前置程序，实务操作中建议用人单位与劳动者在劳动合同

中约定工作交接条款。

用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少

保存二年备查。

李迎春律师解析】：为什么是二年？不是一年、三年？

我想应当是与劳动保障监察条例衔接吧，劳动保障监察条例

规定：违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在２年内未

被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障

行政部门不再查处。

集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚

未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表

与用人单位订立。

李迎春律师解析】：本条是关于订立集体合同的规定，

可以概括为十二个字：平等协商、民主程序、订立主体。实

务操作中注意集体合同的制定民主程序以及签订的主体。

第五十二条 企业职工一方与用人单位可以订立劳动

安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制等专项集体合同。

李迎春律师解析】：此条是关于订立专项集体合同的规

定，正因为“专”，所以不“全”，专项合同中未约定的内容，

应当另行签订劳动合同进行明确。

第五十三条 在县级以下区域内，建筑业、采矿业、餐

饮服务业等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集

体合同，或者订立区域性集体合同。

李迎春律师解析】：注意行业性集体合同、区域性集体

合同适用的区域为县级以下区域。

第五十四条 集体合同订立后，应当报送劳动行政部门；

劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出

异议的，集体合同即行生效。

依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。

行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位

和劳动者具有约束力。

李迎春律师解析】：履行报批程序是集体合同生效的前

提条件，生效后的集体合同具有普遍的约束力，即使新入职

的新员工也同样适用。

第五十五条 集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准

不得低于当地人民政府规定的最低标准；用人单位与劳动者

订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集

体合同规定的标准。

李迎春律师解析】：订立了集体合同后，劳动者获得的

实际权利往往会大于政府最低标准，这就是签订集体合同的

优势。

第五十六条 用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权

益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合

同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、

提起诉讼。

李迎春律师解析】：注意用人单位违反集体合同，侵犯

职工劳动权益的，提起仲裁或诉讼的主体是工会而非劳动者，

协商是必经程序，仲裁诉讼是否可选择适用，将由《劳动争

议调解仲裁法》予以明确。

第二节 劳务派遣

第五十七条 劳务派遣单位应当依照公司法的有关规

的最低限额为人民币三万元，法律、行政法规对注册资本的

最低限额有较高规定的，从其规定，劳务派遣公司注册资本

不得少于五十万元属于特别规定。

第五十八条 劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当

履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动

者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，

还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗

位等情况。

李迎春律师解析】：明确劳务派遣单位应当承担用人单

位的义务及与劳动者签订合同的必备条款。劳务派遣单位与

被派遣劳动者订立的劳动合同必备条款更多，用工单位以及

派遣期限、工作岗位必须在劳动合同中予以明确。

劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固

定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工

作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低

工资标准，向其按月支付报酬。

李迎春律师解析】：实践中劳务派遣处于法律真空地带，

其不正常发展有点泛滥，为了限制这种不正常的发展，劳动

合同法的两大招数“签订二年以上合同”“劳动者无工作期间

每月支付最低工资” 势必让劳务派遣有序发展。实务操作中，

劳务派遣单位与被派遣劳动者连续订立两次规定期限劳动

合同后，是否需订立无固定期限劳动合同？有人认为，《劳

动合同法》规定用人单位与劳动者签订两次固定期限劳动合

同后再签订劳动合同根据劳动者意愿可以签订无固定期限

劳动合同，这是一般性规定；在“劳务派遣”一节中又规定劳

务派遣单位要与劳动者签订二年以上固定期限劳动合同，这

属于特殊规定。因此劳动者不能与劳务派遣单位签订无固定

期限劳动合同，也就是说只能永远签订二年以上的固定期限

劳动合同。笔者认为，派遣单位也是劳动合同法所称的用人

单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳动合同法规定

的用人单位的应尽义务，派遣单位均应当执行，这是一个大

前提，包括符合无固定期限劳动合同签订条件时，应当签订

无固定期限劳动合同。

第五十九条 劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以

劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣

协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期

限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议

的责任。

李迎春律师解析】：劳务派遣单位与用工单位之间为民

位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳

务派遣协议。

李迎春律师解析】：用工单位为什么要分割订立数个短

期协议？主要是为了逃避社会保险和合同期内正常工资调

整，对此法律做了禁止性规定。

第六十条 劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容

告知被派遣劳动者。

劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支

付给被派遣劳动者的劳动报酬。

劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费

用。

李迎春律师解析】：此条规定了劳务派遣单位的义务，

即告知义务、工资支付义务、禁止收费义务。

第六十一条 劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派

遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地

的标准执行。

李迎春律师解析】：经济越落后的地方，劳动力越过剩，

有的劳务派遣公司从经济不发达地区招收劳动者，派遣到经

济发达地区的用人单位工作，利用地区间经济发展不平衡，

工资标准差别大，赚取其中差价。劳务派遣公司从用人单位

益受到严重侵害，本条对此行为进行了规制。本条的出发点

是为了保护劳动者的利益，但是，该条款也是一把双刃剑，

实务操作中，如果从经济发达地区向经济落后地区派遣，按

照本条的规定，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，

应当按照用工单位所在地的标准执行，这又实际上会损害劳

动者的利益。

第六十二条 用工单位应当履行下列义务：

（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动

保护；

（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；

（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的

福利待遇；

（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；

（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。

用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

李迎春律师解析】：派遣过程的不透明，方便了派遣单

位损害劳动者的利益。本条第一款的规定杜绝劳务派遣的“暗

箱操作”，规定了用工单位的义务，第二款规定了接收劳动者

必须“自用”。

第六十三条 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者

同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工

单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

李迎春律师解析】：劳务派遣领域中对劳务派遣工往往

不实行同工同酬，而是以身份计酬，派遣工的工资待遇比“正

式员工”的工资待遇低得多，身份歧视问题突出，本条的制定，

实务操作中将更充分的保护劳动者的利益。实践中有些用人

单位为了规避对派遣工必须同工同酬的规定，将某些岗位全

部实行劳务派遣，使用人单位内部的“同工”彻底消失，从而

使“同酬”失去基础，如何处理？笔者认为应当参照用工单位

所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

第六十四条 被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者

用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。

李迎春律师解析】：根据我国目前实际情况，工会的力

量仍显得较单薄，实务操作中，由于劳动者实际工作所在地

在用工单位，因此，在用工单位依法参加或者组织工会，更

方便维护自身的合法权益。

第六十五条 被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、

第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。

李迎春律师解析】：协商解除劳动合同、被迫解除劳动

合同同样适用于被派遣劳动者，该支付经济补偿的，派遣单

位同样需依法支付。实务操作中，如果用工单位未依法提供

劳动保护或者劳动条件的，或用工单位的规章制度违反法律、

法规的规定，损害被派遣劳动者权益的，被派遣劳动者因此

而提出解除劳动合同似乎找不到法律依据。

被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第

二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，

劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合

同。

李迎春律师解析】：被派遣劳动者不符合录用条件、严

重违纪、违法、不能胜任工作等情形，用工单位可以将劳动

者退回，派遣单位可以依法解雇，这种情况下，派遣单位可

不支付经济补偿。

第六十六条 劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代

性的工作岗位上实施。

李迎春律师解析】：有些用人单位为了降低用工成本，

把单位内部长期固定的正常工作岗位转为劳动力派遣岗位，

同时与劳务派遣公司合作，劳动者还是那些劳动者，但被转

变为由劳务公司派遣，收入大幅降低。实践中劳务派遣范围

的随意扩大现象严重，发展到很多企业在长期性、稳定性的

工作岗位也使用劳务派遣工，劳务派遣大有成为主流用工形

式之势，为了遏制这种不正常发展，本条明确了劳务派遣的

适用范围，一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上

实施。但是需注意，法条规定“一般”在临时性、辅助性或者

替代性的工作岗位上实施，而不是“应当“，可见并非强制性

规定，实务操作中本条的可变性很大。

第六十七条 用人单位不得设立劳务派遣单位向本单

位或者所属单位派遣劳动者。

李迎春律师解析】：实践中有的用人单位自己成立劳务

派遣公司，把自己的员工全部通过自己的劳务派遣公司派遣

给本单位，用工关系性质转变，劳动者收入降低，企业用工

成本降低。其间的差价直接奖励给了单位的有关管理人员。

劳务派遣还成为少数企业的不正常发财途径。本条禁止用人

单位为了规避用工成本自设劳务派遣公司的行为。违反本条

规定的，属于违反法律强制性规定，行为无效。

第三节 非全日制用工

第六十八条 非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳

动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，

每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

李迎春律师解析】：本条是对非全日制用工形式的定义，

与劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》

中的规定有较大区别。实践中还有一种以完成一定项目的非

全日制用工形式。实务操作中如果劳动者周工作时间超过二

十四小时，用人单位是否需支付加班费？按照何种标准支付？

法律没有明确规定。

第六十九条 非全日制用工双方当事人可以订立口头

协议。

从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上

先订立的劳动合同的履行。

李迎春律师解析】：非全日制用工双方当事人可不签订

书面合同，可建立双重或者多重劳动关系，这就是非全日制

用工灵活的典型体现。

第七十条 非全日制用工双方当事人不得约定试用期。

李迎春律师解析】：非全日制用工双方当事人虽不能约

定试用期，但双方当事人任何一方却都可以随时通知对方终

止用工，是否约定试用期对非全日制用工没有意义。

第七十一条 非全日制用工双方当事人任何一方都可

以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者

支付经济补偿。

李迎春律师解析】：非全日制用工中，双方当事人解除

合同、终止合同均无需理由，无需支付经济补偿，非全日制

用工虽灵活，但对劳动者却显得不公平，立法者的目的是“牺

牲”小部分劳动者的利益去换取非全日制用工的蓬勃发展。

第七十二条 非全日制用工小时计酬标准不得低于用

人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。

非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十

五日。

李迎春律师解析】：此条规定了非全日制用工劳动报酬

的“两不”原则，我更关心的是用人单位违反这“两不”原则的，

劳动者有什么救济途径。要求支付经济补偿？看来行不通。

唯有通过劳动监察程序去“责令”限期支付或补足差额了。

第六章 监督检查

第七十三条 国务院劳动行政部门负责全国劳动合同

制度实施的监督管理。

县级以上地方人民政府劳动行政部门负责本行政区域

内劳动合同制度实施的监督管理。

县级以上各级人民政府劳动行政部门在劳动合同制度

实施的监督管理工作中，应当听取工会、企业方面代表以及

有关行业主管部门的意见。

李迎春律师解析】：本条规定了劳动合同制度监督检查

的体制。劳动合同制度实施的监督管理权属于劳动行政部门。

第七十四条 县级以上地方人民政府劳动行政部门依

法对下列实施劳动合同制度的情况进行监督检查：

（一）用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制

度及其执行的情况；

（二）用人单位与劳动者订立和解除劳动合同的情况；

（三）劳务派遣单位和用工单位遵守劳务派遣有关规定

的情况；

（四）用人单位遵守国家关于劳动者工作时间和休息休

假规定的情况；

（五）用人单位支付劳动合同约定的劳动报酬和执行最

低工资标准的情况；

（六）用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的

情况；

（七）法律、法规规定的其他劳动监察事项。

李迎春律师解析】：本条列举了劳动行政部门监督监察

的具体事项，我们唯有希望劳动行政部门真正能够严格执法。

第七十五条 县级以上地方人民政府劳动行政部门实

施监督检查时，有权查阅与劳动合同、集体合同有关的材料，

有权对劳动场所进行实地检查，用人单位和劳动者都应当如

实提供有关情况和材料。

劳动行政部门的工作人员进行监督检查，应当出示证件，

依法行使职权，文明执法。

李迎春律师解析】：本条规定了监督检查措施、程序和

文明执法要求。

第七十六条 县级以上人民政府建设、卫生、安全生产

监督管理等有关主管部门在各自职责范围内，对用人单位执

行劳动合同制度的情况进行监督管理。

李迎春律师解析】：建设行业拖欠农民工工资问题一度

成为社会热点，建设部门自然责无旁贷；劳动合同应当具备

职业危害防护条款，发生问题，卫生部门自然参与进来；劳

动合同应当具备劳动保护条款，出现安全事故，又怎么少得

了安全生产监督部门？

第七十七条 劳动者合法权益受到侵害的，有权要求有

关部门依法处理，或者依法申请仲裁、提起诉讼。

李迎春律师解析】：实践中对于本条规定中的“有关部门”

的范围应作广义的理解，劳动、建设、卫生、安全生产监督

管理等部门均属于“有关部门”。本条未规定用人单位合法权

益受到侵害的，有权要求有关部门依法处理，或者依法申请

仲裁、提起诉讼，不等于用人单位就不能要求有关部门依法

处理，或者依法申请仲裁、提起诉讼。

第七十八条 工会依法维护劳动者的合法权益，对用人

单位履行劳动合同、集体合同的情况进行监督。用人单位违

反劳动法律、法规和劳动合同、集体合同的，工会有权提出

意见或者要求纠正；劳动者申请仲裁、提起诉讼的，工会依

法给予支持和帮助。

李迎春律师解析】：国外的工会作用很大，在实践中应

积极发挥工会的作用，但法律虽然规定了工会的职责，但没

有对工会履行职责提供必要的条件，也没有规定不履行职责

的法律责任。比如：用人单位违反劳动法律、法规和劳动合

同、集体合同的，工会有权提出意见或者要求纠正，用人单

位拒不听取意见或拒不纠正的，法律却未规定任何的法律责

任。

第七十九条 任何组织或者个人对违反本法的行为都

有权举报，县级以上人民政府劳动行政部门应当及时核实、

处理，并对举报有功人员给予奖励。

李迎春律师解析】：有“报”必查才是举报的动力所在，才

能够使违法行为无处遁形。法律规定得再完善，得不到执行

一切都是空中楼阁，目前情况下，劳动执法情况比较差，表

现在执法环境不好，行政干预太多，执法人员素质不高等，

严格执法比制定新法律更重要。实务操作中，本条并未明确

劳动行政部门处理举报的期限，也未规定劳动行政部门应当

将处理结果及时告知举报者。

第七章 法律责任

第八十条 用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章

制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给

予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

李迎春律师解析】：此条与第四条遥相呼应，这里的违

反法律、法规规定的，包括实体上的违法和程序上的违法，

规章制度违法而给劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔

偿责任，劳动者还可提出解除劳动合同，用人单位需支付经

济补偿。

第八十一条 用人单位提供的劳动合同文本未载明本

法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文

本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成

损害的，应当承担赔偿责任。

李迎春律师解析】：合同简单化、单边持有化已经成为

很多用人单位的习惯性做法，劳动合同法施行后，用人单位

应当严格遵守法律规定，制作劳动合同时必须具备必备条款，

并将劳动合同文本交付劳动者持有一份，否则需承担行政责

任、民事赔偿责任。

第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满

一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支

付二倍的工资。

李迎春律师解析】：实务操作中，需注意此条规制的是

用人单位不签订劳动合同的违法行为，如果是劳动者拒签的，

用人单位无需每月支付两倍工资。另外，两倍工资应当从第

二个月开始支付。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳

动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者

每月支付二倍的工资。

李迎春律师解析】：实践中应当把握“应当订立无固定期

限劳动合同之日”的含义：（1）劳动者在同一用人单位连续工

作满十年之日的次日。（2）在劳动者在同一用人单位连续工

作满十年且距法定退休年龄不足十年的情况下，用人单位初

次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同

之日。（3）劳动者与用人单位连续订立二次固定期限劳动合

同，且该劳动者没有劳动合同法第三十九条规定的情形，在

此情况下，双方续订劳动合同之日。（4）用人单位自用工之

日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，则满一年后的

第一天为“应当订立无固定期限劳动合同之日”。

第八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试

用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经

履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已

经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

李迎春律师解析】：在实务操作中，所谓的违法约定试

用期，一般为以下几种情形：（1）约定的试用期超过法律规

定的最高时限；（2）同一用人单位与同一劳动者约定了超过

一次的试用期；（3）以完成一定工作任务为期限的劳动合同

或者劳动合同期限不满三个月的，约定了试用期的；（4）劳

动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的。注

意这里的赔偿金，是用人单位支付工资之外另行向劳动者支

付的赔偿，既要支付工资，还要支付赔偿金，一个都不能少。

第八十四条 用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民

身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，

并依照有关法律规定给予处罚。

李迎春律师解析】：严格来说，此条款设计得非常不严

谨。从文意理解，这里的“责令限期退还”并“给予处罚”的实

施主体均是劳动行政部门，但根据《居民身份证法》的规定，

扣押居民身份证的，由公安机关给予警告，并处200元罚款。

可见处罚权在公安机关而非劳动行政部门。

用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者

收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并

以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造

成损害的，应当承担赔偿责任。

李迎春律师解析】：劳动合同法第九条规定不得要求劳

动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，禁止的是

两种行为即“担保”和“收取财物”，但本条却仅对“收取财物”

设定了法律责任。用人单位要求劳动者提供担保的，法律却

没有规定用人单位应当承担何种法律责任。

劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动

者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。

李迎春律师解析】：“依照前款规定处罚”指的是依照本条

第二款“每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款”。

第八十五条 用人单位有下列情形之一的，由劳动行政

部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报

酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不

支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一

百以下的标准向劳动者加付赔偿金：

（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支

付劳动者劳动报酬的；

（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；

（三）安排加班不支付加班费的；

（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动

者支付经济补偿的。

李迎春律师解析】：根据本条的规定，用人单位拖欠或

克扣工资的，不再适用支付拖欠或克扣部分的25%的经济补

偿金，解除或者终止劳动合同，用人单位未依照本法规定向

劳动者支付经济补偿的，不再适用50%的额外经济补偿金。

另外，在实务操作中，需注意责令用人单位按应付金额百分

之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金的

前提是劳动行政部门责令用人单位限期支付而用人单位逾

期不支付。劳动行政部门不能一接到投诉就直接责令用人单

位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳

动者加付赔偿金。劳动者也不能向仲裁机构或法院主张百分

之五十以上百分之一百以下标准的赔偿金。

第八十六条 劳动合同依照本法第二十六条规定被确

认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责

任。

李迎春律师解析】：假设由于用人单位的原因，签订了2

年期合同，在履行了一年后合同被确认无效，双方回到无劳

动合同的状态，那么，一、此情况可否算是满一年不签订劳

动合同视为已订立无固定期限劳动合同？二、此无效劳动合

同是否计一次固定期限劳动合同（法律规定签两次固定期限

合同后可签订无固定期限合同）？如果都不是，那么用人单

律所追求的公平与正义。

第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳

动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的

二倍向劳动者支付赔偿金。

李迎春律师解析】：劳动合同法第四十三条规定用人单

位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，从理论上

来说，不通知工会也算是“违反本法规定解除”，是不是也应

当按照二倍标准支付赔偿金呢？

第八十八条 用人单位有下列情形之一的，依法给予行

政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给劳动者造成损

害的，应当承担赔偿责任：

（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫

劳动的；

（二）违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全

的；

（三）侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的；

（四）劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健

康造成严重损害的。

李迎春律师解析】：这里规定的行政处罚，劳动行政部

门无权行使。

第八十九条 用人单位违反本法规定未向劳动者出具

解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改

正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

李迎春律师解析】：劳动者享受失业保险待遇需提供解

除或者终止劳动合同的书面证明，用人单位违反本法规定未

向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明给劳动者

造成损害的，应当赔偿劳动者因此受到的损失。

第九十条 劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违

反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造

成损失的，应当承担赔偿责任。

李迎春律师解析】：劳动者违反本法规定解除劳动合同

主要指未提前30日书面通知用人单位解除劳动合同，赔偿

责任指的是赔偿下列费用：1、招录费用；2、培训费用；3、

合同约定的其它赔偿。违反劳动合同中约定的保密义务或者

竞业限制，给用人单位造成损失的，应当按照《反不正当竞

争法》的有关规定赔偿损失。

第九十一条 用人单位招用与其他用人单位尚未解除

或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，

应当承担连带赔偿责任。

李迎春律师解析】：实务操作中，用人单位在招用劳动

者时，应当审查前用人单位出具的《解除或终止劳动合同证

明》，并向劳动者了解其是否对前用人单位承担竞业限制义

务，以避免法律风险。

第九十二条 劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行

政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人

一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理

部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣

单位与用工单位承担连带赔偿责任。

李迎春律师解析】：根据本条规定，劳务派遣单位和用

工单位承担连带赔偿责任的适用条件是劳务派遣机构的违

法行为给劳动者造成损害，本条未规定用工单位给劳动者造

成损害派遣机构和用工单位是否承担连带责任，实践中由于

劳动者实际上是在用工单位从事劳动，用工单位损害劳动者

的利益更常见。

第九十三条 对不具备合法经营资格的用人单位的违

法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，

该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付

劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当

承担赔偿责任。

李迎春律师解析】：非法用工，劳动者也有权获得经济

补偿，这是对劳动法的一个突破，出资人承担无限责任，充

分保障了劳动者的利益。实务操作中，“不具备合法经营资格”

包括以下情形：（1）应当取得而未依法取得许可证或者其他

（3）已经依法取得许可证或者其他批准文件，但未依法取

得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；（4）已经

办理注销登记或者被吊销营业执照，以及营业执照有效期届

满后未按照规定重新办理登记手续，擅自继续从事经营活动

的无照经营行为；（5）超出核准登记的经营范围、擅自从事

应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的

违法经营行为。单位或者其出资人承担的并非连带责任。

第九十四条 个人承包经营违反本法规定招用劳动者，

给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连

带赔偿责任。

李迎春律师解析】：实践中不少用人单位将其业务通过

承包的方式承包给个人，以逃避有关劳动保障方面的责任。

连带责任实际上就是双保险，劳动者的利益基本上能够得到

最大限度的保护，这是劳动合同法的第三个连带责任。实务

操作中，个人承包经营者招用劳动者时违反本法规定对劳动

者造成的损害，劳动者既可以要求个人承包经营者全额或者

部分赔偿，也可要求发包的组织即个人承包经营者所承包的

单位全额或者部分赔偿。诉讼中，劳动者既可以单独起诉发

包组织或者个人承包经营者，也可将发包组织或者个人承包

经营者列为共同被告。

第九十五条 劳动行政部门和其他有关主管部门及其

给劳动者或者用人单位造成损害的，应当承担赔偿责任；对

直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处

分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

李迎春律师解析】：实践中，劳动者要求劳动部门责令

公司发放工资、加班费、经济补偿金，但劳动部门不处理，

劳动部门是不是应当赔偿劳动者的工资、加班费、经济补偿

金呢？本条所称的“赔偿责任”显然是国家赔偿法中的“行政

赔偿”，只限于行政行为直接造成的损害，劳动者的工资、加

班费、经济补偿金损失是用人单位违法行为造成的，因此不

能要求劳动部门赔偿。

第八章 附 则

第九十六条 事业单位与实行聘用制的工作人员订立、

履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者

国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有

关规定执行。

李迎春律师解析】：实践中用人单位常以“双方不是劳动

关系，而是人事关系”为由，逃避其应承担的义务，侵害劳动

者的合法权利。本法规定事业单位与建立劳动关系的劳动者，

订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用劳动合同

法，对实行聘用制的工作人员原则上也可适用劳动合同法，

但有例外。实践中应当掌握建立“劳动关系”和实行“聘用制”

的区别。

第九十七条 本法施行前已依法订立且在本法施行之

日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项

规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订

固定期限劳动合同时开始计算。

李迎春律师解析】：劳动合同法施行前已经订立的劳动

合同，只要合同订立时不违反当时的法律法规的规定，在新

法施行后，即使部分合同条款与劳动合同法相抵触，也应当

视为有效，合同仍需全面履行。实际上这也是法不溯及既往

的典型体现。劳动合同法施行前订立的劳动合同条款是基于

当时现行有效的法律法规进行的约定，由于新法并未颁布施

行，用人单位对劳动合同法的新规定并没有预期，如果在新

法施行后合同条款被评价为违法条款而由用人单位承担该

同的次数内。次数的计算应当以劳动合同法施行后新订立劳

动合同作为第一次。

本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，

应当自本法施行之日起一个月内订立。

李迎春律师解析】：劳动合同法施行前已建立劳动关系，

考虑到实际情况，尚未订立书面劳动合同的，法律给一个宽

限期，应当自本法施行之日起一个月内订立。事实劳动关系，

将于2008年2月1日开始退出历史舞台。

本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者

终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济

补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关

规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有

关规定执行。

李迎春律师解析】：劳动关系跨越新旧法的，以2008年

1月1日为分界线，2008年1月1日之前的工作年限按照旧

法规定计算经济补偿，2008年1月1日之后按照劳动合同法

的规定计算经济补偿，分别计算，再合并相加。

第九十八条 本法自2008年1月1日起施行。

李迎春律师解析】：2007年6月29日颁布，2008年1

月1日施行，这其中有半年的时间，用人单位和劳动者均有

充分的时间进行学习。